一、问题的提出 

　　党的十八大以来，党和国家不断完善劳动、人才、知识、技术、资本、数据等生产要素的使用、管理、保护机制，在积极推动构建和谐劳动关系领域取得了重大成就。这些机制和成就彰显了新质生产力“以劳动者、劳动资料、劳动对象及其优化组合的跃升为基本内涵”，通过劳动法治与和谐劳动关系的改革创新，发展新型生产关系，全面推进中国式现代化的时代追求。在此背景下，劳动法学理亟待回应的根本性问题是，中国式现代化要求怎样的劳动保障法律体系？ 

　　中国式现代化是人口规模巨大的现代化，其中劳动就业群体是人口的基本组成部分，是现代化建设的主力军。根据《中华人民共和国2024年国民经济和社会发展统计公报》，2024年末全国就业人员为73439万人，约占全国人口总数的52.1%。随着人口老龄化，劳动就业群体表现出两个明显趋势：一是劳动力总体规模不断下降，且降速较快。根据国家第七次全国人口普查数据分析，2013—2020年间15—64岁劳动年龄人口规模平均每年减少542.86万人。二是劳动力构成持续老龄化。对劳动年龄人口分组分析发现，45—59岁年龄组人口从1982年的20.7%上升到了2019年的37.0%，劳动力老龄化趋势持续加深。 

　　为积极应对人口老龄化，增强劳动力有效供给，优化人力资源配置，2024年9月13日发布的《全国人民代表大会常务委员会关于实施渐进式延迟法定退休年龄的决定》提出“适应我国人口发展新形势，充分开发利用人力资源”，并要求“切实保障劳动者权益”。据此，《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》规定保障超过法定退休年龄的劳动者基本权益，以及国家加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。这一系列劳动力基本面的变化和相应的顶层设计对新时代劳动者权益保障制度提出了新的治理目标，劳动法规范构造的转型势在必行。 

　　我国劳动立法始于20世纪90年代的社会主义市场经济体制初创期，经过30年的发展形成了以1995年《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、2008年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》为主干，多项劳动法律法规为分支的规范体系，对于保障劳动者合法权益、提升劳动用工法治水平发挥了重要作用。但是，劳动法在适用范围和保障机制上的结构性问题长期存在，突出表现在两方面：一是劳动法的调整对象严格受限，超龄劳动者、建筑业农民工等大量有保障需求的劳动就业群体未能获得有效保障；二是劳动法缺乏弹性的制度设计，不区分劳动者类型，普通劳动者与高级管理人员适用相同的规则，引发了劳动法“刚性过大，弹性不足”“不区分企业类型和劳动者的不同特点”等批评意见。 

　　随着新就业形态的兴起，外卖骑手、网约车司机等平台劳动群体能否认定劳动关系、应当如何保障劳动权益等问题成为社会热点，学理研究形成了劳动“二分法”与“三分法”之争，核心分歧在于现行劳动法能否适用于新就业形态。2021年7月，人力资源和社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称“21年56号文”），在我国劳动政策体系中引入了“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理”（以下简称“不完全符合确立劳动关系情形”），将其作为与劳动关系、民事关系并列的第三类劳动形态。学理研究的关注点相应地从劳动“二分”与“三分”之争，转向三分法下如何理解和适用“不完全符合确立劳动关系情形”，由此标示出当前劳动法学理研究的基本格局。 

　　面向中国式现代化，发展新质生产力必然要求形成与之适应的新型生产关系。随着人工智能的兴起，技术革命已显示出改造劳动组织方式的强大能力，持续催生新的劳动形态，现行劳动法律制度的变革不可避免。同时，老龄化趋势下的人力资源开发利用要求破除劳动法僵化的藩篱，将基本权益保障拓展到各种类型的劳动就业群体。学理研究应超越局部问题的现象讨论，对各类劳动实践予以整体性考察，在我国改革历史脉络中探寻现行法的形成机理，总结提炼中国自主的劳动法基本范畴，阐释劳动法规范构造变迁的本土规律，构建服务于高质量充分就业的劳动保障法学理论。 

　　二、劳动保障的从属性身份构造 

　　劳动者身份的识别是劳动法施行的规范基础，这体现了劳动保障的身份构造。法律语境下的“劳动者”与“身份”有多重内涵，限缩至现行劳动法实施机制下，劳动者身份专指“劳动关系下的劳动者”，在法律推理上是“只有劳动者的身份得到确定时，才能根据劳动法确定当事人的权利、义务和责任”。在民法与劳动法构成的劳动二分法中，劳动者身份是劳动关系与民事劳务关系的分界线，在争议案件中呈现为劳动关系认定问题，并以此限定了劳动法的保障边界。 

　　（一）劳动者身份的固定工原型与转变 

　　劳动者身份建构的起点是1986年启动的劳动合同制改革，改革的对象是计划经济时代形成的固定工制度。这一时期，劳动年龄人口快速增长，如何有效提高劳动参与率，拓宽就业渠道，将人口红利转变为人力资源成为改革的重要内容，首要任务是破除以固定工为代表的劳动制度障碍。 

　　固定工制度是20世纪50年代逐步形成的，实行国家统包统配，纳入企业定员编制，形成终身固定的劳动关系。与之相对应的是临时工，发挥补充劳动力的作用，但同样适用计划体制下的劳动指标管理。在这一时期，劳动用工领域形成了“固定工—临时工”的“一主一辅”结构，也构成了未来劳动合同制演变的两个基本原型。 

