知识界关于“领事裁判权”（consular jurisdiction）和“治外法权”（extraterritoriality）等西人在华特权的讨论从未停歇。过往研究或从全球史出发，以列强侵犯中国、土耳其、暹罗等半殖民地国家司法主权等为中心，批判二者的普遍恶性；或从民族主义视角出发，以撤废上述特权为目的，批判殖民、帝国与霸权；或从不平等条约出发，对特定条文或制度的订立、修改和废除史展开教义学研究；或受现代化史观影响，重点讨论二者如何推动晚清立法与司法变革；或从制度运行的组织基础出发，针对领事法庭、会审公堂及英美在华法院等司法机构展开研究。 

　　既有研究成果揭示列强借助“领事裁判权”“治外法权”推行帝国殖民统治的事实，并提出二者的本质是一种将列强本国法凌驾于半殖民地国法之上的法律帝国主义，但尚未系统披露英美两国在东亚特别是在中国攫取“领事裁判权”和“治外法权”的话语基底和内在冲突，特别是尚未将“领事裁判权”“治外法权”与“单边治外法权”（unilateral extraterritoriality）区别开来。 

　　 本文旨在论证为列强在中国争夺“法权”与“治权”服务的“法律东方主义话语”（discourse of legal Orientalism），是西方中心主义视角下西方人对东方法律的贬抑性建构，是英美等殖民帝国在华争夺政治特权过程中运用的、将中国的法律体系和文化进行刻板化或异域化表述的表达系统。在“法律东方主义话语”作用下，英美两大殖民帝国通过订立不平等条约等手段，在近代中国攫取并确立域外管辖权。此后，英美在华相继设立领事法庭、对华专门法院和参与设立的会审公堂，这些司法机构共同组成英美在华的治外法院体系。英美两国在华管辖权上的交织，特别是两国各自在华设计出的多重管辖权主体、多种具有管辖权法院的现实，造成殖民帝国内部行使域外管辖权上的冲突或管辖乱象。为此，英美两国在华领事官、法官、驻华公使等多重主体围绕在华管辖权的分配、运用和协调，展开政治博弈或斗争。“政治”概念的核心在于权力的分配、运用与协调，本文将“管辖权政治”（jurisdictional politics）定义为：英美两大殖民帝国在“保护”本国在华侨民和建立所谓法律帝国“秩序”的幌子下，对两国在华攫取到的管辖权进行分配、运用和协调，进而系统性剥夺近代中国司法主权的侵略行为。 

　　纵观英美在近代中国行使、推进域外管辖权的历史，领事官始终发挥核心作用。这表明英美在华的“管辖权政治”运作，主要依靠“领事官治理”（rule by consuls）或“领事官司法”（trial by consuls）实现。此外，海外部分学者试图以“法律多元主义”（legal pluralism）历史阐释工具及叙事策略，遮蔽英美等殖民帝国侵犯中国司法主权之恶，这亦是本文要揭示的问题。 

　　一、“领事裁判权”“治外法权”与“单边治外法权” 

　　（一）“领事裁判权”不同于“治外法权” 

　　自清末百余年来，“治外法权”常被误会为“领事裁判权”。“领事裁判权”和“治外法权”是一对关联概念，皆关系到“域外管辖权”与“法的域外适用”这两大重要问题——前者意味着排除中国官员在司法程序中的审断权；后者则意味着排除中国法在中国境内的适用。 

　　“领事裁判权”译自英文consular jurisdiction，语义上可解释为“领事官的管辖权”，是列强依据不平等条约和本国立法使本国侨民不受所在国法律约束，而由本国领事官依照本国法律对其行使司法管辖权的制度。“治外法权”译自英文extraterritoriality，其中“法权”二字是jurisdiction的早期译名之一，也指“管辖权”。语义学上，extraterritoriality与“领土内的管辖权”相对，可解释为“领土以外的管辖权”，原指一国所派外交人员不受接受国管辖的特权即“外交豁免权”，后变异为殖民帝国对其海外国民具有的管辖权或在若干半殖民地国家获得的使本国国民不受所在国管辖的不对等权利。 

　　虽然知识界没有用容易理解的“管辖权”来统摄extraterritoriality，但实际上自始就是以“管辖权”理解该概念的。例如，1864年，丁韪良（W. A. P. Martin）在《万国公法》中以“不归管辖”“不归他国/地方管辖”“不归管”“法行于疆外者”等词语翻译和解释域外管辖和法律域外适用。丁韪良在全书中虽未以上述词语对应翻译extraterritoriality这例名词，但他以不受所在国或所在地方“管辖”或“不归管”为核心字眼，对extraterritoriality作阐释性意译的尝试，深刻影响了此后中国政府和精英知识分子对“治外法权”的认识。然而，作为一例外来语，“不归管”的语义并不清楚。 

　　1878年初，总理衙门就“不归管”之条提出指导意见：依照条约，中国政府须接受领事官的裁判权，但该类洋官不得滥用该特权；不归中国法院管辖不代表可以违反中国法律。“因查各条约内，中国实未允有洋人任意违背中国法律之条”，也就是说，清政府并不赞同列强进一步排除中国法的适用，更不允准外国人逃脱中国的立法管辖权。在总理衙门看来，中外条约仅规定在华外侨不受中国衙门审判，但不得违反中国法。因此，有约国在华领事官、法官必须对违反中国法的外侨施加处罚，这就意味着领事法庭和外国在华专门法院须适用中国法。可以说，以上论述巧妙地将领事等官的域外执法、司法管辖权同法的域外适用问题区别开来。 

