引言 

　　作为新质生产力的催化剂，我国在专利权领域的理论研究持续深化。目前的研究重点主要集中在静态的权利保护领域，对专利权变动的法理依据关注不够。这种权利动态理论研究上的短板，导致了交易主体内外部法律关系中的高度不确定性，进而危及交易安全并显著增加交易成本。在专利成果运营和转化的实践层面，一方面，我国专利申请数量位居世界前列，然而专利交易市场的活跃程度仍显不足；另一方面，我国专利技术的转化率偏低，从专利大国迈向专利强国的进程仍需加快。针对这些问题，传统思维常常将其笼统归因于知识产权的特殊性，从而止步于各方主体利益平衡的直观考量。然而，这种思维模式却忽略了问题的深层根源：我国现行专利法在专利交易主体能否自由设立绝对权方面，缺乏明确的法律指引。 

　　 在加速发展新质生产力的背景下，党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革推进中国式现代化的决定》提出“建立高效的知识产权综合管理体制”，2024年《政府工作报告》提出“制定促进科技成果转化应用的政策举措”。为有效解决专利成果运营和转化中的卡点和堵点问题，立法者应确立绝对权类型法定原则，即明确禁止交易主体在专利权上自由设定绝对权（绝对权类型意定），而不应采取回避态度。本文将研究视角从传统的静态权利保护转向动态的权利交易，亦契合以专有性促进知识扩散的制度目标。具体而言，以我国专利权体系为观察对象，在解释论与立法论的框架下，结合较为成熟的有体物交易模式，并在必要时借助并检视商标权与著作权规范，从专利交易对物权类型法定原则的排除适用、专利权变动中的法定绝对权类型、专利许可中绝对权意定的法理悖论以及立法论上对绝对权意定的屏蔽四个角度切入，以期探索更加有利于促进我国专利交易高质量发展的法理根据，明确立法者意图，确立中国专利领域中的绝对权类型法定原则。 

　　一、专利交易对物权类型法定原则的排除适用 

　　 现行专利法对交易主体在专利权上能否自由设定绝对权的制度性空白，并非源于对该问题重要性的忽视。其根本的原因在于，传统民法“物权法定”原则在专利法领域具有适用性的认识系误导。有学者主张，“物权法定”原则应当适用于知识产权领域。作为大陆法系物权制度的核心原则，被译为汉语“物权法定”的拉丁文概念“Numerus Clausus”原指数量关闭。在我国知识产权领域，多被用于知识产权法定问题，即新型知识产权的增设可能性问题域。就财产交易理论而言，“物权类型法定”的表述可能更为精确。我国《民法典》第116条表明，民事法律制度中物权的类别（和数量）不但强制（Typenzwang），而且每种的内容都被法律事先固定（Typenfixieirung）。这种物权类型的限制不仅存在于德国民法，甚至通过经济分析进路在普通法系得到高度认同。然而，专利权客体不宜直接纳入《民法典》物权规范为“物”（Sache）所提供的法定定义。《民法典》第116条和其背后承载的立法者意志，均无法支持物权类型法定原则在专利领域的适用。 

　　（一）文义解释的约束  

　　 我国《民法典》第115条标志着我国突破了德国民法“物必有体”（§§90, 903 BGB）的认识传统，不再单纯局限于权利客体的使用价值和功能，从而使其包含法律认为可以作为物权客体的权利。作为权利的专利权从而得以成为民法特别是物权规范意义上的物。但需要明确的是，作为专利权客体的专利技术本身，既非动产也非不动产，更非权利，因此不适用于现行物权规范。这种突破虽然弱化了物权体系内“物”与合同体系内“物”的内涵差异，却并未撼动传统民法制度设计者长期以来对权利之外所有客体所沿用的动产与不动产的二分法。仅从文义解释的角度来看，无论对“物必有体”规则在中国物权规范中适用与否的讨论得出何种结论，诸如数据、虚拟财产或知识产权客体等非物质性财产，均难以直接兼容于现行物权体系。《民法典》第115条所规定的“……法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”所体现的立法者意志，无法涵盖物权类型法定原则在专利权领域的直接适用。 

　　（二）扩张解释的边界  

　　 如果将专利技术解释为《民法典》第115条意义上的动产或者不动产，则可能实现物权类型法定原则在专利领域的扩张适用。然而，扩张解释的弹性和幅度可能会遇到瓶颈。作为物权规范内部有体物的对应概念，无体物或无体财产的称谓，由于其同样具有满足民事主体需求的基本功能，被频繁且大量使用。需要指出的是，在知识产权领域，无形物和无形财产的概念虽然得到了更为广泛的认同，然而鉴于其与有体物存在的交集（例如工业气体和水虽然有体但无形）可能导致财产类型界限的模糊化，本文不沿用此概念。针对现行法律体系所涵盖的所有无体物（财产）进行综合考量可发现，三个层面的财产类型仍具有细分或者延伸必要性和紧迫性。第一类为外在表现无体，但是和所有受到物权规范规制的有体物一样具有物质属性的财产。例如被民法规制的电流、热能或者风能等。第二类为外在表现无体，虽然具有非物质属性，但客体依然可以在事实层面受到权利人控制的财产。由于客体在事实层面可以受到控制，因此财产使用者对该类财产的使用行为在天然上具有排除他人同时进行使用的功能。例如网络虚拟货币或者游戏装备等。非物质属性使得该类财产不会因为使用行为的存在而产生类似于有体物的损耗。第三类为外在表现无体，具有非物质属性，且其使用行为难以在事实上被控制的财产。非物质属性和事实层面的无法控制两个特征的同时存在，使得多个法律主体的财产使用行为得以同时共存。典型的例证为专利技术方案，其可以被数量不限的使用者在不同地点同时使用。甚至有些权利客体的使用不仅不会引发类似有体物的损耗，还会随着使用范围和频率的加强而增值，例如注册商标的频繁使用，或者应用范围持续扩大的专利演变为技术标准。需要注意的是，本文中的非物质属性不宜过度狭义理解，因为无论是运行和保存网络空间中的游戏装备还是登记和公告人类观念中的技术方案，均无法真正脱离物理世界而发生。 