　　1. 从固定工向合同工的初次身份转变 

　　1986年7月，《国务院关于发布改革劳动制度四个规定的通知》（国发〔1986〕77号）针对新招用工人实施劳动合同制改革。虽然名为“劳动合同”，但这一时期的合同工并不等同于现行劳动法下“签订劳动合同的劳动者”，而是固定工身份转变的中间形态，体现了以下三项改革效果： 

　　第一，企业用工的劳动合同是“不完整合同”，用工双方没有基于合意订立合同的权利，企业招用工人须在工资计划指标之内，并向当地劳动行政主管部门办理录用手续，但劳动合同可到期终止并按规定情形解除。 

　　第二，固定工劳动权益向合同工移植，《国营企业实行劳动合同制暂行规定》确认劳动合同制工人与所在企业原固定工人享有同等的权利，计划体制形成的固定工劳动保障标准通过劳动合同移植至合同工，又因劳动合同制的推行而成为全社会统一的劳动保障标准。 

　　第三，临时工通过劳动合同制成为合同工的一种类型，计划体制下“固定工—临时工”的结构被合同工所吸收，转变为劳动合同的期限类型，企业有权根据需要确定合同期限及其用工指标。 

　　2. 从合同工到劳动者的二次身份转变 

　　1986年劳动合同制改革针对的是企业新招工人，固定工占绝大多数的格局没有改变，导致企业内部形成了“固定工—合同工”并存的“双轨制”，客观上需要劳动立法推进改革。《劳动法》就此表明了在国企改革中推行全员劳动合同制的国家意志。以《劳动法》为依据，原劳动部发布了《关于全面实行劳动合同制的通知》，要求在全体职工中推行劳动合同制，包括厂长和经理。全员劳动合同制促使《劳动法》消除企业内部各类用工的身份差异，并最终统一为“劳动者”。原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动法规定用人单位内的全体职工统称为劳动者，在同一用人单位，各种不同的身份界限随之被打破。 

　　与劳动侧改革相配套的是企业用工自主权，1992年7月国务院发布《全民所有制工业企业转换经营机制条例》，赋予企业完整的劳动用工权，劳动合同也因此具备了完整的合同要素。《劳动法》确立了“平等自愿、协商一致”的原则，合同工转变为现行法下的劳动者身份，固定工经由此二次身份转变完成了制度转型，为市场化劳动用工体系奠定了基础。 

　　（二）身份构造与从属性理论在司法中的结合 

　　劳动合同制改革的默认范围是国有企业，而随着市场体制发展，私营企业吸纳就业大幅度增加，以往基于国企的规范劳动管理流程并未被大量中小私营企业所采用，书面劳动合同签订率低，这就需要一种判断方法解决无劳动合同的事实劳动关系效力问题，从属性理论因此引入我国。 

　　1. 从属性理论对劳动者身份的重述 

　　从属性理论原产于德国，后经日本和我国台湾地区传播至大陆地区，并为学理研究和司法实务所接纳。从属性是大陆法系概念化思维对用人单位控制劳动过程的抽象表述，德国司法在个案裁判中将从属性提炼为“人格性结合”，并发展出劳动者接受指挥监督、劳动者加入雇主组织、劳动者以雇主利益为目的之三项基本特征，统称“人格从属性”。但是，从属性理论自西向东舶来之际，原本属于人格从属性的具体特征被拆解为从属性的构成要件，并由此发展出人格、经济的二要件构成学说与人格、经济和组织的三要件构成学说。 

　　从属性理论的引入解决了劳动合同制改革未完成的劳动者身份建构问题，即劳动者身份是否仅来自书面劳动合同。因书面劳动合同在固定工体制转型中具有重要的改革功能，被置于劳动关系的“前提”地位，《劳动法》第十六条规定的“建立劳动关系应当订立劳动合同”被理解为书面劳动合同是劳动关系的强制性必备要件，有劳动无合同的“事实劳动关系不受法律保护”。 

　　从属性理论将对事实劳动关系的效力评价从书面合同转为用工事实，关注劳动者在实际给付劳务过程中受到的控制，将此事实置于优先于合同形式的地位，支持劳动政策将事实劳动关系转变为“基于事实的劳动关系”，赋予其完整的法律效力。原劳动和社会保障部于2005年5月发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称“05年12号文”）第一条规定了此类劳动关系的要件，包括用人单位和劳动者的主体资格、劳动管理、有偿劳动、业务组成等。 

　　从属性理论对事实劳动关系的回应呈现了劳动者身份建构的两种路径：一是沿袭改革脉络形成的事前型劳动合同路径，用人单位与劳动者按照“签订履行劳动合同—形成劳动者身份—适用劳动法律”的顺序实践劳动关系，基于书面合同履行发生劳动保障的法律效果；二是因应不规范用工形成的事后型用工事实路径，用人单位与劳动者按照“发生用工事实—符合规范要件—形成劳动者身份”的顺序追认劳动关系，需要依据从属性构成要件对已发生的事实进行法律评价，得出认定劳动者身份的结论才能实现权益保障效果。从属性理论将合同与事实分置于劳动者身份判断的不同阶段和不同情形，形成了二者的衔接与互补，也在劳动法中植入了“合同—事实”两种身份认定机制。 

　　2. 从属性理论的司法适用与扩张解释 

　　从属性理论因解决事实劳动关系问题而与劳动者身份构造相结合，并随着“05年12号文”为司法审判所接纳，成为法院适用该文件的说理工具，进入我国劳动法解释与适用实践。此后，从属性理论实现了两次扩张解释。 