　　1878年，中国首任驻英法公使郭嵩焘用“不归管辖”译释extraterritoriality。郑观应等人在1882年前后也使用了“不归管辖”一词。王韬在《除额外权利》（约1883年）一文中以“额外权利”译释extraterritoriality，倡议废除列强在华侨民不受中国官员管辖和不适用中国法的特权。中国驻日公使何如璋（1877—1880年间担任驻日公使）据称是最早在国内使用“治外法权”一词之人。1902年，中英《马凯条约》第十二款用“英国即允弃其‘治外法权’”对译to relinquish her extraterritorial rights，首次将“治外法权”一词正式引入中外条约文本。 

　　对extraterritoriality一词在清季的翻译史和概念史所做的简致梳理表明，它本质上是一种管辖权制度安排，只不过汉译名最终没有同“不归管辖”等使用“管辖”二字的译名确立对应关系，而终被“治外法权”这一“和制汉语”所替代。但无疑“不归管辖”等早期译名展示了其实质。可是，这并不意味着同具“管辖权”意蕴的“领事裁判权”与“治外法权”含义相同。 

　　 从实施管辖权的主体看，“治外法权”既包括由领事官、公使独立行使的管辖权，也包括由列强委派的职业法官独立行使的管辖权，还包括由领事官参与行使的管辖权。具体而言，“治外法权”分为以下四种：第一，领事官对领事法庭审理之案件行使的完整管辖权；第二，领事官等洋官在会审公堂内对以本国人为原告之案件行使的不完整管辖权，如“会审权”“陪审权”“观审权”等；第三，职业法官在对华专门法院行使的完整管辖权，如英美驻华法官对“大英上海最高法院”（Her Britannic Majesty’s Supreme Court for China and Japan,中文档案常称“大英按察使司衙门”）、“美国对华法院”（The United States Court for China）所审理案件享有的管辖权；第四，公使依国内法和不平等条约的规定行使的管辖权。但以上四种“治外法权”，只有前两种属于“领事裁判权”。换言之，行使“领事裁判权”的主体仅限于领事官。 

　　关于“领事裁判权”与“治外法权”的实质区别，留日法科生孔昭焱（希白）早在1906年即在梁启超主办的《新民丛报》发表如下重要论述：“治外法权者，‘平等权’也”；“领事裁判权者，实‘不平等条约’之结果也。”同为日本法政大学毕业生的宋教仁于1911年在《二百年来之俄患篇》中提到，盖普通治外法权，为相互的平等的，领事裁判权，为一方的不平等的也。孔昭焱、宋教仁的观点近似：“普通治外法权”为平等权，而“领事裁判权”为不平等权，因为二人已经意识到中西间的“领事裁判权”自始是单边的、不平等的。 

　　质言之，从实施管辖权的主体、不平等与不对等角度观察切入，可以厘清“治外法权”与“领事裁判权”之间的本质差异，进而有效解决百年来困惑学术界的这一难题。“治外法权”本指国家间设立的对等性权力（reciprocal power），本来是平等权，但在近代中国一开始就变异为“单边治外法权”——排除华官和中国法院（衙门）的司法管辖权和排除中国法域内适用的立法管辖权；而“领事裁判权”作为不平等条约的产物，天然是不平等权。 

　　（二）“治外法权”不同于“单边治外法权” 

　　早在清季，中国知识分子就已认识到普通“治外法权”不同于“单边治外法权”。例如，孔昭焱（希白）强调，“近数年来，吾国流行之语曰‘收回治外法权’，斯语也为悖，夫论理而不足见谂于通人也。夫‘治外法权’之不可收，亦不必收”。换言之，普通“治外法权”有存在的必要。百年来，“治外法权”之所以被视作殖民主义和帝国主义之象征符号，原因在于普通“治外法权”在中国和暹罗等半殖民地国家被异化为“单边治外法权”，即自始是以不平等权和不对等权的形式出现的。 

　　“单边治外法权”之所以是一种恶的制度，本质上是因为其排除或限制半殖民地国家的管辖权，是单务而非双务的，是非合意的（non-consensual）或非对等的（non-reciprocal）管辖制度安排。重要的是，上述本质特征更多适用于殖民帝国扩张后的“单边治外法权”，扩张前的“治外法权”（即合意对等的治外法权）本质并非如此。可以说，近代西方的“治外法权”概念，概由“外交豁免权”“领事裁判权”和“单边治外法权”等性质有别的域外管辖权子概念复合而成。在近代中国场域，其中的“外交豁免权”并非中外关系上的焦点问题。基于此，本文讨论的“治外法权”，亦不包括“外交豁免权”。 

　　质言之，“治外法权”本身并不是恶的制度，恶的是“单边治外法权”制度与运作，恶的是英美等殖民帝国在华行使的所谓“治外法权”，自始就不是孔昭焱、宋教仁所说的普通“治外法权”，而是以不平等的、极度扩张面目出现的“单边治外法权”。 

　　（三）“领事裁判权”不同于“单边治外法权” 

　　“领事裁判权”主要指领事官对案件的司法管辖权（附带执法管辖权）。“单边治外法权”主要指西人不受所在国程序法和实体法限制的裁判性管辖特权，以及其他溢出司法范畴的规定性管辖特权。“单边治外法权”制度重在强调英美等殖民帝国在近代中国攫取“法权”后，对两国在华侨民取得的排他性管辖权和对其适用本国法的管辖权安排。“领事裁判权”制度的重点在于，两国将领事官而非其他类型的官员安排为在华“管辖权政治”框架中行使域外管辖权的主体。“单边治外法权”对于行使管辖权的主体到底是领事官、职业法官还是公使并不关心，只要确保殖民国家的派出人员或机构可排他性地处理域外涉及本国人案件，并最大限度地实现本国司法管辖权和立法管辖权即可。 