　　 专利技术无疑属于无体物（财产），然而其与物权规范内有体物的实质区别不应被视为是否有体的外化表现，而应为是否具有导致不同主体同时使用权利客体的基本属性。无论是单纯无体的表现形式，还是客体自身的非物质属性，均不足以构成决定不同主体能否同时使用的充分条件。无体的电流或者非物质性的虚拟货币，就不具备该特性。该属性决定了客体的利用程度和方式，足以形成交易主体之间不同的利益格局，进而在权利义务规制层面造就显著差异的立法需求。位于前述财产结构分层底端的知识产权客体和《民法典》物权规范意义上的有体物之间，显然尚有难以逾越的距离。将专利技术明确排除于以有体物为核心调整对象的《民法典》物权规范之外，并非仅源于有体物概念中的文义边界所限。专利技术与传统物权法体系中物的概念之间存在的差异，更应被视作财产类型本质层面的区分。 

　　总之，将传统民法的物权类型法定原则适用于专利技术领域，已经突破了合理解释的边界。为全面洞悉专利交易中绝对权类型的完整形态，需要同时在专利交易所内含的专利权变动和专利许可两个维度展开深入研究。 

　　二、专利权变动中的法定绝对权类型 

　　专利权变动通常涵盖专利权的产生、转移、变更和消灭。在专利交易的语境中，专利权变动多指能够催生新绝对权的权利转移或变更。所谓类型法定，是指专利交易主体不得在法定的绝对权清单之外，自行创设其他类型的绝对权。在专利领域内提炼法定绝对权清单的过程中，需要对交易主体在绝对权创设方面的自由限度进行检视和界定。 

　　以我国整体的专利规范作为分析对象，专利领域内共存在四种较为明确的绝对权类型。在排除因不直接涉及权利变动而意义相对较小的专利权质押之后，作为完全知识产权的专利权、通过专利权部分转让形成的专利权以及专利权上法定的对世性“使用权”这三种绝对权，将共同构建出较为稳固的法定权利清单。在该清单之外，若适用绝对权类型法定原则，则交易主体设立的其他任何权利类型仅能具有相对性。专利权的权利解构以及其部分权利的划分过程中，可以清晰地观察到，立法者对于绝对权类型意定一定程度上的限制已从多个维度得到体现。然而，是否应将此限制性态度扩展至所有权利类别，从而实现绝对权类型意定的完全禁止，这一问题在权利变动过程中并未能得到明确体现。具体而言，专利权领域内的法定权利清单的形成，以及可能发生的权利变动样态如下。 

　　（一）作为完全知识产权的专利权 

　　通过法律明确规定的授权程序或者事实行为产生的知识产权，可称为完全知识产权。如通过申请和授权而产生的专利权，或者基于作品创作完成而产生的作者权。这类权利是最为完整的知识产权，类似于民法物权体系中的所有权。非经法律确认，交易主体不得创设新的完全知识产权，即所称的知识产权法定主义。基于此，我国学术界有观点认为知识产权法定原则业已确立，并与物权法定原则相提并论。 

　　整体转让专利权的情形属于权利主体的更替，也可在严格意义上视为新绝对权的生成。因此整体转让专利权所产生的权利也可被视为一种法定绝对权。尽管《专利法》原则上允许权利人转让专利权，但基于固有权利理念，立法者通过强制性规定设定了不同的限制或条件。根据《专利法》第10条，专利权转让合同必须满足书面形式并经过登记程序及公告环节。在完成登记与公告之前，即便双方当事人已在专利转让合同上完成了签字与盖章手续，该转让行为亦不发生效力。此外，中国人在向外国人转让专利权的过程中，必须依照相关法律和行政法规的要求，完成规定的程序。此类规定也彰显了立法者对权利公示公信等价值在专利权变动过程中的根本理解和坚定维护，从而亦应适用于专利权的部分转让。 

　　（二）通过专利权部分转让形成的专利权  

　　我国专利规范并未明确部分转让的具体内涵。在专利权体系中，若某对世性组成部分构成法律意义上的部分权利，并在交易主体之间发生流转，则基于该专利权特定组成部分的转让行为所衍生的权利，亦应具备对世效力。 

