刑法的任务在于保护法益，但社会的正常运行和进步总是不可避免地伴随着一定的法益损害风险。正如德国学者韦尔策尔（Welzel）所言：“一切社会生活都存在于对‘法益’的投入与消耗之中，正如所有的生命归根结底也同样是对生命的消耗一样。”为了避免刑法的过度干预阻碍经济和科技的发展，有必要容忍公民在从事风险业务时预见和避免损害结果的能力在一定范围内出现下降，甚至容忍其在具备结果避免能力的情况下造成一定的法益损害。

　　现代客观归责论中的被容许风险

　　将部分法益侵害风险排除在刑法关注的对象之外，这一思想本身并非新颖之论。早在20世纪30年代末，韦尔策尔便提出了社会相当性理论，主张运用“民族共同体生活之历史形成的社会秩序”这一概念，将社会存续与发展中必须忍受的最低风险过滤出不法的范围。据此，即便某一行为具有法益侵害的危险，只要它与社会生活中长期形成并行之有效的规则相吻合，就不能被评价为不法。20世纪60年代兴起的现代客观归责理论继承了该思想，进一步发展出了被容许的风险这一学说。它具有两个鲜明的特点：第一，判断的客观性与一般性。被容许的风险理论试图创设出一个完全脱离并优先于主观归责判断、从而能够统一适用于故意犯和过失犯的不法排除事由。风险能否得到容许，仅仅涉及客观构成要件和行为的一般属性，它与行为人的主观方面以及个案的具体情况无关。第二，对社会规范的依赖性。某种法益侵害风险能否得到容许，取决于它是否符合相关社会领域内的规范。这种规范代表着社会对某一特定角色的合理期待，它往往表现为职业、业务领域当中的成文规则。正如雅各布斯（Jakobs）所言：“被容许的风险指的是，特定行为仅从其外部的形态来看就没有令人失望，因为接受该类行为，这对于保持社会交往的可能性来说是必要或者通常的。” 

　　由此引出了两个值得深思的问题：其一，刑法是否可能在完全与行为人避免能力相隔绝的情况下，对某种法益损害风险予以概括性的容许？其二，刑法规范与社会领域中的行为准则、刑法的期待与社会角色的期待之间究竟是什么关系？ 

　　被容许的风险与

　　至少对于生命、健康等重大法益来说，某一风险能否得到容许，并不完全取决于行为是否在客观上与社会规范相符，行为人本人的避免能力是难以舍弃的考量因素。行为规范与注意义务是两种分属不同层次的规范，二者在归责判断中也发挥着不同的功能：行为规范的目的在于保护法益，注意义务的目的则在于保证行为人具备为遵守行为规范所必要的能力。因此，一旦行为人怀着违抗行为规范的决意实施了法益侵害行为，即可确定他是在具备避免能力的情况下违反了行为规范，没有必要再去考察其行为是否符合注意义务；只有在行为人具有忠诚于法秩序的意志、愿意遵守行为规范的前提下，才有进一步分析他是否符合注意义务的余地。

　　正因为注意义务的适用需要满足“行为人有遵守行为规范之意、却无遵守行为规范之力”的前提，故仅有行为客观上与注意规范相契合这一事实，并不足以排除不法。在此需要区分不同的情形：其一，若行为人有意违反了行为规范，则由于注意义务的适用前提不存在，故不论行为是否符合注意规范，均不影响不法的成立，这时没有被容许风险存在的余地。其二，唯有当行为人愿意遵守行为规范，只是因为缺乏必要的能力而引起了法益侵害结果时，才具备了注意义务的适用前提；在此情况下，若行为已完全符合注意义务的要求，则意味着行为人对于其“有心无力”状态的出现并无过错，故结果不可归责于他，这便是被容许的风险。由此可见，现代客观归责理论忽视了注意义务和被容许风险的专有适用前提，从而误以为二者可以超脱于行为人的具体能力而统一适用于故意犯和过失犯。事实上，只有在需要考虑注意义务的场合，才可能出现被容许的风险；被容许风险的成立取消了行为人能力缺失状态的可谴责性，它是一个专属于过失犯的归责排除事由。

　　需要指出的是，在传统的刑法理论术语中，“容许”一词就是“合法”“正当”的同义语。但被容许的风险与正当化事由存在根本差异：在正当化事由中，无论是损害行为本身还是行为引起的法益损害结果均得到了容许规范的合法化，这就使得正当防卫等正当行为不仅是一种无罪行为，更是一种受到法秩序积极肯定的权利行使行为，相应地，遭受侵害的一方也负有忍受的义务。然而，在涉及被容许风险的情形中，行为人所造成的结果自始至终都是一个受到法律消极评价的法益侵害结果。例如，交通法规允许司机以一定的速度行车，这绝不等于法律授予了他以该车速实施杀人或者伤害的权利。所以，司机合规驾驶导致行人死亡的行为之所以不成立不法，并不是因为该法益侵害风险和结果本身获得了容许，而是因为该风险和结果虽为法律所反对，却无法归责于行为人。

　　被容许的风险与社会角色的期待

　　上述分析似乎表明，故意行为不可能成立被容许的风险。但这一论断主要是基于损害生命、健康等重大人身法益的行为总结出来的。如果我们将观察的视野进一步扩大到其他类型法益的犯罪（尤其是经济犯罪），就会发现，风险的可容许性与特定社会子系统内的角色期待具有更为紧密的联系。现代社会的一个重要特点在于功能的高度分化，即为了适应复杂的社会环境，社会系统分化出功能各异的经济、政治、法律、教育、科学、艺术等子系统。在此背景下，应当正视法律直接控制手段的局限性，转而诉诸间接、抽象的规制手段，应当尊重外在于法律的其他子系统的运作逻辑，在法律治理中引入其他社会子系统的有益力量。从这个角度来看，被容许的风险本质上就是特定社会子系统所包含的、为确保系统正常运行所必要的风险。

　　对于故意杀人、伤害罪等经典的支配犯来说，由于法秩序不可能允许任何一种社会领域将故意剥夺他人生命、故意损害他人身体健康作为保障其正常运行的必要风险，所以这些行为所制造的死亡、伤害风险，与功能分化的社会子系统的运作没有任何关系，也就不存在得到容许的空间。然而，一旦风险输出行为与经济、科技等子系统的运行紧密缠绕在一起，仅凭行为人支配了风险输出过程这个事实，并不能当然地得出风险受到禁止的结论。这时，为了防止刑罚的强制干预扼杀子系统的活力，必须借助义务要素将必要的风险剥离出法律禁止的范围。换言之，一旦行为人输出的风险涉及的是财产法益，而且该风险内含于市场经济的运行规律之中，那么业务规范所体现的角色期待完全可能具有优于禁止风险输出义务的效力。这时，不论行为人是否存在“特别认知”，也不论行为人对风险事实的支配力有多强，既然他并不负有避免风险发生的义务，那么结果便不可归责于他。例如，欺骗行为与特定交易、投资领域的关系越是紧密，对诈骗罪成立范围的把握就越是趋于严格。关键是要考察行为人究竟是否有义务避免对方在信息和判断能力上出现缺损，而这又取决于相关领域运行规则对于行为人的角色期待。金融本身就是以高风险伴随高收益的行业，投资本身具有不可避免的固有资金风险，它不可能成为刑法防止的对象。因此，只要虚构、隐瞒行为没有对金融系统的功能造成损害，它可能导致的财产损失就属于金融投资活动正常运行的固有风险，不可归责于行为人。

　　（作者系中国人民大学法学院教授）