　　二、“法律东方主义话语”与英美在华域外管辖权 

　　“领事裁判权”“单边治外法权”在华设立前，英美殖民帝国援用或亲身建构“法律东方主义话语”，以论证两国在华确立域外管辖权之所谓合理性、合法性。“法律东方主义话语”本质上是反东方的话语工具。 

　　（一）“法律东方主义话语”作为近代域外管辖权的话语基底 

　　古往今来，“东方”经常是与“西方”既对立又互补的概念。早在古希腊时期，亚里士多德（Aristotle）就已种下“西方是自由的，东方是专制的”种子，但这种看法并非其个人对“东方”的偏见，而是整个希腊世界集体基于想象对“东方”形成的共识。这一时期的西方对中国法的记述与评价是间接的，与“法律东方主义”无涉。到殖民时代，以英国为首的所谓的“文明国家大家庭”成员急于为中国法“定位”（siting Chinese law），西方对于中国法的否定性记叙与评价开始占支配地位，中国法在西方的地位自此急转直下。 

　　杜赫德（Du Halde）于1735年在《中华帝国全志》发表过流传甚广的“中国是靠板子来统治的”论断，同时代的孟德斯鸠（Montesquieu）也有类似的言论，用陈利的话说，这句“名言”成为所谓“专制中国”之“最为生动而又言简意赅的说法”。1801年，梅森（George Henry Mason）以英法双语出版的《中国刑罚》画本更是将种种野蛮的死刑及酷刑同中国联系到一起。自诩“法治”的西方社会自此对中国形成了一种“长城背后没有法”（No Law Behind the Great Wall）的想象。 

　　1810年，小斯当东（Sir George Thomas Staunton）在《大清律例》英译本长篇“译者序”中，试图拨正欧洲对中国法的上述叙事或话语，称中国“在常规执法过程中，不太出现残酷的酷刑”。对于《中国刑罚》画本，小斯当东批评称，“画家凭一己之见，在书中多处把中国的刑罚描绘得残酷而野蛮……不应该以此认定这些酷刑属于常规的司法程序”。然而，诸如《中国丛报》《中国评论》《印中搜闻》等报刊作品长期以来刻画中国法负面形象的观点渐居主流，因而小斯当东的辩护根本无法彻底消解法律东方主义者们的偏见。 

　　在萨义德（Edward W. Said）看来，东方主义者与东方人之间的差异是前者书写后者，而后者是前者书写建构的产物。如果没有作为“建构出的他者”（the Constitutive Other）的东方，西方根本无法存在。为了能在东方攫取贸易特权和政治特权，列强不断援用并持续建构出清代中国“刑罚严苛”“法律不完备”和属于“半文明国家”等“法律东方主义话语”，形成一种看似“高度自洽的”表达体系，以论证其在华攫取域外管辖权的合法性。 

　　质言之，“法律东方主义话语”是反东方的，是西方法律文明和欧洲中心主义观念共同作用的产物，是一种用来遮蔽殖民帝国侵略性的叙事策略或话语工具。“法律东方主义话语”为列强在中国行使域外管辖权奠定了基底，其逻辑是中国的法律太过“野蛮落后”，让来自“文明国家”的人屈居其下，是不可接受的。今天，我们批判“法律东方主义话语”，就是再现其反东方的不合理性和不合法性，进而揭示西方如何借之攫取在华“领事裁判权”和“单边治外法权”。 

　　（二）作为“义务”的近代域外管辖权是“法律东方主义话语”的产物 

　　从不平等条约文本来看，作为域外管辖权的“单边治外法权”确立于1843年中英《五口通商章程》第十三款“英人华民交涉词讼”。该款赋予英国驻华领事官对华英交涉刑事案件中英籍被告人管辖权。不唯此，该款还规定审理交涉类刑事案件时，凡对英国被告人应当科罪的，应“由英国议定章程、法律发给管事官（即‘领事官’——引者注）照办”。但由于该章程是英国驻华商务监督单方公布在先，清政府核准在后，因而无论从形式还是实质上看，都不属于真正意义上的双边“条约”,而是英方单独制定的“章程”。 

　　1844年中美《望厦条约》第二十一款第一次将逮捕、起诉及审判等有关的管辖权全部赋予“领事等官”而非中国衙门。美国最早以中美“条约”（Treaty，属于双边协议）形式取得“领事裁判权”，而英国则是通过“章程”（Regulation，一开始由英国单方制订公布，属于单边协议）形式取得“领事裁判权”，可见英美攫取在华“领事裁判权”的法律工具存在本质差异。“条约”签订后，一般须经过本国立法机关审批，确保新订条约与本国立法相协调，此后修订也需要本国立法机关审批。但“章程”则无须经过这样的程序。 

　　 英美两大殖民帝国之所以能够在华率先通过订立“章程”或“条约”的方式攫取“领事裁判权”，很大程度上得益于“法律东方主义话语”。在法律东方主义者看来，东方国家是黑暗与落后的王国，“领事裁判权”甚至被包装为一种西方须对东方承担的“责任”（或“义务”），而非特权。如马滕斯（Friedrich F.Martens）1873年在其博士论文《领事官职与领事裁判权在东方》中为“领事裁判权”辩护，称只有借助“领事裁判权”，东方国家的文明程度才能得以提高。在其看来，“领事裁判权”是一种提升东方国家文明程度和法治水平的必要工具。这一时期，西方人在制造和运用“法律东方主义话语”上，到了罔顾事实的地步。例如，为维持在土耳其的治外法权秩序，殖民帝国辩称该制度可以为土耳其提供运作正常的司法系统，对土耳其社会有益。后来，列强还抛出“领事裁判权”源于和属于某种“历史性权利”（historic title）等荒谬的辩词。 