　　1.专利权组成部分的类型划分  

　　 专利权客体的非物质性以及不同主体对其同时使用的兼容性，促使专利领域内的权利分割在私法自治和契约自由原则的指引下，展现出极为丰富的多样性。从理论角度分析，专利权的组成部分可能在权利的持续期限、权利的地理覆盖范围、权利的具体内容以及权利自体四个维度上出现。鉴于传统民法思维惯性在知识产权（专利权）领域的自然延续，地域范围和法律明确规定的权利内容这两个维度上的组成部分显得较为直观和具体。前者如专利权中覆盖北京地区的部分，后者如专利权中的若干权利要求，或者专利权中的禁止制造权、禁止销售权。略为抽象而未受充分关注的有时间维度和权利自体维度上的组成部分。前者如覆盖专利权有效期内特定时间段的专利权部分。在后一种权利自体情况下，组成部分可能为专利权的某一份额，也可能为无法被具体列举和精确命名的各种“构成内容”。换言之，若该组成部分可以转让，则转让的有效完成可能导致授权人和被授权人成为按份共有或共同共有关系，也可能表现为（部分）专利权人与（内容极度多样化的）用益权持有人的关系。需要注意的是，专利权在上述四个维度上的组成部分，也分别对应和意味着专利权的四种不同分割方式。 

　　2.专利权组成部分的分离机制 

　　（1）理论视野下的分离机制 

　　 从权利构造理论的层面分析，专利权在四个维度上的组成部分是否均能实现法学层面上的有效分离继而流转，目前尚无法进行抽象性的结论推断。其原因在于，专利权内部结构尚未得到明确的界定。一方面，我国《专利法》第11条“未经许可，不得实施专利”的规制理念与德国民法中的所有权权利行使规制模式保持了高度相似性。采用抽象所有权制度的德国民法从未将所有权拆分为占有、使用、收益和处分等独立权能。另一方面，《专利法》第11条中“不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”的规制理念，即禁止“制造”“使用”“许诺销售”“销售”和“进口”的拆分和罗列，并未排斥采取“具体权能分离模式”的可能性。此外，在专利权与物权同属于民事权利的理念深刻影响下，我国《民法典》中所有权所采用的“嫁接式具体权能分离模式”的潜在示范效应似乎亦不宜忽视。 

　　 鉴于专利权部分转让的概念缺失和机制不明，为确保检视对象的全面性，本文模拟不受绝对权类型法定约束的语境，对专利权组成部分的分离进行探索。在此情形下，专利权的组成部分被任意分离。权利部分转让和用益权设定之间的界限变得模糊不清。无论分离后的部分权利被转让还是视其为设立在专利权之上的用益权负担，在法律效果上本质趋同。需要注意的是，此处的用益权不宜作传统民法意义上的积极使用理解。因为专利权的禁用权本质，致使被许可人的权利（其唯一权利来源为许可人的专利权）同样缺少自用权能。无论源自专利权人的自用行为抑或被许可人的自用行为，只能在他人禁用权延及不到的领域才有可能真正实现。从理论视角审视，在绝对权类型法定原则缺失的语境中，各类组成部分既可能源自单一维度上的分割和分离，亦可同时在多种维度上被叠加分割和分离。为确保描述的全面性与简洁性，这些分离模式又可以按照质或者量的标准，分别对应两种转让类型。第一类，所转让的部分权利具有齐全的权能，与权利人保留的部分权利处于平行地位，比如份额各占一半的专利权，专利有效期内某五年的专利权和某十年的专利权，或者覆盖北京区域的专利权和覆盖中国所有其他区域的专利权，又或者制造权以及使用、许诺销售、销售和进口权。此差别为量的差别，可被称为量的部分转让。第二类，所转让部分权利的权能不齐全，与未转让部分的差别主要体现为质的差别。比如，所转让的部分权利，依合同约定不包含处分的权能。而权利被分割后“原权利人”所保留的部分就包含处分的权能。此差别可被视为质的差别，而非单纯的量的差别，可被称为质的部分转让。此类部分转让可以对应绝对权类型法定语境中的用益权设定行为。 

　　（2）实然层面上的分离机制 

　　 从登记公告的实然层面审视，专利登记簿所载现有信息类型，能够支持旨在为专利权人与被授权人构建共同共有关系的部分转让，即所转让的部分权利具有齐全的权能，但不区分份额的量的转让。然而对于绝对权类型法定原则缺失语境中第一类部分转让框架内的其他分离形式，例如覆盖某省份或附带期限的专利权部分转让，并无法在登记簿所记录的信息类型中得到体现。值得强调的是，以形成按份共有关系为目的的部分转让（按比例转让），同样不能实现。这种限制的正当性 ——至迟在考虑到专利权由多位继承人共同继承，而被继承人按份额分配遗产的意志无法在法律上实现之时——以及是否具有充分法律依据，值得商榷。现行专利登记簿中所体现的限制与约束，是否确切地反映了立法者的初衷，抑或仅为专利行政部门操作实践层面的产物，目前尚不明确。但无论何种原因，登记公告依然构成专利权（部分）转让的法定要件。无法登记和公告的客观情况导致权利主体无法对前述组成部分进行有效转让。 

