数字经济时代数字版权保护愈发重要。为此，我国在修订侵犯著作权罪的最新规定时，明确将“未经著作权人许可，通过信息网络传播作品”的行为，以及“故意避开或破坏技术措施”的行为纳入该罪规制范畴，以更积极的态度回应数字版权保护升级的现实需求。深度链接行为的刑事定性作为其中极具争议的焦点，受到理论界与实务界的广泛关注。作为聚合平台常用的技术手段，深度链接的特殊之处在于直接链接其他网站的目标文件，使网络用户能够从设链平台上观看甚至下载被链接作品。在未经权利人许可的情况下，聚合平台擅自设置深度链接的行为是否构成侵犯著作权罪？对于采取规避技术措施的深度链接行为，在刑法评价上其罪数如何认定？此外，深度链接行为入罪是否违背刑法谦抑原则，关乎刑法规制的正当性基础。这三个问题涉及深度链接刑事定性的关键争点，有必要逐一探讨。

　　深度链接属

　　侵犯著作权罪实行行为

　　实行行为是形式与实质的统一。实行行为不仅要在形式上符合构成要件，而且在实质上必须具有该构成要件所预设的法益侵害危险。据此，对侵犯著作权罪实行行为的认定，应当从形式和实质两个层面予以把握。

　　从形式上看，深度链接行为符合“信息网络传播行为”的构成要件。根据现行刑法，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品，属于侵犯著作权罪的实行行为。著作权法是刑法的前置法，其既有规定对刑法中的相关概念具有限制功能。基于此，对刑法所规定的“信息网络传播行为”的理解，应当以著作权法的规范内涵为基础。在著作权领域，关于“信息网络传播行为”的界定，理论上存在着“服务器标准”“用户感知标准”“实质呈现标准”“实质替代标准”等不同观点。事实上，这些认定标准均存在不同程度的缺陷。比如，随着P2P等新型网络技术的兴起，服务器概念趋于弱化，固守“服务器标准”，恐难以应对技术迭代带来的新挑战；“用户感知标准”主观色彩极强，容易造成法律适用的任意性；“实质呈现标准”和“实质替代标准”也因不可避免地带有主观性和不确定性而备受诟病。既然难以从纷繁复杂的理论观点中寻求完美答案，不如回归法律规定本身，以简驭繁。

　　根据我国《著作权法》第10条规定，“信息网络传播行为”是指“以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品”，其特征可概括为“作品提供”和“使公众可获取”。其中，“作品提供”不以“上传服务器”为限，更强调提供行为的客观性。作此理解的理由在于：著作权法在界定“信息网络传播行为”时，并未刻意限定作品置于信息网络的方式，而是采用未穷尽的列举式表述。这意味着“上传服务器”仅仅是实现网络传播的途径之一，而“作品提供”实则包含初始提供和后续提供之意。此外，“使公众可获取”既体现了“信息网络传播行为”的交互式传播特点，也可作为验证行为人实施作品提供行为的依据。对于作品是否处于“使公众可获取”的状态，可以通过网络用户能否感知作品的存在作出判断。可见，对于“信息网络传播行为”的认定，应当牢牢把握“作品提供”和“使公众可获取”两个要件。而深度链接行为显然符合这两个要件。就“作品提供”而言，聚合平台在设置深度链接时，虽未将作品上传至自身服务器，但客观上实现了作品的后续提供。就“使公众可获取”而言，聚合平台设置深度链接后，用户无需跳转至被链网站，即可通过设链平台清晰感知作品的存在。

　　从实质上看，未经许可的深度链接行为具备侵犯著作权法益的性质。侵犯著作权罪的保护法益是他人的著作权及其相关权利。信息网络传播权是著作权中的一项子权利。作为排他性权利，信息网络传播权的排他效力，主要依靠权利人对作品提供行为和受众范围的控制得以实现。设链平台如擅自对其他网站中的作品设置深度链接，相当于在被链网站之外提供新的作品获取渠道，以此截取传播收益。这一行为无疑会干扰被链接网站对作品提供和受众范围的控制，进而侵害权利人的信息网络传播权。因此，未经许可实施的深度链接行为，符合侵犯著作权罪实行行为的实质特征。

　　综上，深度链接行为属于“信息网络传播行为”，对于未经权利人许可的深度链接行为，可以被认定为侵犯著作权罪的实行行为。在此基础上，是否成立该罪，需结合行为人的主观目的，以及违法所得数额或其他严重情节进行判断。

　　规避技术措施型深度链接行为的

　　罪数处断

　　从行业现状来看，正规网站通常需要付费购买相关作品的信息网络传播权，为维护合法权益，其往往会采取身份验证、Robots协议等技术措施，用以阻止未经授权的设链行为。因而现实当中，不法深度链接的设置大多需要通过规避权利人采取的技术措施才能完成。而在此过程中，有可能因破坏版权保护数据结构、过度占用被链接方服务器带宽资源等因素，导致被链接方计算机信息系统无法正常运行。

　　作为权利人为保护其著作权及相关权利而采取的预防性手段，技术措施的意义在于构筑权利保护的技术屏障，而规避技术措施则意味着对著作权保护防线的破坏。现行刑法将规避技术措施行为纳入侵犯著作权罪的规制范畴，正是针对该行为日益凸显的法益侵害性作出的有力回应。由于技术措施规避行为已经被规定为侵犯著作权罪的实行行为，若设链平台以营利为目的，通过规避技术措施设置深度链接，且该行为造成计算机信息系统无法正常运行，则可能同时构成侵犯著作权罪和破坏计算机信息系统罪，成立想象竞合犯，对此，应从一重罪论处。

　　规制不法深度链接行为

　　不违反刑法谦抑原则

　　在现代法治社会，刑法立法与刑事司法均应遵循刑法谦抑原则。依据该原则，只有当民法、行政法等前置法不足以遏制某一违法行为时，才能启动刑法。基于以下两方面考虑，对不法深度链接以犯罪论处，并不违反刑法谦抑原则。

　　一是不法深度链接行为具有社会危害性。坚持刑法谦抑原则，并不意味着一味追求“非罪化”。在开放的网络环境中，著作权的专有性减弱，不法深度链接的危害性会在聚合效应的作用下累积、叠加。如不加以有效制止，将极大削弱作品创作和投资的积极性，最终很可能导致文化产业的整体萎缩。

　　二是单独依靠民法、行政法等前置法，不足以抑制具有严重社会危害性的深度链接行为。从以往实践来看，盗播盗链现象屡禁不止的一个重要原因在于侵权成本低、维权成本高。一些不法聚合平台通过对海量受著作权保护的作品设置深度链接，快速聚集用户流量并攫取高额收益，而其承担的民事责任或行政责任，与不法收益相比往往微不足道。因此，对于这类严重侵害著作权法益的深度链接行为，民法或行政法难以形成足够的法律威慑，在此情况下，刑法的适度介入既具有现实必要性，也具备法理正当性。

　　随着数字经济时代的到来，数字版权产业迈入蓬勃发展的新阶段。与此同时，数字作品的侵权风险不断加剧，加强数字版权的法治保障已成必然趋势。聚合平台通过整合分散于各网站的作品，实现数字资源的快速共享与高效利用。但未经权利人许可对被链接网站作品设置深度链接，则构成对信息网络传播权的侵犯。以刑法遏制深度链接技术的滥用，既是落实严格保护知识产权政策的重要体现，也是维护数字版权产业有序发展的关键举措。

　　（作者系广西民族大学广西知识产权发展研究院研究员）