　　然而，再强大的话语或“表达”也无法遮蔽真相，英美在华确立的域外管辖权显然与国际法上的主权平等和主权自治原则相悖。列强试图以订立双边条约等方式为在华攫取“域外管辖权”披上合法外衣，但“领事裁判权”和“单边治外法权”制度终究是既不平等也不对等的。英美近代的域外管辖权，终究是少数人受益的“特权”制度（但绝非所谓的“义务”），其因单边性和不对等性而成为不平等条约各条款中恶性最大者。质言之，“领事裁判权”和“单边治外法权”均是以作为“超级意识形态”的“文明等级论”和“法律东方主义话语”为基础的。 

　　（三）作为“话语”的近代域外管辖权是弱国的反抗叙事 

　　半殖民地国家在争取内部自决权与外部独立主权的双重抗争中，试图系统性地解构帝国的殖民话语：政治上，建构以“领事裁判权”“治外法权”与“不平等条约”等理论工具为核心的反殖民主义、反帝国主义的话语体系，并将其作为政治动员和革命动员的口号，激发民众对恢复民族尊严和争取民族自决的民族情绪；外交上，上述话语被塑造为半殖民地国家独立主权受到侵犯的象征性符号，被列为争取民族独立和民族解放的议题，构成半殖民地国家决心撤废治外法权和废除不平等条约的叙事起点，成为“国耻叙事”中抵制外部干预和扩张、反对霸权主义和维护国家主权的话语武器或工具。 

　　黄兴涛提出，“治外法权”和“领事裁判权”既是“强者的特权”，又是“弱者的话语”——作为后者，“治外法权”和“领事裁判权”在清末主要被用于唤起民族和国家危亡意识与变法维新，有效充当了推动效法泰西法政和日本改革的话语组件；民国时期特别是五四运动及其后，则成为帝国主义罪恶的象征符号和动员国人进行反帝、反殖斗争的话语武器。 

　　总之，没有哪个殖民帝国的管辖权话语是无辜的。“法律东方主义话语”是殖民帝国在华攫取“领事裁判权”和“单边治外法权”的理论工具。“法律东方主义话语”很大程度上是反东方的叙事，是为英美在近代中国确立域外管辖权、攫取“领事裁判权”“单边治外法权”等政治特权（political privilege）甚至条约权利（treaty right，但绝非殖民帝国须承担的所谓“教化义务”）而服务的话语工具。同时，“治外法权”“领事裁判权”和“不平等条约”等话语，亦是近代中国反抗殖民主义和帝国主义的表达体系。 

　　三、“领事官司法”与英美近代域外“管辖权政治” 

　　英美两大殖民帝国在近代中国主要通过领事法庭、对华专门法院以及会审公堂（如上海公共租界会审公堂，后期主要称会审公廨）等司法机构行使域外管辖权，以使英美两国在华侨民仅受本国法院管辖和仅适用本国法律。这三种司法机构皆同两国驻华领事官有着千丝万缕的联系。 

　　领事法庭直接设立在两国驻华领事署，由领事官担任法官。上海公共租界会审公堂名义上是中国法院，但最早却设立在英国驻沪领事署内，且该会审公堂审理案件起先由领事官会审或陪审，此后几乎为领事官把控。对华专门法院非由领事官主持，其重要职能之一是领事法庭的上诉机构。三种形态的司法机构中，对中国独立司法主权侵害程度最深者非对华专门法院莫属，领事法庭次之，会审公堂再次之。然而，由于会审公堂受理的案件众多，被称作“世界上受理案件最多的法院”和“世界上最具权势的法院之一”，在三者中其侵害程度最深、危害范围最广。自19世纪60年代起至20世纪40年代，三者之间曾围绕管辖权边界和范围的争夺、协调和分配，展开权力角逐、博弈和内部斗争，最终形成以领事官居于核心地位的英美在华“管辖权政治”。 

　　1858年英美等四国同中国分别订立《天津条约》后，随着通商口岸增加至十五个，列强对华控制网络相应扩大。在这一网络中，领事区（consular districts）是列强在司法和经济等方面实现殖民帝国统治的重要组织形式。通过在领事区推行的某种“领事治理”手段，殖民帝国对中国保有主权的租界和租借地取得某种近似殖民的宰制，包括实现对列强有利的贸易与关税安排、设置“单边治外法权”与“领事裁判权”。领事官在领事法庭和会审公堂担任法官或陪审官，在华西人由此获得重要特权。由领事官在各领事区行使管辖权的司法治理形式，可称为“领事官司法”。 

　　（一）领事官行使域外管辖权 

　　英美首先在中国五处通商口岸设立领事法庭，接着所有通商口岸被英美等殖民帝国各自划分为若干领事区，各领事区一般设置一个领事法庭。在上海，英国驻沪领事官麦华陀（Sir Walter Henry Medhurst）于1862年向上海道台吴煦提出要求，中国官厅对居住于英租界内之华人行使管辖权须先征得英国领事官同意（即拘票须先经英国领事官加签）；1863年，美国驻沪领事官西华（George Frederick Seward）与上海道台签订协议称，美国承认中国对美租界内华人之管辖权，唯拘票非先经美国领事官加签，不得拘捕界内任何人等。英美驻沪领事官逐步取得上海公共租界内执法、司法管辖权的核心权力。 

　　针对领事权力快速膨胀和为害等问题，半殖民地国家开始反抗。与此同时，在殖民帝国内部，早在19世纪五六十年代，不少人开始反思“领事裁判权”的恶性。在一部分英国人看来，“领事裁判权”至少有两大弊端：一是领事官不是司法的适格主体，领事官的司法素养不足，常常严重滥用权力；二是“属人主义管辖”有先天的法理缺陷。英国外相斯坦利勋爵（Lord Stanley）在议会辩论中称“领事裁判权”早宜袪除，“领土以外的管辖权本身是一种恶”，因为在治外法权的侵蚀下，当地法庭的权力不同程度上被僭取或被旁置。 