　　 绝对权类型法定原则缺失语境中第二类部分转让的登记和公告在实践中也不可行。但是鉴于质的部分转让的高度抽象性，需要在操作实践原因之外更为严肃地考虑立法者是否只是忽略了对其公示公信的要求，或将其（并不恰当地）设置于许可合同备案项下。其原因在于，下文“专利许可中绝对权意定的法理悖论”中所示部分现行规范 ——特别是通过对专利独占被许可人独立提起侵权损害赔偿之诉的支持—— 极有可能笼统地支持了专利独占许可的对世效力。获取对世效力的专利独占许可，足以促成专利权上述四个维度上组成部分的有效分离与流转。立法者究竟是支持绝对权类型法定，因而禁止专利权组成部分的有效分离与流转，只不过是在专利独占被许可人诉权问题上发生了误判；还是更为倾向绝对权类型的交易主体意定，因而支持专利权组成部分的有效分离与流转，并在权利理论层面坚定支持了专利独占许可的对世效力及其持有人的诉权，只不过是鉴于该类组成部分的高度抽象性而忽略其公示公信要求（或仅为专利行政部门操作层面的后果），在目前分析部分看来，尚不具备确定答案。鉴于两种原因均有存在的可能性，需要甄别并筛选出更适宜我国专利体系的选项。如果立法者忽略要求公示公信（或其意志未能实现）的假设成立，则在质的部分转让类别中，大量专利（独占）许可均可被视为专利权的部分转让。如果立法者甚至刻意放弃对质的部分转让的公示公信要求，那么在登记公告层面遏制量的部分转让的正当性将难以存续，此时不加任何限制的对世性专利独占许可足以构成整体转让。 

　　3.专利权组成部分有效分离的法律效果 

　　专利权组成部分能否有效分离，会产生不同的法律效果。我国通说观点认为，专利转让和许可的差异在于，转让属于专利权人不保留任何权利的永久性让与，许可只是不涉及权利变动的使用权让渡。这种观点有待商榷。 

　　 笔者认为如果专利权组成部分不得任意分离和流转，则应当将对世性许可排除于通说中的许可概念之外，仅仅保留债权性授权。如果专利权组成部分得以任意分离和流转，则通说中专利权整体转让与许可的严格区分将停留于观念层面，实际上难以真正实现,因为专利权整体转让、债权性许可以及位于二者之间的整个过渡地带，都将通过组成部分有效分离所引发的部分转让逐一实现。具体而言，从以债权性组成部分流转（此时可认为专利权在许可前后未发生实质变化）为本质的普通许可，到以对世性组成部分流转为本质的对世性的独占许可，直至由各个维度均不受任何限制的对世性独占许可所构成的整体转让。而传统民法观念中区分两者的另一要素，即转让属于一次性合同，许可属于持续性合同，也将退化为转让费（许可费）的计算方法和支付模式问题。上述分析表明，如果严格区分转让和许可的通说支持专利独占许可的对世效力，那么自相矛盾的情景则较为明显。 

　　 如果专利权组成部分可以任意分离和流转，从比较法的视角也可以为我国提供较为充分的参考。在德国，专利权转让效力不受登记影响甚至无需书面形式的框架下，专利交易主体通常可以在不同维度自由设定具有各类限制或者不受任何限制的对世性独占许可，当然也可以部分或全部转让专利权。专利部分转让和独占许可在德国法下的同质化表明，专利交易过程中的绝对权类型法定放弃已经十分明显。在此视角下，专利普通许可的被许可人享有绝对权的可能性显然是存在的，就好像某种程度上物权规范中地役权的权利人一样。然而，这并不妨碍《德国专利法》第15条在观念层面上对专利转让与许可进行区分，正如我国《民法典》技术合同章节对专利转让与许可合同的独立命名一样。此处有必要说明的是，一方面，在我国专利许可合同构成《民法典》规制的有名合同的特殊背景下，专利交易框架内部精确划分部分转让和许可边界可以决定有名合同规范的直接适用可能性，因而不应流于表面。另一方面，鉴于不同法域对于专利转让中诸如登记功能等强制性规定的根本差异，德国法的解决方案难以被我国直接借鉴。因为立法者对于权利公示的基本立场，与特定法域内市场交易主体的诚信水平及交易惯例紧密相关，因此，其既非必然需要，又在客观上无法实现与域外法的趋同。 

　　（三）专利权上法定的对世性“使用权”  

　　被法律明确认可的可以设定在专利权上的“使用权”，如果其具有对世效力，则可简称为专利领域内的法定用益权。该类权利并非由当事人意定产生。例如，《专利法》第49条规定的“国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，……，允许指定的单位实施……”该实施单位所享有的使用权，并非简单的合同债权，应当理解为具有对世效力的用益权。或者依据《专利法》第53条，由于专利权人自授权之日起满3年且自申请之日起满4年，无正当理由未充分实施专利，国务院专利行政部门给予申请人实施专利的强制许可同样属于法定用益权；又或者《专利法》第56条规定的在后专利权人，如果其专利构成具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于在先专利，则其对于在先专利所享有的实施权。 

