“事后行为”是指行为人在实现刑法构成要件之后实施的行为。假设行为人实施的事后行为仍然受到刑法的消极评价，且同时实现了其他刑法构成要件，则涉及刑法中的竞合问题。相反，行为人在实现刑法构成要件后实施的特定行为也可能受到刑法的积极评价，并据此影响量刑甚至犯罪成立。在我国的实践中，刑法积极评价的事后行为并不罕见。典型的立法例有《刑法》第201条（逃税罪）第4款的“不予追究刑事责任”条款。此外，罪后积极行为条款还散落在司法解释中，例如2007年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”

　　为了解释上述依据事后行为不予追究刑事责任或不认定犯罪的现象，我国刑法学者提出了多种方案，除了借鉴域外刑法理论的“个人解除刑罚事由说”，还包括立足于描述本土实践的“法益恢复理论”或“退赃退赔激励性从宽情节说”等。积极事后行为刑法评价存在较大争议的原因在于，此类情节事实既处于犯罪论与量刑论的交叉路口，又同时涉及实体法与程序法的考量。因此，相关规定究竟是犯罪成立的前提还是影响量刑的因子，是实体法上的构造还是承载“出罪功能”的纯粹程序规则，皆未存在定论。

　　事实上，在传统以狭义构成要件该当为（唯一）评价对象的犯罪论体系中，并不包含评价事后行为的空间。这种传统的犯罪论构造也被德国学者诺伊曼称作“规范的刑法理解”，它排斥所有的社会效益考量，而仅将非效益导向的正确性作为犯罪认定的唯一标准。在此语境下，事后行为的考量只属于犯罪论体系之外的问题，而至多成为量刑阶段的考察要素。此外，在犯罪成立阶段考察行为人的罪后行为也容易遭受偏离“行为刑法”而转向“行为人刑法”的诟病。

　　然而，刑法学者逐渐意识到了这一“狭义犯罪论体系”的报应刑底色以及该体系的“盲目性”，继而提倡从刑法及刑罚目的（预防刑）的视角来构建“目的理性”的犯罪论体系。易言之，犯罪论体系的具体构造取决于相应方案所采纳的刑法及刑罚目的立场。在此语境下，刑罚不再是犯罪纯粹的法律后果。恰恰相反，刑法中的犯罪概念与相应的刑罚目的实现直接相关，犯罪与刑罚更多处于一种目的—手段关系之下，判处刑罚是为了预防犯罪，预防必要性也成为成立犯罪、判处刑罚的必要前提。犯罪成立与判处刑罚之间的“灰色地带”便也不复存在。这样的犯罪论构造被称作“功能主义的犯罪论构造”，这种“功能的刑法理解”摆脱了价值理性（正确性）的唯一标准，而着重强调刑法的理性化，即有意识地以目的或后果为导向使用刑法这一制度化的工具。

　　刑法的功能转向为积极事后行为的刑法评价融入犯罪论体系提供了契机。只有在功能主义犯罪概念的语境下，才有将事后行为纳入犯罪论体系评价的空间。就此而言，以报应主义为基底的法益恢复理论似乎存在难以克服的理论障碍。

　　“法益恢复”是指“行为人在犯罪既遂后由于某种动机的驱使通过自主有效的风险控制实际避免了危险结果的发生，或者通过‘法益恢复’行为使得已经被先前犯罪行为侵害的法益恢复至‘完好如初’的状态”。在事后 “法益恢复”的场合，可以依据“法益侵害的实质危险及时消除，或者将已经被犯罪行为侵害的法益重新予以恢复” 这一理由推翻依据犯罪构成作出的犯罪评价。就此而言，法益恢复理论仍然强调刑法的任务是保护法益，在“法益恢复”的情形下，以国家通过刑罚实施“报复”的根基不复存在作为依据而主张刑罚减免，仍然是一种“应罚性”论证框架内的视角。

　　首先，法益恢复理论语境下的“法益”概念值得质疑。根据罗克辛的经典定义，法益是指“对于保障个人的自由发展、实现其基本权以及以此为目标构建的国家系统运行所必要的所有现实存在与目的设定”。在这个定义下，法益概念更多具有权利的面向，而并非纯粹的物质属性，法益显然没有可逆、可移转或可流通的性质。因此，在犯罪论的语境下，受侵害的法益不同于侵害客体，不可能通过行为人的事后行为“修复还原”。认定犯罪既遂便意味着法益遭受实害，两者是互为表里的关系，且是一个终局性的判断。其次，所谓“法益恢复行为熔断刑事责任”也难以成立。如果将罪责理解为“个人的可谴责性”，那么刑事责任的基础便是行为人通过犯罪行为可谴责地实现了不法，在此框架下，似乎找不到依据事后行为“熔断”刑事责任的空间。即使可以形象地将行为人的事后修复努力形容为“行为正价值”，并将达成效果的修复努力称作“结果正价值”，也无法在事后将这些“正价值”与已然犯罪中的“行为无价值”和“结果无价值”进行简单的折抵。最后，法益恢复理论还片面地忽视了刑法的预防性质。从预防刑的视角出发，法益遭受侵害只是发动刑罚的必要不充分前提，其本身并不能充分论证刑罚的正当性，同理，仅“法益恢复”（即受侵害法益事后获得补偿）也不能确认放弃刑罚的正当性。相反，依据事后行为减免刑罚必须论证相关案件不再存在预防必要性。显然，法益恢复理论并未包含这种对预防必要性的考量。

　　事实上，退赔退赃等积极事后行为的事实并非“法益恢复”，所谓“赎罪”或“退赃退赔激励性从宽”也只是一种纯粹经验性的总结。更好的方案或许是从体系的视角为积极事后行为的刑法评价寻找出路。如前所述，在刑法功能主义的语境下，刑罚是为了实现刑罚目的的制度化手段。在这一“目的—手段”框架下，成立犯罪、判处刑罚始终应当以刑罚目的的实现，以及实现该目的之手段的合比例性限制作为指引。易言之，如果将（积极）一般预防作为刑罚的目的，那么成立犯罪、判处刑罚便应当以犯罪行为成立充分的（积极）一般预防必要性为前提。此时，犯罪成立应当在“应罚性”之外包含预防必要性这一所谓“需罚性”的考量。不同于主要涉及价值理性考量的应罚性概念，需罚性主要强调目的理性的考量。与不法、罪责的判断只局限于符合构成要件行为本身的评价不同，一般预防必要性的判断可以也必须容纳“行为人”的要素。此时，刑事政策中积极评价的征表行为人一般预防必要性大幅降低的回归法秩序行为，便找到了其体系性位置。在此语境下，积极事后行为应当作为我国实质犯罪概念的组成部分。积极事后行为的评价并不影响行为人不法和罪责的判断，但是行为人实施犯罪后自愿的悔罪行为是行为人重新回归法秩序的体现，国家通过刑罚确证法规范效力的需求大幅降低，因而属于我国《刑法》第13条但书“情节显著轻微危害不大”的情形，可以不以刑罚的形式对行为人有责的不法行为作出回应。

　　（作者系上海交通大学凯原法学院博士后、上海交通大学廉政与法治研究院助理研究员）