　　1865年3月，英国议员金奈尔德（George Kinnaird）向英国外交事务次长莱亚德（Austen Henry Layard）提问：领事官并非科班出身的法律人，且本已事务缠身，对于英国驻华领事法庭之恶，英国政府是否有任何救济举措？对于这一问题，莱亚德答复称，英国拟在上海设立领事上诉法院（即1865年设立的“大英上海最高法院”）。这些另设诸如对华专门法院或混合法院的行动，可被视作维多利亚时代英国对于“领事裁判权”制度的质疑或自省。但斯坦利勋爵在批评“领事裁判权”的同时，又为混合法院辩护，因为在他看来，混合法院只算得上是“较小的恶”。 

　　（二）三种法院之间的管辖权竞争 

　　英美殖民帝国在近代中国攫取治外法权后，直接或间接设立领事法庭、对华专门法院和会审公堂等三种法院。三者之间既相互配合，又相互竞争。以英国为例，根据1858年中英《天津条约》及1868年《上海洋泾浜设官会审章程》（以下简称《会审章程》）等约章，对于刑事案件，英国在华设立的领事法庭、对华专门法院均取得一半的管辖权（即以有约国西人为被告人的案件），另一半案件（即以华人和无约国人为被告人的案件）的管辖权归会审公堂享有；对于华洋民事案件（无论华人、西人为原告还是被告的案件），三者都有管辖权。英美列强在华所设司法机构间的管辖权交错之深，由此可见一斑。 

　　会审公堂是华洋共治的混合管辖权法院，既排除英美对华专门法院对案件的管辖权，也排除中国衙门（即地方法院）对案件的管辖权，本质上带来的是“管辖权竞争”（battle over jurisdiction）而非“管辖权竞合”（concurrent jurisdiction）问题。由是可知，会审公堂是分析英美在华“管辖权政治”的最佳切口。 

　　英国驻沪副领事官阿查立（Chaloner Alabaster,亦译为阿查理、阿查利）是1864年“洋泾浜北首理事衙门”第一任陪审官,根据其备忘录，该理事衙门首先是违警法庭（Police Court），负责审理租界内发生的华人违警案件（类似于治安案件）；其次是刑事法庭，负责审理华洋交涉中以中国人或无约国人为被告人的刑事案件；再次是民事法庭，负责审判外国人控中国人的民事案件，或者外国人和中国人控无约国人的民事案件；最后是上诉法庭，审理民事及刑事上诉案件。 

　　 英国于1865年成立由职业法官行使管辖权的对华专门法院“大英上海最高法院”后，英国原驻沪领事法庭被该机构吸收合并，领事官的司法权随之受到限缩。由于英国驻沪领事官此时只能靠会审公堂行使权力，这使得英国在华洋官尤为注重这一可以保证领事官行使司法权的制度设计以及“领事官司法”的效果。例如，为同英国对华专门法院竞争管辖权，将更多的裁判权从法官处重新分配到领事官，英国驻沪代理副领事官兼会审公堂陪审官达文波（Arthur Davenport）在1872年提交本国政府的报告中曾提到，会审公堂之所以饱受西人非议，是因为其管辖权过于受限。为此，他建议所有华英交涉案件（既包括刑事案件，也包括民事案件；既包括华人为被告的案件，也包括英国侨民为被告的案件），亦包括其他有约国人为当事人的案件，皆交由领事公堂审理。可见他对审判正义的理解充满了极端狭隘的本位主义色彩。同时期西人扩大领事管辖权，想方设法使会审公堂吞并“大英上海最高法院”的野心，由此可见一斑。 

　　再如，1879年7月26日，已经升任美国驻京公使的西华向美国驻华各口岸领事官发布“通令”（Circular），就华洋交涉案到底应该按照“被告主义原则”划归被告国法院管辖还是统一归会审公堂管辖征求意见。在这份“通令”中，西华围绕华美交涉案件的审判程序及管辖权原则等设计了17个问题。对于这些带有倾向性和暗示性的问题，大多数领事官认为会审公堂方案更合期待。 

　　对于类似旨在强化会审公堂中领事官司法权的动议，英美两国对华专门法院并不认同。如“美国对华法院”法官罗炳吉（Charles S. Lobingier）在1919年曾强力批判会审公堂的设置，认为其有三大缺陷：一是会审公堂的洋官陪审官没有受过专业培训。二是领事官作为陪审官的制度与司法公正理念相悖，因为领事官缺乏司法独立和公正无私精神；洋官不是原告的利益代言人就是保护人，无法摆脱国家本位，无法将注意力集中于案件本身的是非曲直之上。三是会审公堂在审判体系中缺乏上诉法院的制度设计。 

　　罗炳吉的批判虽然有力，但完全是为了同会审公堂争夺管辖权，其要确保的是在华西人而非中国人的权益。事实上，“领事裁判权”制度需要彻底废除，而不是某种改变或改良。会审公堂制度作为某种苟且补苴，无论如何对其进行改良，都不会带来“两得其平”的司法效果，对于解决“领事裁判权”之恶更是于事无补。 

　　“领事裁判权”之恶在会审公堂上体现得淋漓尽致。领事陪审官不是法律职业人员，不具备专业法律知识，之所以被选中担任陪审官，往往只是因为其懂得中文。领事官的首要职责是保护本国国民在华利益和促进英美等国对华贸易，而中国的地方法官也充分意识到这一点。会审公堂的诉讼程序在这样的现实考量下，就异化为华官和洋官各自为本国国民代言和争夺利益的角斗场。 