　　三、专利许可中绝对权意定的法理悖论 

　　专利权变动过程已清楚显示，绝对权类型意定受到部分限制，但对于绝对权类型法定的证成也留出了较为明显的空白区域。填补留白部分，需依托对专利许可授权过程的深入考察。 

　　 传统观念认为专利许可不涉及专利权的权属变动，从而得以区分于专利权的（部分）转让。然而，在专利许可授权领域，部分现行法律规范对绝对权（用益权）设定的可能性作出或强或弱的提示。亦曾有较久远的观点明确表示，独占被许可人的权利与用益物权类似，是与知识产权人的权利相当支配权，在效果上可以对抗包括许可人和在后被许可人在内的任意第三人。亦有观点虽未明确定性，但依然将权利人的独占许可发放行为归结为德国民法中的处分行为（Verfügungsgeschäft），即使我国民法规范尚未具备处分行为和负担行为（Verpflichtungsgeschäft）的概念。尽管如此，专利许可这一概念下的解释论分析显示，尚无法在专利领域内得出许可构成绝对权的结论。换言之，在现行规范所划定的当事人不得擅自设立的绝对权类型禁区之外，专利交易中的绝对权类型是否完全由交易主体自主决定，并不确定。 

　　（一）独占被许可人诉权的有限证明力  

　　 依据《专利法》第65条之规定：“……侵犯其专利权，引起纠纷的……专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉”，此条款可能构成专利独占被许可人享有独立诉权的法律依据。由于“利害关系人”与《民事诉讼法》所规定的直接利害关系人存在明显差异，其涵盖范围是否应包含独占被许可人，尚存探讨空间。然而司法界的态度已将专利独占被许可人独立起诉的“可能”在实践中提升至“确定”的层面。《商标法》第60条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商标案件司法解释》）第4条得以类推适用的情况下，支持诉权的可靠性进一步增强。而比较法的视角似乎也在消解对诉权正当性的疑虑：在德国法下，独占被许可人可以独自起诉专利侵权人，并主张自己的损害赔偿。在欧盟法律框架内，商标独占被许可人也享有诉讼的权利。即便依据《德国商标法》规定，独占被许可人仅在获得商标权人同意的情况下方可提起诉讼，欧盟商标的独占被许可人依然有权在德国法庭起诉。然而，从中国专利权内部构造来看，疑虑仍然存在。 

　　 首先，专利独占被许可人诉权规则的构建基础，是我国实体法禁止债权侵权，以及程序法只允许绝对权权利人作为原告提起侵权之诉的基本原则。遵循该原则要求，专利独占许可只能被赋予绝对权属性。然而，若将所有的专利独占许可一概提升至绝对权的地位，则外化为对世性独占许可的，上述权利结构层面的质的转让与量的转让，其发生将不再受到任何限制。在此情形下，独占许可与专利权（部分）转让之间的界限模糊不清。发放附加或不附加限制的独占许可，意味着被许可人成为部分或完全专利权人，后者犹如物权体系中无期限和其他任何限制的建设用地使用权。源于专利权转让的强制性规定则会被规避，如登记公告或者向外国人转让专利权应当依照法律法规办理的手续。所以在没有作出更进一步细分的情况下，制度构建中不可能全面支持专利独占许可的对世效力。因此，究竟应当以独占许可的债权属性为由否认其持有人的诉权，还是以诉权为出发点否定独占许可的债权属性，似乎并不存在自由选择空间。 

　　 其次，专利独占被许可人的诉权引发司法与事实之间的冲突与矛盾。被许可方的损失直接归因于其市场份额的缩减，而专利权人之损失主要表现为，在提成收费模式下，由于被许可方销售量的缩减导致的许可费收入降低，以及作为专利权人所承受的其他相关损失。其他相关损失的表现呈现出多样性特征。例如，对于违约发放其他许可所获得的收益与向独占被许可人支付的违约损害赔偿之间的差额。或者，当许可费收益过低时，通过依法放弃专利权所节省的专利维持成本，扣除丧失的许可费收益以及因专利权灭失而产生的违约赔偿之间的差额。基于此事实基础进行观察，现行司法裁判的处理方法未能严格遵循客观现实的要求。在独占被许可人起诉并获赔之后，专利权人的起诉会被法院界定为重复诉讼而不予受理。尽管存在法院支持专利权持有人提起诉讼，并认定“专利权人将其专利的实施权独占许可给他人使用后，仍然是专利权人，对专利的专有权并未丧失”，然而是在未出现专利权人和被许可人均主张权利的情形下所做出的。在被许可人提起的侵权之诉中，被许可人甚至普通被许可人的损害赔偿在司法实践中往往突破填平原则扩展至为专利权人特别设计的法定赔偿。更为模糊的是，专利权人是否享有参与分配独占被许可人所获赔偿的权利。如果拒绝，则难以解释专利权受到侵害的事实；如不拒绝，则赔偿分配方案的制定将重新回归被许可人诉权的正当性问题。 

　　再次，《专利法》第65条和司法界以突破上述原则为代价赋予诉权的必要性和迫切性并不存在。专利权人的授权行为在专利权为禁用权的宏观背景之下只能以“不再设置禁止”为核心内容做出。因此专利权人对侵权行为（至少在收到被许可人侵权通知后的刻意和持续）放任，足以构成自放任行为发生之时起的免费普通专利许可，从而独占被许可人基于第三人使用行为受到的利益损失（而非权利侵害）完全可以通过给付障碍制度填平，即由专利许可人承担违约责任的路径弥补。尽管并非紧迫，立法者亦可基于被许可人的便利性，直接赋予其代理许可人的权利，即以许可人的名义提起诉讼。 