　　第一次扩张解释是争议当事人之间没有签订劳动合同或签订其他名称合同，且有一方否认以劳动关系的方式支配对方劳务给付行为。最高人民法院第32批指导性案例第179号“聂美兰诉北京林氏兄弟文化有限公司确认劳动关系案”的裁判要点指出，劳动关系适格主体以“合作经营”等为名订立协议，但“双方在履行合同过程中形成的关系，符合劳动合同中人格从属性和经济从属性的双重特征”。 

　　第二次扩张解释是从属性理论从个案裁判的说理工具拓展为劳动法调整边界的说理工具，以便回应新兴劳动形态权益保障诉求。人力资源和社会保障部、最高人民法院联合发布的第三批劳动人事争议典型案例以网约车司机、网约配送员、主播和家政服务人员为对象，将从属性构成要件具体化为行业性的管理要素，形成了“从属性+要素式”的劳动关系认定思路。但实证研究显示，法官选择从属性标准的要件与要素时任意性较大，导致裁判尺度宽严不一。对此，最高人民法院在2024年12月发布的第42批新就业形态劳动争议专题指导性案例中指出，劳动关系的本质、核心特征是“支配性劳动管理”。各指导性案例在判决说理中将从属性作为阐释“支配性劳动管理”的下位概念，显示出司法层面矫正从属性理论的解释尺度，防止其过度扩张，避免劳动关系泛化。 

　　（三）从属性理论对倾斜保护论的改造 

　　从属性理论在司法裁判中的扩张解释使其获得了进入立法论的实践基础，从原本针对事实劳动关系的说理工具向劳动关系基础法理的地位发展。由于立法论层面的主流话语是劳动法倾斜保护，这就要求从属性理论对其进行相应的改造。 

　　1. 从属性理论与倾斜保护论的衔接 

　　从属性理论与倾斜保护论的衔接点是“劳动者身份”中的“弱者性”。倾斜保护论将“弱者性”视为劳动立法的逻辑起点，是经过法律抽象的历史经验和实践共性。该立法抽象贯彻到司法实务的通道正是劳动合同，劳动者基于劳动合同而自愿受到用人单位的指挥监督，因此倾斜保护的原则是承认合同自由，但应予以限制。这种以劳动合同为依据的立法论思考方式是与我国劳动合同制改革一脉相承的，或者说“弱者性”在我国的制度起源正是劳动合同制改革，旨在概括劳动者在市场化用工环境中的普遍状态。 

　　又因劳动力市场中的非规范用工，劳动合同未能覆盖的情形需要通过若干具体特征证明给付劳务的一方具有“弱者性”，并且这种“弱者性”已经达到了倾斜保护论所设定的弱势程度。从属性理论通过人格、经济等方面的多项劳动特征回答了什么是“弱者性”，并借由司法裁判成为劳动法说理的组成部分。在此，从属性理论的功能仍是无劳动合同的“弱者性”事实评价，在劳动者身份建构的“合同—事实”机制中处于辅助地位。倾斜保护论对劳动立法实施的关注重点则是书面劳动合同签订率，意图通过广覆盖的劳动合同落实法定权益保障，并尽可能减少不签订书面劳动合同的非规范用工比例。 

　　2. 从“合同—事实”到“合意—事实”的身份建构改造 

　　书面劳动合同必备要件是双方建立劳动关系的合意，而无书面劳动合同的用工是否存在建立劳动关系的合意则与事实评价相关。也就是说，在未签订书面劳动合同情形下，评价已实施的劳务给付事实是否应在人格、经济等具体从属特征之外考察双方当事人的主观状态。由于缺乏统一的立法指引，我国部分省市法院适用从属性理论时须判断是否存在“建立劳动关系的合意”，将劳动者“弱者性”的构造在从属事实的客观要件外，增加了建立劳动关系合意的主观要件。从属性理论以此为契机超越纯粹的客观事实边界，增加主观合意要件，提出了“劳动合同的本质是合意而非书面形式”，“只有事实上的用工而无合意，则不可能发生劳动关系。” 

　　从属性理论突破了劳动者身份建构中“合同—事实”两种路径并行的模式，旨在以“合意”替代“书面形式”来界定劳动合同，从而将劳动者身份的说理框架从“合同—事实”转变为“合意—事实”，劳动者的“弱者性”据此抽象为从属性身份，从属性理论也从矫正非规范用工的说理工具上升为劳动关系的基础法理。因倾斜保护论已吸收了从属性理论对“弱者性”的要件化阐释，这就使得倾斜保护论随之消解对书面合同形式的关注，扩张为可能存在“弱者性”的各类社会劳动形态的保障依归。劳动立法因此形成了借助从属要件理解复杂劳动实践的趋向，但从属性身份构造所延续的是固定工的劳动保障标准，强调与该标准相对应的劳动持续性和稳定性。这种单一化的保障手段必然与多样化的权益需求发生冲突，并导致身份构造所不能覆盖的保障局限。 

　　三、从属性身份构造的保障局限 

　　在劳动力结构演变、劳动形态数字化转型等多重压力下，基于从属性身份的“劳动法保障全有或全无”模式受到广泛质疑，“从属性理论的内容较为形式、机械，缺乏容纳不断变化的政策考量的能力。”其中既有身份内部的差异化保障问题，也有建构身份障碍的保障缺失问题，还有突破身份的新就业形态保障问题，而在实践困境的底层则是从属性身份构造自身的知识断层问题。 

