2025年新修订的《治安管理处罚法》第19条加入了正当防卫条款，与《刑法》第20条的正当防卫规定既有不同点又有相同点，体现了行政法与刑法对于伤害中正当防卫认定的区别、联系和衔接之处，对于两法中正当防卫的正确理解、适用和执行具有重要意义。

　　“两法”中正当防卫的不同点

　　一是防卫过当认定的损害程度。刑法上伤害达到轻伤才构成犯罪，而行政法的伤害是达不到轻伤的，这也决定了两法中防卫过当的伤害程度是不同的。两法中，为免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，造成损害的，都是正当防卫；如果制止行为明显超过必要限度造成损害的是防卫过当，但是造成“损害”的程度不一样：一个是“较大的”，一个是“重大的”。治安的正当防卫所造成的损害结果为《治安管理处罚法》所禁止，既达不到刑法规定的正当防卫所禁止的“重大的”损害，又超过民事的正当防卫的“不应有的”损害，也就是“较大的”损害，正当防卫中的一般损害不是《治安管理处罚法》所禁止的。对于刑法中防卫过当的损害程度认定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《意见》）指出：“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡，明显超过必要限度的防卫行为如果没有造成重大损害的，也不以防卫过当定性。对于《治安管理处罚法》中防卫过当损害程度的认定，“较大损害”在程度上应该低于刑法中的“重大损害”，应该指轻伤轻微伤程度的损害而非连轻微伤也没有达到的损害，明显超过必要限度的防卫行为如果没有造成较大损害的，也不以防卫过当定性。

　　二是与互殴的关联。互殴是在主观上伤害故意性下的持续性对抗行为，正当防卫则是主观上防卫意图的纯粹性和非报复性的对抗行为，互殴是“不法攻击不法”的恶性循环，正当防卫是“合法抵御不法”的良性循环。在两法中，正当防卫都完全排除法律责任，而互殴则根据损害程度的不同承担法律责任，互殴达不到轻伤程度的要承担行政责任，互殴达到轻伤以上程度的要承担刑事责任。而《治安管理处罚法》修订前，行政法没有正当防卫的规定，就把普通治安冲突下正当防卫当作互殴处理，而刑法有正当防卫的规定且与互殴的界限明显，因而不会作互殴处理。

　　三是对防卫的处理结果。两法中防卫过当分别承担行政责任和刑事责任，法律责任的轻重不同。违反刑法的犯罪行为与违反行政法的一般违法行为的界限是明确的，对两法中的防卫过当处理，要“以事实为根据，以法律为准绳”，既不能出现人为地“压低认定”下的“以罚代刑”而放纵犯罪，也不能出现人为地“拔高认定”下的“以刑代罚”而罪责不均衡。刑法还针对行凶等严重暴力威胁人身安全的暴力行为设定特殊防卫，并采取无过当防卫原则；而《治安管理处罚法》只是针对普通冲突中的伤害，没有严重暴力行为方面的条件规定，也就不可能有无过当防卫原则。

　　“两法”中正当防卫的相同点

　　一是时间条件。两法都要求针对的伤害是“正在进行”的。当然，“正在进行”不能单从字面上作抽象的语义理解，需要结合案件正当防卫的语境作具象的语用理解。具体而言，需要注意避免以下三种误解。第一，侵害人启动侵害，受害人才能防卫。这种观点错误的原因在于不法侵害开始之前，行为已经具有现实紧迫危险，这时允许进行正当防卫能够减少受害人的损失。第二，侵害人一停止侵害，受害人就不得防卫。这种观点错误的原因在于侵害人的侵害暂时中断或被制止但仍有继续实施侵害的可能性，这时正是受害人防卫的好时机，这种错误理解就等于让受害人坐失良机却让侵害人等来时机。第三，侵害人一旦取得受害人的财物，就结束了正当防卫的“正在进行”。这种观点错误的原因在于侵害人即使刚刚取得受害人的财物，受害人也可以通过追赶阻击等方式追回自己的财物以减少损失。这三种误解割裂了时间和行为的连续性，不利于受害人把握正当防卫的有利时机。

　　二是防卫意图（行为动机）。《意见》指出：正当防卫必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。通过“激将法”挑拨对方侵害自己再进行防卫、对方的侵害行为已经完全结束却为了报复而去伤害对方、为泄私愤或情绪而相互斗殴等，都不具有正当防卫的行为动机，而是具有违法和犯罪的故意。正是正当防卫的行为动机保证了正当防卫伤害“正在进行”的时间条件和防卫没有明显超过“合理限度”的程度条件。正当防卫的行为动机是为了使合法权益免受不法侵害，是在不法侵害“正在进行”后发起的，具有后发性和被动性；如果防卫是在不法侵害之前或没有不法侵害情况下主动发起，就不构成正当防卫的行为动机。

　　三是法律效果。两法中正当防卫规定都是科学立法的结果，都是全民守法之“法”，具有规范目的统一性，都有“法无须向不法让步”的价值理念，这里的“不法”不分程度大小。而《治安管理处罚法》修订前，只是在严重违法达到犯罪程度的刑法里体现这一理念，在一般违法或达不到犯罪程度的行政法里则没有体现，这也正是新法对旧法的修正完善之处。

　　“两法”正当防卫规定的意义

　　我国《刑法》早就有正当防卫条款，而《治安管理处罚法》直到最新修订才有此规定。且前者正当防卫的规定是比较明确的，而后者没有出现“正当防卫”字样，而是以“不属于违反治安管理行为”的表述规定替代，只是其规定的内容可以作正当防卫的理解。这是因为，刑法针对的是犯罪，是严重侵害法益的行为，正当防卫的特征明显；行政法针对的是违法，是一般侵害行为，正当防卫的明显特征要弱一些。但是法律向精细化发展，在严重的伤害行为中无疑需要界定正当防卫，但不是说一般的伤害行为中就不需要界定正当防卫。如果像以前那样对达不到轻伤程度构成犯罪的伤害以互殴定性，甚至对受害方提出“隐忍”的完美人格要求，固然可以提高法律效率，却也损害了法律的正义，对其中的受害方是不公平的，对加害方则是纵容的，这会使人误以为小小的伤害是法律懒得管的“飞地”，这种心理容易加重社会暴力的“戾气”，对社会治安管理也是不利的。

　　公民可以且应该通过正当防卫维护自己受损害的权利，而不分这受损害权利的大小。以互殴定性强制公民在受到小的损害时“隐忍”，于法理无据，于法律实施有害，都有损于受害人和加害人健全法律人格的形成，且将法律“正义”置于“委曲求全”而非“理直气壮”的窘态。将《治安管理处罚法》所针对的一般伤害行为与《刑法》所针对的严重伤害行为区别开，体现了两法在伤害程度问题上违法与犯罪的区别和衔接轨迹，具有很强的针对性和可操作性。借鉴刑法的正当防卫规定于行政法中，可借鉴之处在于都是针对损害行为的，但损害的程度不同，处理结果也有所不同，决定了这种借鉴是“弱”的、是有修正的，甚至不出现“正当防卫”字样。刑法和行政法的这种区别和联系，揭示了各自的客观发展规律，体现了科学立法的精细化过程。

　　（作者系中南财经政法大学刑事司法学院院长、教授；中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生）