　　（三）会审公堂是第三种形态的司法机构 

　　 百余年来，不少人认为会审公堂为中国审判机关（从主权意义上讲，这个判断是成立的）。例如，曾在上海公共租界巡捕房和工部局供职数年的俄国人郭泰纳夫（Anatol M. Kotenev）认为，上海会审公堂是中国法院。美国学者威罗贝（Westel W. Willoughby）也认为，清朝统治下的会审公堂本身是一个中国机构（Chinese institution），直至1911年后才被外人实质控制。洪佳期亦认为会审公堂“本是中国政府在租界内设立的司法机构，其审理案件依据自是中国法律”。但也有学者认为会审公堂并非中国法院（从实际运行情形、适用法律和组织架构等看，这个判断也有道理）。如王立民从审判机关体系、审判人员组成、适用的实体法和程序法等方面出发，在比较会审公堂和中国审判机关后，得出会审公堂不是中国自己的审判机关，而是租界自己的审判机关的结论。但以上两种几乎对立的观点，未从管辖权角度分析问题之要害，均有未尽之处。 

　　极为重要的是，不能仅从约章文本分析出发，仅凭1868年《会审章程》规定会审公堂应适用“中国法律”，就断定其是中国法院。事实上，会审公堂不过是另一种形式的“领事法庭”。会审公堂在起源和本质上皆是英美殖民帝国对华治外法权法院体系的组成部分，是其域外管辖权体系上的一环。 

　　可以发现，会审公堂在实践中基本不适用中国法。虽然《会审章程》第一条规定“均准其提讯定断，并照中国常例审讯”。其中，“中国常例”即中国法，但揆诸会审公堂早期审判档案，可发现庭审档案常常自始至终都不会提及《大清律例》等中国法，会审公堂适用的更多是基于法官自身“正义”观念的某种“衡平法”或英美普通法。从现存档案来看，会审公堂奉行的程序法几乎是英美法，实体法方面也往往不是中国法。即使在宣统年间中国新式法律次第颁布以后，会审公堂仍不执行。可见，英美法律是流动的，其可以随着英美人，特别是英美律师，流动到租界内举行审判的任何场所。 

　　按照络德睦（Teemu Ruskola）的说法，中国法在英美殖民帝国在华侨民的“共同体”上海公共租界中早已被“去疆域化”。为此，他将会审公堂名义上适用的中国法称为“法律东方主义话语最特别的法学制品之一”——因为会审公堂适用的中国法很大程度上是外国陪审员制造的、与中国完全脱节的所谓“中国法”，会审公堂也因此被形容为“一个与中国完全脱节的浮动的中国法世界”。 

　　 在“法律东方主义话语”的作用下，西人普遍认为中国“没有法”或中国法不够健全，因此提倡为上海租界乃至整个中国制定新的法律。如西人认为中国传统法律体系中，民商法律规范极为匮乏，这使得会审公堂对华洋民商纠纷的审理，自始至终都缺少一部可以明确适用的商法典。这一诉求同时期多有记载。如1869年英国驻华公使阿礼国（Rutherford Alcock）与恭亲王奕訢签署的修订《天津条约》草案（即《阿礼国协定》）第九款规定“议由两国会同商定《通商律例》”。换言之，英国竟然拟同中国共同制定一部“《通商律例》”即《商法典》（A Commercial Code）。此外，海关总税务司赫德（Robert Hart）亦认为，要解决涉及洋人的人身和财产等问题，就应当起草一个共同法典。上述观点无疑深刻影响了清朝精英知识分子。例如，1877年，驻英法公使郭嵩焘曾奏请朝廷组织纂辑《通商则例》（即《商法典》），以便办理洋案有所依据。 

　　综上可知，欲厘清会审公堂的本质，须从它与中国衙门、领事法庭、对华专门法院之间交错的管辖权关系出发。会审公堂汇聚中西方管辖权，这决定了我们不可能抛开中西任何一方去谈会审公堂的性质。会审公堂是英美殖民帝国限制清季中国对领土主权范围内的租界行使管辖权和侵犯中国司法主权的表征，其同中国地方衙门和英美在华治外法权法院同时形成“管辖权竞争”关系。可以这样判断，会审公堂是近代中国第三种形态的司法机构，它既与中方竞争，又与西方竞争——与中方竞争是指其同中国地方衙门有着管辖权竞争，与西方竞争是指其不但替代了原先英美驻沪领事法庭，也与“大英上海最高法院”和“美国对华法院”等专门司法机构存在管辖权竞争关系。如果用“混合管辖权法院”这一概念概括会审公堂的属性，或许更为合适。 

　　 总之，会审公堂同外国司法机构、中国司法机构并列，既不是纯粹的中国地方法院，也不是典型的外国对华司法机构；既不是典型的领事法庭，也不是对华专门法院。会审公堂不只是中西法律秩序和英美殖民帝国在华“管辖权政治”实践的“交会地带”（contact zone），会审背后的管辖权竞争关系更使该司法机构演化为各种法律秩序的“交锋地带”（combat zone）。在作为“交锋地带”的上海公共租界会审公堂中，英美领事官并未因两国对华专门法院和两国驻沪领事法庭的撤废而失去领事管辖权。无论是1864年设立的“洋泾浜北首理事衙门”，还是1865年设立的“大英上海最高法院”，或是1906年设立的“美国对华法院”，都只是调整了领事官干涉中国地方司法的方式，但并未解构或废除“领事裁判权”。会审公堂是英美两国针对“领事裁判权”在本国立法部门受到批判和在中国受到抵抗的双重背景下，为延续两国领事官对华洋交涉案件行使司法权的传统而推动设立的独特司法机构，是英美驻沪领事官行使“领事裁判权”最后的也是最顽固的堡垒。 