　　（一）从属性身份构造的内部冲突 

　　1. 从属性身份内部的差别待遇问题 

　　全员劳动合同制不仅消除了干部、工人等计划属性的身份差异，也消除了厂长、经理等管理者与普通劳动者之间的身份差异。但经历长期市场化发展后，公司高管与普通劳动者的现实差异已经甚为显著，适用统一的劳动法规则不断遭遇实践阻力。倾斜保护论框架下，劳动法对不同类型劳动者的差别待遇被阐释为“不同程度的倾斜”，进而发展为“劳动者分层保护说”。该学说虽然具象化地表明了劳动者的现实差异，但因缺乏法理抽象而无法与劳动者身份保障构造衔接。从属性理论在对倾斜保护论改造过程中自然延伸至劳动者分层保护说，将从属性“有无”的定性判断替换为从属性“强弱”的定量判断，将破解“劳动法保障全有或全无”的路径从“劳动者分层”转变为“从属性强弱”。 

　　这一转变意味着原本就需要在具体争议案件中考量多因素的“从属性有无”判断，须将其所涉及的若干劳动特征拆解并分别评价“从属性强弱”，导致判断方法更为场景化和主观化，结果是从属性强弱说从未提出可行的劳动保障分级体系。即便是公司高管这一特殊群体，差异化调整也只是豁免适用劳动法的部分规则，却无法建立有针对性的特殊规则。综上，从属性强弱说类似于一种认识劳动保障弹性化的理念，而不是可操作的判断标准。 

　　2. 从属性身份化障碍的保障缺失问题 

　　 第一，超龄劳动者的主体资格障碍。身份是年龄与从属的结合，我国法律未规定不得参与劳动的年龄上限，但规定了退出劳动关系的年龄要件，即退休导致劳动关系终止并不得建立新的劳动关系，这意味着退休具有否定劳动关系主体资格的效力。《劳动合同法》第四十四条第二款与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（国务院令第535号）第二十一条针对退休人员分别采取了领取社保的“待遇标准”和达到年龄的“事件标准”两种界定方式，导致各地法院对如何把握劳动者超龄的边界存在分歧。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十二条第一款采纳了“待遇标准”，但实践中存在大量达到退休年龄而未领取社保的劳动者，对于其能否建立劳动关系的问题，广东、浙江高院依据“事件标准”一律否定，江苏高院依据“待遇标准”予以肯定，而上海、天津高院采取折中标准，以“事件标准”为原则，但在特殊情况下仍可继续履行原劳动合同。对于此类劳动者，劳动过程符合从属性标准，但因退休年龄被否定了从属性身份的主体资格，显示出主体适格与从属事实两个要件之间的冲突，且前者效力高于后者，导致“有从属事实而无从属身份”，使得该群体的劳动保障仅限于工伤救济。随着延迟退休改革的实施，我国仍遵循明确的法定退休年龄标准，仅依靠劳动事实的从属性无法实现身份化的劳动保障。故此，在从属性理论已经完成对劳动关系认定整体塑造的背景下，不能将超龄劳动者权益保障困境仅仅归结为劳动关系主体资格问题，其内在问题是从属性理论缺乏对退休制度的理解与衔接，导致劳动年龄与从属年龄存在冲突，实质是从属性理论未充分实现本土化的“水土不服”。 

　　 第二，建筑业农民工的用工合意障碍。农民工订立劳动合同不存在户籍障碍，亦即农民工不存在劳动关系认定的主体适格问题，但在其主要就业去向的建筑施工领域，实际施工人（包工头）不符合用人单位主体资格的情况下，能否通过认定实际施工人前一手的承包人、分包人或转包人与农民工之间存在劳动关系就成为关键问题。基于《劳动合同法》第三条关于“订立劳动合同遵循自愿和协商一致”的原则，劳动关系构成要件之“合意—事实”之间发生冲突，虽然农民工在施工中有从属劳动的事实，但未与实际施工人之外的其他主体形成“建立劳动关系的合意”。最高人民法院在《对最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条作出进一步释明的答复》中给出的解释是“实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。”在此情况下，劳动政策创设出“无合意”且“无直接法律关系”的“用工主体责任”的概念，主要是工资支付责任和工伤保险责任。“用工主体责任”突破了从属性理论有关劳动管理及其合意的要求，症结在于从属性理论无法有效解释我国建筑业特殊的用工结构，由此造成的重大劳动保障缺口始终无法通过身份构造予以填补，只能在劳动关系“合意”要件之外创设基于“事实”的单项责任，成为建筑业农民工这一群体特殊的兜底式劳动保障。究其实质，仍是从属性理论缺乏本土化改造。 

　　（二）从属性身份构造的外部矛盾 

　　新就业形态因其创新性对现有的劳动保障机制造成了冲击，《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号（社会管理类287号）提案的答复》指出：“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务，准入和退出门槛低，工作时间相对自由，劳动所得从消费者支付的费用中直接分成，其与平台的关系有别于传统的‘企业+雇员’模式，导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围，具体表现为劳动权益保障不足，社会保障覆盖范围有限等。”从学理上分析，新就业形态与从属性身份的矛盾集中在以下三方面。 

　　第一，劳动持续性缺失。平台用工的任务化特征使得新就业形态劳动者具有明显的工作自主性，可以自主决定接单的时间、地点以及工作量，“没有雇员可以像独立从业者一样选择何时、是否、如何以及在何地工作”。而从属性身份对劳动过程有持续性要求，劳动者须在一定时期内稳定地在特定用人单位的指挥监督下提供劳务。对比之下，新就业形态因灵活就业的特征不符合劳动过程持续、稳定的要求。 