　　 最后，专利独占被许可人的诉权会对专利权人造成不当损害。鉴于专利无效宣告申请多由被诉侵权人提出，被许可人的独立诉权明显挤压专利权人在违约责任和无效风险之间作出选择的空间和自由。此外，侵权范围大于许可合同覆盖的地理范围之时，基于和解与诉讼策略的整体性考量，权利人拒绝独占被许可人起诉的正当性依然充分。需要特别注意的是，此处对不当损害的分析仅能作为辅助性阐释。作为具有利益平衡色彩的分析，其无法脱离前述论据单独存在而被赋予独立的证明意义。事实上，从直观视角审视并认为独占被许可人似乎独享实施专利技术带来的全部利益从而直接赋予独立诉权，本质上是一种将困境笼统归因于知识产权特殊性的思维定势。以知识产权的特殊性为由深度依赖利益平衡路径，其风险显而易见。不仅脱离理论约束的诉权规则失去必要的透明性、稳定性和逻辑自洽，而且直指专利权权利构造的底层困境持续被掩盖。而且止步于交易主体利益平衡的解决方案，可能会触发循环论证。这是因为，在利益平衡的考量中，被纳入考量的往往不止于被立法者上升为权利的利益，即并非单纯的权利平衡，从而被纳入考量的各方利益类型不断增加以及不同利益种类权重不明，均可能对结论的严谨性产生显著影响。 

　　综上所述，《专利法》第65条和司法界（以及《商标法》第60条和《商标案件司法解释》第4条）的诉权赋予，属于对整体法律体系的把握不慎以及对许可合同各方主体的法律关系误判，因此无法明确我国专利权领域是否倾向于许可的对世效力，亦无法评估绝对权类型的法定抑或意定倾向性。可以补充说明的是，学术界“可以对抗任意第三人”的论述明显超出被许可人的权利边界。起诉商标权人侵害独占被许可人“用益权”的认知方式，亦与上述法律条款中所描述之侵权情形相去甚远。很难想象使用自己商标的商标权人，会以侵权为案由被其独占被许可人依据《商标案件司法解释》第4条起诉至法院，而不是基于违约。同理，在后被许可人基于权利人同意的使用行为，不应被纳入知识产权侵权范畴。这些条款亦无法成为被许可人起诉在后被许可人的法律依据。  

　　（二）备案制度的功能不明 

　　备案制度对相对权效力发生突破的作用，在商标领域的体现更为明确。因此，可以借助（可能构成类推适用对象的）商标规范所揭示的立法者和司法解释制定者意志予以澄清。《商标法》第43条第3段规定：“……商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”。换言之，未经备案的商标许可，不能抵抗善意第三人与商标权人订立在后的合同效力。例如，未经备案的独占商标许可合同的被许可人，由于在后被许可人对该合同并不知情，属于善意的第三人，所以不得请求确认在后许可无效。然而，该情形似乎并不足以说明在先独占商标许可具有任何对世效力。因为无法证明的是，备案在先的独占商标许可是否已经获取对抗（善意或不善意的）第三人的效力。换言之，未经备案不得对抗第三人的制度原因可能存在以下两种。 

　　 第一种可能的原因为，发放在后许可被视为知识产权人无权实施处分。原因在于，在先许可的存在被视为在知识产权之上设立了具有对世效力的用益权。如果该用益权即独占商标许可未经备案，则在后被许可人可能会因为基于对知识产权人的信赖，而善意取得许可证。如果该用益权即独占商标许可已经备案，则在后被许可人由于善意缺失而无法取得。但该条对在先许可的对世效力进行了约束，保留了基于善意的取得可能性。即未经备案的情况下，其对世效力不作用于善意在后被许可人。第二种可能的原因为，未经备案的债权性独占许可当然不影响在后许可。而在后许可合同 ——如果被认定为在后被许可人与知识产权人恶意串通，损害第三人即在先被许可人利益—— 有可能会依据《民法典》第154条之规定而被认定无效。反之，如果在后被许可人的善意存在，则与知识产权人恶意串通损害在先被许可人利益的情形得以排除，《民法典》第154条将无法适用，即“不能抵抗善意第三人与商标权人就该商标在后订立的合同的效力”。这种认知路径之下，《商标法》第43条第3段的意义仅局限于单纯的注意规定。但这种仅具有纯粹提示功能的条文在知识产权法律规范中屡见不鲜。这种客观背景下，在后被许可人基于有效许可协议使用知识产权客体，无所谓对抗或者禁止使用。独占被许可人没有禁用权，仅仅可以依合同约定请求独占许可人和知识产权人不再发放许可。在后许可的发放仅引发违约责任的承担，没有强制履行可能的情况下，在后被许可人当然可以继续使用知识产权客体。所以，无论是请求确认在后许可的无效，还是起诉在后被许可人的使用行为侵权，都需以在后许可合同的订立中知识产权人欠缺处分权为前提。但上述分析已经表明，无论从《专利法》第65条、《商标法》第60条以及《商标案件司法解释》第4条，还是《商标法》第43条第3段，均无法必然得出在先独占被许可人的权利为绝对权的结论。 

