民营经济是推进中国式现代化的生力军,在稳定增长、促进创新、增加就业、改善民生等方面发挥着不可替代的作用,成为推动经济社会发展的重要力量。公平竞争审查制度是党中央、国务院关于深化经济体制改革的重大决策部署,是保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护的重要制度抓手,可以助力民营经济高质量发展。
首先,公平竞争审查制度的构建、完善与实施为民营经济发展营造良好的营商环境。公平竞争审查制度是政策措施制定机关、起草单位或者竞争主管机关等通过分析、评价正在拟订或现行的政策措施可能或已经产生的竞争影响,提出不妨碍政策目标实现但对市场竞争损害最小的替代方案的制度。
2016年4月,中央全面深化改革领导小组第23次会议审议并批准在我国建立公平竞争审查制度。2016年6月,国务院印发《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求在全国范围内建立公平竞争审查制度。2021年6月,市场监管总局、发展改革委、财政部、商务部、司法部颁布《公平竞争审查制度实施细则》。2022年6月,我国新修订的《反垄断法》新增第五条明确规定:“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时,应当进行公平竞争审查。”2023年4月,市场监管总局修订并发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》。2024年3月,国家发展改革委、工业和信息化部等部门联合发布《招标投标领域公平竞争审查规则》。2024年5月,国务院常务会议审议通过《公平竞争审查条例》。2024年12月,市场监管总局就《公平竞争审查条例实施办法(征求意见稿)》向社会公开征求意见。目前,我国已经构建起法律和行政法规双规制的“一体两翼”的公平竞争审查制度体系。
毋庸讳言,有一些政策措施在出台时,在市场准入、要素获取、政府采购、招标投标、奖励补贴、税收优惠等方面对经营者仍存在隐性甚至显性的歧视性对待,地方保护、区域封锁、行业壁垒等问题依然存在,这也是《民营经济促进法(草案征求意见稿)》用专章对“公平竞争”予以规定的原因。不过,在我国逐步完善的公平竞争审查制度体系中,公平竞争审查范围已扩宽至“起草法律”阶段,从而实现了公平竞争审查制度的应审尽审和全覆盖。审查工作机制按照“自我审查为主、会同审查为辅+外部监督”的模式正在逐步完善,使工作机制权责逐渐科学合理。审查标准在市场准入和退出标准、商品要素自由流动标准、影响生产经营成本标准和影响生产经营行为标准的基础上,已从基于形式的审查走向实质性审查。审查监督保障机制让公平竞争审查工作可监督、可检查、可问责、有保障,强化了公平竞争审查的制度刚性。我国的公平竞争审查制度有利于推进统一开放、竞争有序的现代市场体系建设,有利于优化营商环境,也为政府部门保障民营经济组织公平参与市场竞争提供坚实的法治保障。
其次,公平竞争审查的“市场准入与退出标准”可以保障民营经济组织的“机会平等”。市场准入是所有企业开展经营、参与竞争以及退出市场的起点,平等对待各类市场主体的准入是投资便利化的现实需求,给予民营经济组织平等的市场准入机会是民营经济发展的核心诉求。
公平竞争审查重点关注与市场经济活动有关的政策措施是否会产生阻碍、扰乱、扭曲市场竞争的影响,其中“市场准入与退出标准”的审查重点就在于确保各类经营者能够享有平等的机会进入和退出市场。我国《公平竞争审查条例》第8条要求,起草单位起草的政策措施不得对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等违法设置审批程序,不得违法设置或者授予特许经营权,不得限定经营、购买或者使用特定经营者提供的商品或者服务,不得设置不合理或者歧视性的准入、退出条件。在公平竞争审查实际工作中,“市场准入与退出标准”要求起草的政策措施不得在全国统一的市场准入负面清单之外违规制定市场准入性质的负面清单,不得违规增设市场禁入措施或者限制经营主体资质、所有制形式、股权比例、经营范围、经营业态、商业模式等方面的市场准入许可管理措施,不得没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准设置特许经营权或者以特许经营名义增设行政许可事项,不得通过限定经营者所在地、所有制形式、组织形式或者设定其他不合理条件限定或者变相限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品,不得根据经营者所有制、规模、所在地、组织形式等设置歧视性的市场准入、退出条件。如果起草的政策措施的内容违反了“市场准入和退出标准”,则无法通过公平竞争审查,不得出台。因此,公平竞争审查制度的实施可以清除或制止在政府采购、招投标等领域以所有制打分、要求与能力无关的历史业绩、远超项目本身的能力要求等具有歧视性的做法,可以清理各类限制外地企业、民营企业、中小企业参与市场竞争的不合理规定,可以有力地保障包括民营经济组织在内的各类经济组织在市场准入负面清单以外的领域依法平等进入,可以防止招标投标、政府采购等公共资源交易存在限制或者排斥民营经济组织的行为,从而有力保障民营经济组织参与市场竞争的“机会平等”。
最后,公平竞争审查的“影响生产经营成本标准”可以实现民营经济组织的“竞争公平”。公平竞争审查扮演着“守门人”角色,从源头上对产业政策、招商引资政策、财政奖补政策、税收优惠政策等的竞争效果进行把关,以防范经济政策越过政府干预的应然边界损害市场公平竞争。面对民营经济组织自身很难破除的竞争条件不平等的发展障碍,公平竞争审查中的“影响生产经营成本标准”则可以在一定程度上实现不同所有制经营者的“竞争公平”。
例如,奖补政策和税收优惠政策是一些地方政府和部门发展地方经济和产业的重要工具,但奖补政策中的专项补贴尤其是定向大额财政补贴政策会让获得补贴的经营者取得额外竞争优势进而影响相关市场中经营者竞争的相对强弱,给予特定市场主体和特定规模的市场主体的税收优惠政策也会改变参与相关市场竞争的市场主体之间的相对成本,进而使市场主体因税收优惠而获得竞争优势。而公平竞争审查的“影响生产经营成本标准”审查的重点就是要求政策措施内容应避免部分经营者凭借某些特殊政策来获取不正当的竞争优势,要求政策措施的起草不得不当影响生产经营成本进而造成市场主体之间的不公平竞争。我国《公平竞争审查条例》第10条要求,起草单位起草的政策措施,没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准,不得给予特定经营者税收优惠,不得给予特定经营者选择性、差异化的财政奖励或者补贴,不得给予特定经营者要素获取、行政事业性收费、政府性基金、社会保险费等方面的优惠等。在公平竞争审查实际工作中,“影响生产经营成本标准”要求起草的政策措施,没有法律、行政法规依据或者未经国务院批准,不得根据经营者的所有制形式、组织形式等实施税收优惠、财政奖励或者补贴,否则无法通过公平竞争审查,不得出台。因此,公平竞争审查制度的实施可以有力地保障包括民营经济组织在内的各类经济组织依法平等使用资金、技术、人力资源、数据、土地及其他自然资源等各类生产要素和公共服务资源,可以推动各级人民政府及其有关部门在制定、实施政府资金安排、土地供应等方面的政策措施时平等对待民营经济组织,从而有力保障民营经济组织参与市场竞争时实现“竞争公平”。
(作者系中国人民大学法学院教授、国务院反垄断反不正当竞争委员会专家咨询组成员)