　　第二，平台用工管理不等于劳动关系下的控制。“21年56号”文创设劳动三分法的事实基础是“企业对劳动者进行劳动管理但不完全符合确立劳动关系”，在肯定平台存在用工管理的前提下，否定该管理达到了劳动关系的控制程度。最高人民法院第42批指导性案例将劳动关系下的控制提炼为“支配性劳动管理”，该批四个指导性案例均认定平台企业或者其合作企业存在劳动管理，但第239、240号指导性案例区分了基于劳动关系的管理与基于民事合同义务或行业服务准则的管理，以此说明“存在劳动管理但未达到支配性”的具体情形，不予认定劳动关系。相应的，因平台灵活就业而碎片化的劳动管理难以推导出身份化的保障效果。 

　　第三，用工双方的合意要件被排除。虽然新就业形态劳动者与平台公司之间是否存在建立劳动关系的合意是部分法院考察的要点，但却不是学理论证劳动关系的关切，原因在于将《最高人民法院关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》（法发〔2022〕36号）中“用工事实和劳动管理程度”解释为“事实优先原则”，从而将合意从事实中排除。如果对比建筑业农民工劳动关系认定问题可发现，“合意—事实”在不同劳动场景下存在变化。同为农民工的主要就业领域，“合意”对于建筑业农民工的从属性身份判断是必备要件，对于新就业形态劳动者则被“事实”排除。这种变化显示出从属性身份判断中“合意—事实”的效力位阶并不统一，易因具体场景和政策取向而调整，减损了劳动保障边界的稳定性。 

　　（三）从属性身份构造的知识断层 

　　从属性理论的内外矛盾是两条知识脉络的冲突。从属性理论通过劳动关系中的“合意”因素在文意层面对接合同理论，特别是域外知识话语，将当下的劳动规范文本作为孤立的片段抽取出来，进行概念内涵的重新塑造，但因其未充分吸收我国历史和实践经验而导致说理困境。究其实质，这是从属性理论与本土知识脉络的“主次关系”问题，存在于域外话语和自主知识两个维度。 

　　 从属性理论为增强说服力，往往回溯德国学理并引之为圭臬。以从属性指导思想说为例，其将劳动保障理论溯源至德国学者韦德曼（Wiedemann），主张劳动者“弱者性”是因其自愿持续被雇佣而无法参与市场自主经营，并以此作为我国劳动关系认定的指导思想。然而，“自主经营与受雇劳动”的并存是欧洲工业化过程中由手工作坊学徒向工厂工人转型的“内部承包制”过渡形态，我国劳动发展史上从未有过这一现象。即便在现代劳动力市场中，“劳动者丧失自主经营的可能”只是劳动关系中经济从属性的特征之一，目的是反对人格从属性在劳动关系认定中的主导地位。这一方面最具代表性的观点是旺克（Wank）提出的“经营风险理论”，将雇员界定为“在没有他人帮助的情况下长期为某人工作，不使用自己的资本或组织的人”。与之相似，布拉姆森（Brammsen）根据缺乏营利机会和制度性依赖界定雇员。韦德曼学说只是该理论的早期版本。对此，德国通说认为经济从属性既不是被归类为雇员的必要条件，也不是充分条件。照搬该学说乃是“重拾一个被西方国家抛弃多年的理论”，当然无法有效解释和解决我国现实问题。 

　　 之所以会发生套用、误用域外学术话语的现象，从知识论视角看是自主知识体系的欠缺，尤其是忽视我国劳动改革历史中的自主性知识，导致从属性理论的知识断层。从属性理论尚未充分本土化的关键原因在于回避了劳动合同制改革的特定历史进程，加之以德国法为教义的研究倾向，试图改写我国劳动法生成机理和历史叙事，以致“‘不容置疑’的初始含义似乎应当转化为以西方信条促成我国法律规范的形成”。结合前述改革历史，我国劳动合同制度的演进是与企业经营机制转换、劳动力市场发育和人口红利效应息息相关的，从未发生“从民事合同分离出来”的事实，更不存在劳动者对于自主经营与受雇劳动之间的选择。知识论的差异体现在对《劳动合同法》的不同认知，学理研究关注劳动者权益，而企业作为用人单位则关注用工自主权。倾斜保护论相对于从属性理论的优势在于意识到了我国劳动立法独特的改革背景，既有微观层面用人单位权利来源的特殊性，更有宏观层面城乡劳动力流动性与优化人力资源配置的改革驱动。回归本土知识脉络，劳动立法不限于“权利保障法与劳动管理法”的二选一，还具有“劳动改革法”的特殊功能。 

　　四、劳动行为构造对身份构造的重塑 

　　在身份构造支配下，劳动法的功能不是保障全社会各种类型的劳动群体，而是以劳动关系为标尺划定需要保障的从属性劳动群体。在数字技术和人工智能快速发展的当下，劳动形态的去组织化、灵活化、多元化超出已往制度和学理设定的边界。从属性理论并没有完全过时，但不足以作为应对我国复杂劳动实践的唯一理论来源。在沿用从属性身份稳固现行劳动法保障范围的同时，应通过提取各类劳动保障需求“公因式”弥补身份构造之局限，重构劳动法规范的法理基础，亦推进从属性理论的本土化，这一“公因式”就是劳务给付行为或者说劳动行为。 