　　（三）转让不破许可的证明力缺失  

　　专利受让人无法禁止在先被许可人在合同约定范围内继续实施专利技术，属于我国学术界和司法界的多数观点。实际上，我们无法确切断言转让不破许可制度是否蕴含于立法者的意志之中。即便在将来法律对转让不破许可作出明确规定（de lege ferenda）的情形下，亦无法据此认定专利许可具备对世效力。 

　　1.转让不破许可规则的存在可能性 

　　 专利转让不破许可规则可能并不存在于我国法律之中。首先，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《技术合同司法解释》）第24条第2句规定：“……让与人与受让人订立的专利权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同的效力。”学术界多据此认为转让不破许可规则在我国业已确立。然而，转让发生后，许可人因无权继续许可他人使用而构成典型的履行不能。该条第2句所指的许可合同早在转让发生之前就已成立生效，在后转让当然无法影响业已生效的合同的效力。该规定仅为对散见于《民法典》中涉及民事法律行为效力规定的简单再现。其次，我国《民法典》中的买卖不破租赁规则可能难以类推适用。作为大陆法系民法的渊源，罗马法的传统却从来都是转让击破租赁。在德国，为保护被立法者界定为弱势一方的承租人，房屋买卖不破租赁构成德国法下的例外规定。我国《民法典》在未区分动产和不动产的情况下将买卖不破租赁从例外上升为原则的做法，在租赁领域本身就早已被证明缺乏充分的正当性。最后，有观点可能认为专利技术可被多人同时使用的特征足以弱化在先被许可人与受让人之间的利益冲突，新权利人的绝对权不应击破许可。然而，对于合同约定限制较少的独占许可，被许可人和新权利人之间的利益冲突程度与转让租赁物后的情形未有本质区别。当在先普通（甚至排他）被许可人与受让人的利益冲突急剧弱化的情形下，如果考量地役权对世效力可能带来的启示，则转让不破许可规则存在与否的探索依然重要。 

　　2.转让不破许可规则与许可权利属性的关系 

　　 《德国专利法》第15条第3款明确规定专利转让不破许可。如果许可具有绝对权属性，则专利权人在许可发放后依据罗马法原则“没有人能将自己所享有的权利之外的权利让与他人”（nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet）无法转让他所没有的权利。换言之，由于专利权组成部分实现了有效分离，新专利权人仅获得部分专利权。基于此，我国学术界通常以德国法中转让不破（包括普通）许可的规定为依据，认为专利许可为支配权。然而，该论断的正确性有待商榷。首先，如果专利转让不破许可规则构成德国专利制度中的法定例外情形，则该规则的存在无法证明各许可类型在德国法下统一具备对世效力。在德国甚至更有鲜明观点直接认为，该款规定是立法者对债权性许可的特别保护。其次，德国法将普通专利许可界定为“准物权”的认知本身与客观情况不符。事实上，该观点在德国学术界从未受到广泛认同，仅系极个别的观点。最后，或许可以补充强调的是，许可权利属性的探索仅为中国法下一项原则的解构和正当性证明。通过德国法现有规制或学术界观点来直接佐证中国专利许可权利属性的路径，并不具有足够的说服力。基于此，即使《技术合同司法解释》第24条第2句的表述下掩盖着的依然是立法者追求转让不破许可的真实意图，也不足以证成被许可人权利的对世效力。转让不破许可制度安排，完全可以是为了满足许可协议各方关系内在需求的一项法定特例。 

　　综上所述，《专利法》第65条（结合《商标法》第60条和《商标案件司法解释》第4条）以及《技术合同司法解释》第24条，不仅尚未完全实现预期的规范效果；更重要的是，亦难以支撑任何许可类型的对世效力和绝对权类型意定。 

　　四、立法论上对绝对权意定的屏蔽 

　　 专利权变动和专利许可发放过程明确显示，有两种情形中的绝对权交易主体意定暂不宜融入现有专利交易体系。第一类，如果专利许可构成确定无法实现的权利部分转让，如专利权的按比例转让，则该许可只能为债权性内涵。第二类，足以构成专利权整体转让的“许可”，即在时间、地域和权利内容以及权利自体等维度没有附加任何限制的专利独占许可，依然只能为纯粹的债权性质。然而，对于其他情形，特别是绝对权类型法定原则缺失语境中的权能不齐全的质的转让，立法者态度依然不甚明朗。如果在所述范畴内，表现为许可发放的专利权组成部分的分离和流转实际上并未为立法者所排斥，则该许可是否应当具有对世效力？当事人意思高度自治的私法领域内，原则上法无明文禁止则可为。法律（或法律规定不明时的司法裁判者）似乎应当充分尊重当事人的自由意志，鼓励交易主体通过更为充分和多样的方式利用专利权客体。在同样践行物债二元财产体系的大陆法系的德国，绝对权类型法定无法在专利交易中直接控制绝对权的生成，成为盛行观点。但是，基于以下两方面考量，将未被规制的情形视为中国专利交易制度构建过程中的疏漏，更为贴合法律整体框架所反映出的理念。换言之，现行权利变动的基本规则不发生变化的情况下，在中国专利法律制度中全面引入绝对权类型法定原则的建议应当受到肯定。 

