《劳动合同法》第82条确立的“二倍工资罚则”是我国劳动法领域的重要制度创新，旨在通过经济惩罚手段强制用人单位与劳动者签订书面劳动合同，从而规范劳动关系、保护劳动者权益。然而，该制度在理论和实践中面临诸多争议。本文基于最高人民法院2023年第11期公报案例“陈武桂诉南京德通汽车服务有限公司劳动合同纠纷案”，探讨劳动合同“二倍工资罚则”的法律适用问题。

　　[案情简介]2020年7月1日，原告陈武桂入职被告德通公司，从事汽车维修工作，双方口头约定每周工作六天，每月工资6000元，未订立书面劳动合同。入职当日，陈武桂填写德通公司制式《员工入职登记表》。德通公司提供的《职工录用花名册》上记载了陈武桂的自然情况、社会保障卡号、月缴费基数、就业失业登记证号等信息。德通公司将录用陈武桂情况向江宁开发区劳动与社会保障所、江宁区劳动与社会保障所备案登记，并为陈武桂缴纳了社会保险。2021年7月26日，陈武桂申请劳动仲裁，请求之一是德通公司支付2020年8月至2021年6月未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额86033元。仲裁未支持该请求，遂提起诉讼，法院经审理亦未支持该请求。

　　[案例分析]本案的争议焦点之一为：南京德通公司是否应支付未签劳动合同二倍工资差额？

　　“二倍工资”的法律性质

　　《劳动合同法》第10条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。从立法文本来看，二倍工资的表述以“工资”为名，但规定于“法律责任”章节，二倍工资的法律性质存在双重属性。第一倍工资是劳动者提供劳动的正常对价，属于劳动报酬范畴。第二倍工资虽然名为“工资”，但不是劳动报酬，而是对用人单位违法行为的惩罚，属于惩罚性赔偿金。

　　因为“二倍工资”法律性质的双重性，第一倍和第二倍工资在仲裁时效上也有不同。根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》41.（5）规定，二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定。二倍工资中增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，仲裁时效适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定。增加一倍部分的仲裁时效，可自劳动者主张权利之日起向前一年按日计算，据此实际给付的二倍工资不超过十二个月，但有证据证明没有超过仲裁时效期间的除外。

　　“二倍工资罚则”的归责原则

　　《劳动合同法》中并没有明确规定“二倍工资罚则”的归责原则，因此，“二倍工资罚则”的归责原则在理论上存在不同观点，实践中有不同的做法。

　　一是严格责任说。根据《劳动合同法》第7条、第10条第2款、第82条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。如果超过1个月未订立书面劳动合同，用人单位需要承担法律责任。由此可见，签订书面劳动合同是用人单位的义务。“二倍工资罚则”的适用不以用人单位过错为前提，只要存在未签订书面合同的客观事实，即需担责。《劳动合同法实施条例》第5条、第6条对劳动者不愿意签订书面劳动合同的情况进行规定，劳动者拒签时用人单位应终止劳动关系，否则仍需支付二倍工资。严格责任说依据法条表述认为，“应当支付”是用人单位的义务，而现有规范中并没有明确的用人单位豁免条款。

　　二是过错责任说。该观点认为，用人单位是否需要承担“二倍工资罚则”，需要考察用人单位是否有故意不签、怠于协商等主观过错。虽然法律条文倾向于严格责任，但在司法实践中，法院往往会结合具体情况进行判断，尤其是考虑用人单位和劳动者的主观过错。如果用人单位能够证明，未签订劳动合同是由于劳动者故意拖延、拒绝签订或者因不可抗力、第三方原因等导致，法院通常会认定用人单位无需支付二倍工资。如果用人单位存在管理上的疏忽或懈怠，但并非恶意拒绝签订劳动合同，法院可能会根据具体情况酌情处理。

　　三是过错推定责任说。该观点认为，只要没签订书面劳动合同就推定用人单位主观上有过错，但允许用人单位通过证明“劳动者过错”或“已尽诚实磋商义务”进行抗辩。劳动者过错的情形表现为：劳动者明确拒绝签订合同且用人单位已书面通知终止劳动关系；劳动者提供虚假身份信息导致无法签约；对于企业高管等特殊人员，由于其具有管理职责，除非其能够证明未签订劳动合同的责任在用人单位，否则推定其具有过错。用人单位已尽诚实磋商义务表现为：用人单位已经提供符合法律规定的合同文本或虽然不是劳动合同但是能够确定当事人双方之间的权利和义务的其他文件；用人单位通过书面形式多次催告劳动者签约等。

　　《劳动合同法》设立“二倍工资罚则”的立法目的是倒逼用人单位主动签订劳动合同，保护劳动者的合法权益。然而，如果机械适用严格责任原则，可能导致对用人单位不公平的结果。因此，适用“二倍工资罚则”时，应注重平衡法律的强制性和个案的公平性。本案中，被告德通公司举证证明了自己没有主观故意，而且也证明了自己已尽诚实磋商的义务，故法院没有支持劳动者二倍工资的请求。

　　“替代性文件”的劳动合同效力认定

　　《劳动合同法》第82条并未对应签未签的书面劳动合同的形式、内容以及合法性作出限定。一般认为，劳动合同应该符合《劳动合同法》第17条关于劳动合同必备条款的规定。从司法实践来看，劳动合同具有瑕疵，或者名称不是“劳动合同”而是其他“替代性文件”，并不一定影响书面劳动合同效力的认定。

　　实践中，劳动合同“替代性文件”一般包括录用通知书、入职登记表、工资支付凭证或社保缴纳记录、电子邮件、微信等电子形式的其他书面文件。不同地区对“替代性文件”的认定标准存在差异，一般应包括以下内容：该“替代性”必须体现双方的真实意思表示，劳动者需签字确认或通过实际履行行为表示认可；替代性文件应包含《劳动合同法》第17条规定的劳动合同必备条款或虽欠缺部分条款，但能起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。

　　本案中，法院认为，虽然《职工入职登记表》《离职登记表》《职工录用花名册》等文件均没有劳动合同字样，但记载了工作岗位、试用期限、合同期限等内容。被告德通公司在行政机关对双方劳动关系进行备案登记、备案花名册可公开查询，无论是行政部门对劳动就业管理的需要，还是劳动者对其个人在德通公司就职情况的知情需要，均已得到满足。以上书面文件虽然不完全具备法律规定劳动合同的所有条款，但结合劳动关系在行政管理机关的备案登记，可以确认双方当事人之间的劳动关系，已达到书面劳动合同所需要的确定双方权利义务的法律效果。此外，最高人民法院指导案例179号“聂某某诉北京某文化公司确认劳动关系”案判决中，法院认为：《合作设立茶叶经营项目的协议》虽然名为合作协议，但认定为双方之间是劳动关系。同时，双方签订的合作协议还可视为书面劳动合同，虽缺少一些必备条款，但并不影响已约定的条款及效力，仍可起到固定双方劳动关系、权利义务的作用。故此种情形下应当认定用人单位已经与劳动者签订了书面劳动合同，不应支持劳动者的二倍工资（差额）诉求。

　　（作者系中国劳动关系学院法学院副院长、教授）