　　（一）劳动行为的规范要件 

　　行为构造是指以劳动行为作为劳动法规范实施的法理基础，以此替代劳动者身份识别。未实现从属性身份的超龄劳动者、建筑业农民工和突破从属性身份的新就业形态劳动者均实施了劳动行为，能够超越劳动关系概念获得保障。行为构造将从属性身份的“适格主体+书面合同/从属事实+合意”构成要件予以解构，提炼为“主体+行为”两个基本规范要件。 

　　1. 劳动行为主体。相对于从属性身份对年龄及社保待遇的要求，适格的劳动行为主体只需满足最低年龄要求和行为能力要求即可，据此仅排除16周岁以下的童工，并将达到退休年龄或者享受社保待遇的超龄劳动者纳入主体范围。从身份构造到行为构造的转变将破除劳动关系作为劳动保障唯一法律基础的规范效果，劳动行为在劳动关系之外可作为独立的法律基础。 

　　2. 劳动行为界定。劳动行为是对各类有偿劳务给付行为的基本抽象，可界定为“自然人以获得劳动对价为目的之体脑消耗”。法律作为规范体系要通过概念抽象构建对客观世界的理解和认知，将自然现象与人类活动转变为具有规范意义的法律事实，并以构成要件的方式嵌入具体制度中。“以行为作为中分线，在构成要件意义上的法律事实分为内外两个范畴，前者涵盖以法律行为、准法律行为、事实行为为主干的合法行为和以侵权行为为主干的违法行为，后者包括自然事实和纯粹人体事实。”据此，劳动行为在合法的边界内可区分为劳动法律行为和劳动事实行为。 

　　3. 劳动行为分类。法律行为与事实行为是法律对市民社会行为方式的基本概括，《民法典》第一百二十九条规定，民事权利可以依据民事法律行为、事实行为、法律规定的事件或者法律规定的其他方式取得。遵循两类行为的基本法理，劳动法律行为是建构劳动者身份的典型行为，以意思表示为核心，是当事人通过合意建立、变更、终止劳动关系的行为，该行为的法律后果在合法前提下由意思表示决定。劳动事实行为不要求当事人有建立劳动关系的意思表示，不要求当事人是适格劳动关系主体，法律后果由劳动法律直接规定，可参照《民法典》关于“自事实行为成就时发生效力”的规定。 

　　（二）劳动行为的类型划分 

　　1. 劳动法律行为 

　　劳动者实施劳动法律行为是通过表示行为作出与用人单位订立劳动合同的意思表示，明示的效果意思是通过书面劳动合同建立劳动关系，以此作为确认劳动者身份的主要依据。劳动法律行为存在于“招聘—录用—缔约—履行”的标准用工流程中，用人单位与劳动者就订立劳动合同达成合意，以此缔约继而履行合同，形成用工事实。根据《劳动合同法》第七条、第十条的规定，用工事实是建立劳动关系的唯一依据，订立劳动合同并不建立劳动关系，而是承载用工事实的法律形式，因此“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。 

　　据此可形成劳动者身份的行为解释：“合意—事实”所表明的是两个法律行为的先后顺序，劳动者先实施订立劳动合同的法律行为，在与用人单位达成合意并完成书面缔约后，实施履行合同的法律行为，由此形成的用工事实是双方当事人实施法律行为的意定效果。劳动者缔约与履行是各自独立又相互衔接的两个法律行为，各有其效果意思，用工事实是两个意定效果的行为外化。 

　　2. 劳动事实行为 

　　 在排除强迫劳动等违法行为后，具有合法性的劳动行为必然是劳动者在理性驱使下给付劳务，这意味着规范意义上的任何劳动行为均包含劳动者的主观意思。除以订立劳动合同为效果意思的劳动法律行为外，无劳动合同但发生劳务给付的劳动事实行为，不能因明示合意的欠缺而彻底否定当事人的主观状态。在此情况下的当事人主观意思不是法律行为中的“效果意思”，而是事实行为中的“目的意思”，即以交付劳务为目的，没有订立劳动合同或建立劳动关系的效果表示。因实际劳动行为与交付劳务之目的意思同步发生，或者说包含目的意思的劳务交付是有意识之自然人的理性行为，因此劳动事实行为属于无独立目的意思的事实行为， 应纳入事实行为的“行为—事实效果—法律介入—法律效果”规范结构，不以确立劳动者身份为保障基础，不以时间的持续性和管理的支配性为要件，直接发生法定保障效果，简化表示是“行为（目的意思）—保障（法定效果）”，例如“21年56号文”指向的网约配送员、网约车司机等“不完全符合确立劳动关系的情形”，可参照各类劳动政策规范实现基本权益保障。 

　　3.劳动事实行为因持续性支配管理拟制为劳动法律行为 

　　劳动事实行为如果附加了持续性和支配性要素，即用工一方对给付劳务一方持续实施支配性劳动管理，行为累积效果客观上符合从属性标准，即便双方当事人未发生建立劳动关系的明示意思表示，应将目的意思拟制为建立劳动关系的效果意思，也就将此类劳动事实行为拟制为劳动法律行为，发生身份化保障的法律效果，并据此消解“合意—事实”框架内部的冲突，避免探寻劳动者是否有“建立劳动关系合意”的徒劳。借鉴《劳动合同法》第十条规定，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，可将劳动事实行为受到支配性管理的持续时间设定为一个月，劳务给付效果与劳动法律行为无异。在此基础上还可发生其他法定效果，例如法律推定工资标准（第十一条）、用工一年拟制为无固定期限合同（第十四条）、双倍工资（第八十二条）。 