　　四、“法律多元主义”掩盖近代域外管辖权之恶 

　　英美殖民帝国在中国确立犬牙交错的域外管辖权网络的同时，也深陷管辖权冲突之中。但英美两国在华夺取域外管辖权的这段历史，被部分海外学者所谓的“法律多元主义话语”所遮蔽。如果说“法律东方主义话语”的表达和实践是充满暴力的，是外在的、容易识别的和陈旧的，那么后殖民主义的“法律多元主义话语”则要温和、隐蔽和晚近得多。 

　　为了论证“治外法权”（由于既往学者多不区别“治外法权”和“单边治外法权”，这里多指后者）的合理性，或者说为了论证殖民帝国在中国行使管辖权的“合理性”，在殖民时代和当代学者中有一个非常盛行的观点——“治外法权”并非强加于中国，中国并不反对“治外法权”实践。换言之，早在西人取得在华“治外法权”前，中国本身就有所谓的“法律多元主义”实践传统。如美国学者柯塞北（Pär Kristoffer Cassel）认为，“法律多元”在清朝统治之下非常盛行，一来清朝官员在同西方进行订约交涉时，因为有中俄类似条约订立在先，二来旗人尤其是满人在清朝统治下始终享有一定的法律特权。在柯塞北看来，清朝是熟悉“治外法权”这一概念的，只是清人未能预测其后来的发展轨迹。这个说法有着明显的逻辑漏洞。 

　　我们知道，早在乾隆五十七年（1792）订立的中俄《恰克图市约》第五条中，即有两国民人交涉各治其罪之文：“本处（指中国——引者注）属下人由本处治罪，你处（指俄罗斯——引者注）属下人由你处治罪。”该条约即为“治外法权”在中国之滥觞。但其与英美等列强在华攫取的“单边治外法权”最大区别在于，前者是“双边治外法权”，即两国之间双务的、合意的或对等的管辖权安排。 

　　再说旗民分治的政策。司法上，清代初期曾实行该政策，即百姓有所谓“旗民之分”。所有人大体可归入“旗人”和“民人”两大类：“旗人”以满人为主，“民人”以汉人为主。旗人原则上与汉人一体适用清朝法律，但旗人（尤其是满人）享有一定的法律特权。例如，为优待旗人，《大清律例》设有“犯罪免发遣”专条，据此旗人享有得以免除某些罚责的特权。 

　　清初旗民交讼案件中，理事厅专管旗人；对于在驻防之地以外的八旗人等，所有民刑案件则俱归所属州县办理，但州县官如与理事同知、通判同居一城的，仍须由州县官会同理事同知、通判审理（即所谓“会同审理”）；理事等官非驻同城的，才能由州县官自行讯办。清初基于旗民杂居现实，设置理事官作为特殊司法管辖安排，实质是维护旗人的法律特权而不准州县擅责旗人。 

　　重要的是，理事同知并不脱离《大清律例》等制定法的约束，清朝对旗人案件的上诉也有着绝对的控制，并力图调整旗民“同罪异罚”问题，以推进国内司法统一。旗民“交讼”案件并非旗民“交涉”案件，其主体为旗人与民人，皆属大清臣民，故清代自主地就旗民交讼案件确立“治内”多元司法治理框架，完全属于中国内政，是清政府在其主权范围内独立自主地做出的管辖权制度安排。这种一元秩序下的二元管辖权安排对国内司法统一有一定破坏作用，但绝非“法行于疆外”。因此，这根本不是“治外法权”，而是“治内法权”或“域内法权”。 

　　显然，治内多元司法治理秩序与列强依“单边治外法权”形成的“法律多元”局面和“管辖权多元”框架存在本质区别。“华洋”交涉案件的主体是华人与洋人，英美帝国在近代中国开展的所谓“法律多元主义”实践根本不受中国政府的控制。列强在华攫取对华洋交涉案件管辖权，完全是对中国独立自主的司法主权的干涉与侵犯，是标准的“单边治外法权”。清代司法治理中默许将洋人参照旗人治理，但这种管辖安排是在列强“炮舰政策”的压迫下形成的，而非中国独立自主地授予列强。 

　　 兹以20世纪初“天津临时政府”为例说明问题。1900年春“义和团运动”爆发后，八国联军于7月14日攻陷天津，强行将天津“国际化”和“管辖多元化”。八国联军建立中国历史上第一个“国际联合政府”或称“天津临时政府”，划出九个租界，建立国际警察局和华籍巡捕局。“天津临时政府”拥有司法权，可以对中国人处以各类刑罚；但对于外国人只可行使巡捕权，即违反临时政府法令的外国人被捕后，须在24小时内移交相关国家的领事官或军事当局。这一所谓“国际化”的“法律多元主义”实践完全是对近代国际法之“属地主义管辖”原则（territorial jurisdiction）的严重背离，是对不堪其侵扰的中国主权的进一步破坏，也是列强在华所做的一次较“单边治外法权”实践还要偏离国际法基本原则的殖民试验。天津此时已无异于殖民地，因为列强在天津已经取得某种“实效管辖”。 

　　列强在华域外管辖权实践表明，近代中国尤其是租界（如上海公共租界）在很大程度上可以被理解为英美殖民帝国在华的某种特殊的微型“法域”，那里并不存在单一的管辖权秩序，而是多种法律体系同时并存。由是观之，用“法律多元主义”统摄这一现象，不免显得过于“温和”和“失真”，因为该话语非但没有揭示英美等殖民帝国在近代中国开展域外管辖权实践的历史，更是遮蔽了这一现象背后的“管辖权政治”实质。事实上，“管辖权政治”折射出的所谓“法律多元主义”看似某种符合法理的管辖权机制，实质上不过是英美等殖民帝国通过叠床架屋的管辖安排来逃脱中国法约束的侵略手段。 