　　（三）身份与行为双层结构的劳动权利束 

　　身份与行为是时代变迁下劳动保障转型的标识性概念。身份植根于工业时代高组织性、高协作性、高稳定性的劳动模式，以用人单位为代表的用工团体是基本的社会分工单元，个体的劳动行为须融入团体，作为其成员形成劳动者身份。团体既是对个体的赋能，也是对多个个体协作的概括，抽象出的法律概念是从属性劳动。个体加入团体的最简便方式是明示合意的劳动法律行为，书面劳动合同成为法律识别保障对象的主要依据，劳动事实行为处于辅助地位，旨在填补非规范用工的遗漏。但是，以平台用工为代表的新就业形态已表明数字技术对个体的赋能，使其能够越过团体直接参与社会分工，劳动行为以高流动性、高分散性、高独立性的形式大量出现，劳动权益保障在时代之交形成了身份与行为的双层结构。 

　　1. 从身份的“权利集合”到行为的“权利束” 

　　身份构造通过识别劳动者的从属性身份，赋予其完整的劳动法保障，基于身份的保障构成“权利集合”。“身份构造+权利集合”是劳动法局限性的症结，学理研究提出的基本应对思路是权利集合的拆解与重组，拆解权利集合的有效方法是“权利束”（bundle of rights）理论，将基于单一身份构造的权利集合转变为基于不同行为类型的身份化保障权利束和非身份化保障权利束。 

　　以行为构造为基础，劳动事实行为既可独立成为平台化灵活就业的保障基础，亦可因时间和管理构成劳动法律行为的预备形态，而劳动法律行为则因人合性和预期性具有身份利益的独特属性，对应劳动者作为单位内部成员的稳定就业状态。可将权利集合拆解为劳动事实行为和劳动法律行为两大权利束：前者为基础性权利束，任何劳动行为均可享有，回应劳动保障的共性需求；后者为身份性权利束，存在于单位与成员之间，通过基础性权利束“做加法”建立权利组合。在现有权利类型之外，还可因应数字化发展增设新型权利，构造劳动保障与时俱进的制度空间。 

　　2. 基于劳动事实行为的非身份化保障权利束 

　　劳动事实行为因法律规定直接发生权利束保障效果，对应劳动政策中“不完全符合确立劳动关系的情形”，可以为超龄劳动者、建筑业农民工、新就业形态劳动者以及传统灵活就业人员提供明确的权益依据。鉴于劳动事实行为的低门槛和广覆盖，无需进行身份化建构，其权利束具有基本劳动权的功能，旨在确立全社会劳动保障的底线。 

　　第一，劳动者人格权。劳动者在享有一般人格权的基础上，给付劳务过程应获得人格相关特殊保护，接受劳务的一方承担禁止性义务，主要包括不得强迫劳动、不得实施侮辱和体罚、不得强令冒险作业、不得因非工作原因予以差别待遇、不得利用算法等技术工具实施歧视行为、不得实施性骚扰等，还需根据个人信息保护的规定明确劳动者信息的特别保护义务。 

　　第二，基本劳动条件权。劳动者有权获得劳动报酬、工作时间和安全生产的保障，作为劳动基准立法的独立组成部分。人力资源和社会保障部发布的新就业形态“休息和劳动报酬权益保障指引”和“劳动规则公示指引”规定了劳动者的报酬权、休息权、知情权与参与权，初步建立了劳动底线保障的权利结构。《中华人民共和国安全生产法》经2021年修订增设了“平台经济等新兴行业、领域的生产经营单位落实全员安全生产责任制”义务，构成各类劳动行为安全保障的一般性规定。 

　　第三，集体劳动权。2021年修订后的《中华人民共和国工会法》明确新就业形态劳动者参加和组建工会的权利，不以劳动关系为前提，将集体劳动权拓展至平台用工和灵活就业领域。在工会数字化的推动下，各类劳动者加入工会并享有集体劳动权已突破了就业方式的限制，集体的内涵也从用工团体内的劳动群体转变为依托平台的全网同类劳动者总和。 

　　第四，社会保障权。我国社会保障制度采取“职工—居民”的分类模式，以劳动关系为界分。为适应平台化劳动的发展，社会保险应超越基于职工身份的多险种“集合”，发展适应灵活就业需求的新型参保模式，在现有“身份险”的基础上构建“行为险”，例如当前试点中的新就业形态职业伤害保障。着眼于人口老龄化，应构建新就业形态风险共同体，探索适格用工主体承担参缴义务的保障制度。 

　　第五，争议救济权。在新时代“枫桥经验”指引下，人力资源和社会保障部等六部门已于2024年初推行新就业形态劳动纠纷一站式调解工作模式，并通过仲裁审查和司法确认赋予调解协议强制性法律效力，客观上已确立了新就业形态劳动者争议调解权。未来应探索劳动仲裁受理非劳动关系争议，构建“行为—争议—调解—仲裁”的完整救济权程序。 

　　3. 基于劳动法律行为（含拟制）的身份化保障权利束 

　　 劳动法律行为以及特定劳动事实行为经拟制发生的效力是认定劳动者身份，建立或追认个体与单位之间具有从属性的紧密结合关系。从属性所依存的持续性时间要素形成了团体与成员的相对地位，劳动者身份表达为单位这一组织体的成员，承载单位照顾义务与劳动者忠实义务，构造出劳动者获得职业安定和生活保障的成员权，身份化保障的权利束以此为中心展开。拟制劳动法律行为可以将年龄、合意等身份化障碍通过持续性行为效果予以消解，无需考察是否具有建立劳动关系的明示效果意思，亦不因超龄导致劳动者权益减损，从而为已经发生支配性劳动管理的部分超龄劳动者、建筑业农民工、新就业形态劳动者提供获得成员权的直接制度入口。此外，原本在劳动关系内部以“从属性强弱”表达的差别待遇问题转变为劳动者成员权的差别，例如公司高管与普通劳动者的分类调整可转变为以工作时间和工资为计量的成员贡献值，实现差别待遇基础的确定性。 

　　第一，期限选择权。《劳动合同法》第十四条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年，可以选择订立固定期限或无固定期限劳动合同，意味着劳动者作为成员的长期贡献获得了面向未来安排劳动关系存续方式的权利。同理，劳动者连续两次签订固定期限劳动合同也获得同样的期限选择权。此项权利表明用人单位的用工自主权受到劳动者成员权的制约。 

　　第二，解雇保护权。从解雇保护权作为成员权的角度解释，用人单位应审慎对待劳动者的职业安定预期，尊重双方因劳动法律行为合意或支配性劳动管理事实形成的人合性。调整解雇保护强度应根据成员权的存续时间判断双方的结合程度，参照合同期限选择权的主体，连续工作满十年或连续两次签订固定期限劳动合同的劳动者受到较强解雇保护，反之则应适当放松解雇限制情形。 

　　第三，经济补偿权。经济补偿金的实质是成员权效力使得用人单位的照顾义务延续至劳动关系解除及终止后。经济补偿金依据劳动者在本单位工作的年限和劳动者本人月工资计算，体现用人单位根据成员权存续时间及结合程度承担相应的保障义务。 

　　4. 劳动规范行为构造的发展趋向及其挑战 

　　 人工智能等数字技术的发展将全方位改造人力资源配置方式，大量劳务给付将脱离单位制组织模式，以灵活就业的形式参与社会分工，形成丰富多样的劳动事实行为，这就决定了相关制度构造将成为劳动法律的重要组成部分，也将带来一些新的挑战，主要涉及四个方面：第一，劳动事实行为的认定规则，需列举劳动者无意思表示情况下发生劳务给付效果的证据类型，在多主体用工情形下应查明实际使用劳动力的用人者，例如最高人民法院第238号指导性案例采用的“关系最密切的企业”标准。第二，劳动法律与民法的制度衔接，劳动事实行为将以往由民法调整的劳务关系纳入劳动法律的范围，将在此范围内形成两法调整范围的重叠，劳动权利与民事权利的组合排序、规范条文的效力位阶等需要在立法层面予以规定。第三，劳动争议处理机制的重构，行为构造将使劳动关系争议扩充为劳动相关争议，不属于现行劳动争议处理机制的劳务类争议将大幅度增加，争议处理的“一调一裁两审”程序和机构应随之改革完善。第四，社会保障权与劳动行为的融合，从强调稳定性的职工身份到适应灵活性的劳动行为，用人单位参保缴费模式的局限性将更为凸显，应探索“劳动行为—劳动对价—社会保障”的制度构造，加强社保与税务的配套，破解社保的条块分割与转移接续难题。 

　　结语 

　　人口结构是中国式现代化的基本要素之一，在老龄化和数字化背景下提升劳动参与率需要扩大劳动法律保障范围，破除不同年龄群体、不同职业群体之间的身份壁垒，基于劳动行为构造差异化的劳动权利束，推动劳动力顺畅、有序地流动，为高质量充分就业奠定法治基础。我国劳动法治发展的独特历史显示出劳动法不仅是权益保障法，更是改革法，既是改革的产物，也是改革的推力，由此决定了劳动法的规范构造要适应改革的发展，构建本土性的劳动法学自主知识体系。 

　　从全员劳动合同制的书面形式要求，到劳动立法开端的倾斜保护论，再到应对非规范用工的从属性理论，无论知识来源是国内还是域外，均是因应改革特定阶段的具体问题而立，又因改革向前推进而变。每一次理论进步都是对此前理论的吸收、解构、重述与突破，此前理论则以效力降级或范围收缩的方式继续保留在劳动立法中，最为典型的例证是劳动者身份建构从“合同—事实”到“合意—事实”的发展及其二因素位阶的调整。 

　　改革进程中的人口转型和劳动实践应是劳动法学理的来源与依归。劳动者身份、从属性构成、劳动权利集合以及“不完全符合确立劳动关系情形”都是劳动法与劳动力市场互动的产物，并在各改革阶段发挥其促进劳动权益保障、优化劳动力整体布局的制度价值。学理是实践的抽象叙事，旨在展现劳动法律制度改革中具有规律性的因果关系。行为对身份的重构意味着劳动法学理在人口与技术约束的客观条件下要实现新的突破，将各种类型劳动实践中具有共性的行为因素提炼为规范基础，如同1986年改革固定工的身份化用工制度，当前需要超越“唯从属性定身份”的劳动法固化边界，构建身份与行为双层结构下的“权利束”保障机制，适应年龄结构和数字技术催生的劳动形态及其权益需求，发展“有劳动就有保障”的中国式现代化劳动法律体系。 

　　〔本文注释内容略〕

原文责任编辑：王博 责任编审：李树民