　　可以说，“法律多元主义”是对“属地主义管辖”原则或“一元主义”法理论（monist law）的严重偏离。所谓“一元主义”，是指主权国家的国内法是统一的、效力最高的法律，这一理论在19世纪即已成为欧洲法学家的主流观点。然而，随着殖民扩张的推进，欧洲殖民者在域外频频偏离“一元主义”法理论和“属地主义管辖”原则，从根本上挑战了威斯特伐利亚秩序，并提出“属地主义管辖”原则并非所有社会要遵循的规范之论断，认为几乎任何一种社会秩序都显示出某种程度上的法律多元化。由是可知，“法律多元主义”实践的一个重要理论根基是“属人主义管辖”，即法律秩序规治的对象是“人”而不是“领土”，“属人主义管辖”因此成为“单边治外法权”的支配原则。 

　　质言之，“法律多元主义”是对威斯特伐利亚秩序的背离，是对“单边治外法权”的辩护。英美等列强在中国将“帝国法律秩序”确立为目标后，即凭借其中内嵌的“法律多元主义”结构等，绕过国际法基本规范，大肆扩张其“法权”。由是观之，英美殖民帝国在华“管辖权政治”，本质上是以“帝国法律秩序”代替“国际法秩序”的一种尝试和安排。有学者将“法律多元主义”等同于“法律多样性”（legal diversity），并坚持追求所谓“持续多样性”，更有甚者，不惜试图将rule of law以rule of laws来替代，即推崇以“多元的法治”来替代“单一的法治”。然而，历史地看，这类主张值得警惕和批判。因为在近代中国，这种想法并未止步于思想实验，而是演变为“领事裁判权”和“单边治外法权”的殖民实践。 

　　结语 

　　 “领事裁判权”“单边治外法权”属于殖民帝国的管辖权安排问题。在“漫长的19世纪”，“保护”话语在英美殖民帝国的威权扩张中扮演重要角色。列强打着“保护”本国侨民之人身权和财产权的旗号，通过本国在海外追求商业利益的商人领事在奥斯曼帝国、西非等地攫取“属人管辖权”，以排除商人领事驻在国的“属地管辖权”，并将这种“单边治外法权”出口到半殖民地国家。在鼎盛时期，列强仅在华就设有120家治外法权法院，在华治外法权一直持续到1943年。英美殖民帝国在帝国边界之外推行“管辖权帝国主义”（jurisdictional imperialism）、扩张帝国司法权和谋求支配性法律影响造成的后果，是碎片化的区域法律机制和管辖权冲突。具体到近代中国这一历史场域，英美殖民帝国内部围绕案件管辖边界和管辖范围等“法权”与“治权”的博弈，反映了其在华司法权力配置、利益冲突和中外关系的变革。 

　　历史地和以全球史视角来看，英美殖民帝国在华的殖民史很大程度上是一部领事官“聚积管辖权”的实践史。在“法律东方主义话语”的支撑下，英美殖民帝国渐次在华铺开法律域外适用网络，其中领事官居于核心地位。“大英上海最高法院”和“美国对华法院”虽然分别剥离了两国驻沪领事官的部分管辖权，但两国在华其他领事区的领事法庭仍延续下来，遑论“大英上海最高法院”和“美国对华法院”在本质上仍是“领事上诉法院”，英国对华专门法院仍是上海领事区的初审法院。 

　　殖民帝国的域外管辖权制度框架并不是静态的。1894年，日本同英国首订撤废“领事裁判权”之约；1899年，日本完全废止“领事裁判权”制度。相形之下，在中国，“领事裁判权”在这时非但未被撤废，辛亥革命后，英美驻沪领事官借上海领事团（the Consular Body）接管会审公堂并实现对其完全操控之时机，又一次大规模聚积或扩大了管辖权，不过这种局面并没有维持很久。此后，随着民族主义运动的兴起，上海公共租界会审公堂于1927年被改组为临时法院，标志着中国司法主权的部分恢复。1943年《中美新约》《中英新约》的签订，英美等国在近代中国攫取的“治外法权”最终被正式废除。 

　　虽然“治外法权”名义上已于1943年被撤废，但实际上并未真正消逝，也不可能完全消逝，其中一个重要变体就是美国的“长臂管辖权”。这种域外管辖安排会以某种形式一直存续下去，它曾被译释为“治外法权”（实为“单边治外法权”），在今天可以理解为“域外规治”。 

　　当前，管辖权竞争仍在持续发生，国家之间以及国家与次国家、超国家组织之间在不同领域存在诸多管辖权交错，如何界定、分配、控制和协调管辖权乃是国际关系与国际法秩序的核心问题。管辖权竞争本质上是两个或多个权力主体的交会或交锋，而公平、有效地处理不同权力主体之间的利益冲突，则是妥善解决管辖权竞争的关键。 

　　国家需同其地理边境以外的本国公民保持联系，有学者基于这种观点提出管辖权需要去领土化，认为管辖权需要被赋予更为独立的概念价值。还有学者提出解构主流的“国家管辖权话语”（national jurisdictional discourse），建构“国家”新概念，即不再将国家视作自然的、有边界的、封闭的实体，而是一个被建构的、无边界的、开放的虚体，进而倡导建构一种“超国家管辖权话语”。如此，国家不定义管辖权的范围，管辖权反过来定义何为国家。这一理论模型过于乌托邦，也非关本文宏旨。从近代中国的遭遇来看，不同法律体系的融贯，绝不可借单边的、不平等的方式强制实现，而要以互惠、公允的方式推动。无论如何，“管辖权政治”及相关话语研究，将长期居于中外关系史、国际法史、国际关系史研究的中心。 

　　〔本文注释内容略〕

 原文责任编辑：武雪彬