　　（一）比物权类型意定更加高昂的成本  

　　 首先，交易中信息传递成本增加。交易主体期待的绝对权类型，尚不具备必要的权利外观。专利权客体作为非物质财产无法被占有的客观事实，导致其只能借助登记作为权利外观，即需要为绝对权类型法定原则缺失语境中第二类部分转让（权能不齐全的质的转让）增加必要的登记类别。另一种可行的替代方案是，将专利登记簿中许可合同的备案程序改为强制性，并明确赋予该许可以对世效力。此外，在构建第二类部分转让之权利外观的情况下，拒绝绝对权类型法定原则缺失语境中第一类部分转让（即权能齐全的量的转让）的权利外观则可能需要寻求更为明确和有力的理由。无论采用何种方案，考虑到四种维度的排列组合特别是各类质的转让中的分割方式，纷繁复杂的绝对权类型和内容当然会增加公示部门的负担。更为严峻的问题在于，权利分类及其内容的重叠性与多样性极易引发登记中的混乱。此类信息传递任务在专利权体系内所呈现出的复杂性与难度，远非现有其他物权登记制度所能比拟。由此可见，信息传递的成本在绝对权类型意定的语境中必然显著上升。过重的登记负担作为制度成本，亦可能相应地转化为专利交易主体所需承担的额外交易成本，进而对相关市场交易数量的增长产生负面影响。 

　　 其次，合同缔结风险和交易成本增加。若以规避上述制度成本为由，在立法层面放弃权利变动的公示公信，将导致权利透明度的降低。一方面，授权人 （转让人或许可人）的证明义务显著加重。即便专利权人并未发放任何对世性在先许可，证明消极事实的成本和难度不言而喻。另一方面，在商业诚信体系依然持续强化的进程中，被授权人（受让人或被许可人）也难以查清被交易的专利权之上到底有多少、分别具有那些具体内容的对世性权利，从而在交易发生前难以充分了解必要信息以合理降低法律风险。特别是基于技术和市场的快速发展、专利的无效或放弃、强制许可以及先用权出现等因素，专利交易固有的高风险属性相较有体物已经十分显著。授权方过重的证明负担和被授权方未能真正完成尽职调查所引发的安全感缺失同时增加交易成本，遏制专利权的高效运用和交易繁荣。这些弊端同样适用于在立法层面放弃权利变动公示公信要求的德国专利权体系。然而，如果将两国的专利纠纷数量差异纳入考量，放弃权利变动的公示公信在不同法域所产生的影响可能存在显著差异。更重要的是，鉴于不同法域对专利转让诸如登记功能等规定的根本差异，德国法的解决方案难以被我国专利体系直接借鉴。 

　　 最后，第三方行动空间受到明显挤压。在专利领域，绝对权类型的交易主体意定会对公众行动自由产生更为强烈和广泛的限制。其限制效应不仅对专利权人所有类型的交易相对人产生影响，亦将波及至每一个涉嫌侵权的使用者。如果放弃绝对权类型的法定，包括普通许可在内的各类授权模式极易以绝对权的内涵作出。这种情况下，对任何专利技术的（可能不具有任何主观故意或者包含过失在内的其他可苛责性的）使用，均可能同时构成多个甚至不计其数的侵权行为。当然，该情形在发放众多分别覆盖不同地域的对世性独占许可后也会出现。无论查明他人自由创设对世性权利的类型和数量难度如何之高，就侵权认定角度而言并不重要，因为任何人本来就不应使用不属于自己的专利技术。但在侵权损害赔偿数额方面，依照《专利法》提供计算模式的不同，绝对权数量（权利人和侵权行为数量）可能会或多或少影响赔偿的总额。更为重要的是，大量绝对权主体的存在引发对无权使用行为更为频繁的追究，必然造成法院和侵权嫌疑人不堪重负。这一情景较难被接受的原因在于，专利权的权利边界相比于较为稳定的物权，往往只有较弱的确定性。专利权在授权之时仅被界定为权利的初步证明。社会公众以及权利人对于某项专利权能否达到一种近似于物权的稳定性，往往在经历侵权诉讼、不侵权确认之诉或者多轮专利无效宣告申请程序之后才能逐步真正形成。至于对权利确凿边界的确信，难度也只会更大。从权利自身正当性的层面来看，相较物权规范意义上的物而言，专利权的生成无疑天然带有更为浓厚的公共利益色彩。因此，专利权内部组成和构造的考量当中，公共利益的潜在威胁理应受到必要且充分限制，特别是在这种威胁的终极合法性来源尚未完全确定之前。 

　　综上可见，相比于物权类型意定，绝对权类型意定对于专利交易安全的威胁，专利技术流通的阻碍以及第三方行动空间的挤压将更为强烈和难以控制。此外，在物权领域与专利领域中，实现“物”之效用最大化的路径有所不同。受物权法规制的有体财产的流通速度主要取决于其易手频率，而专利技术的流通速率则更多地受到专利许可发放数量的影响，而非专利权转让频次。从财产权利自由流通的角度观察，与专利许可的广泛授予相比，专利权的多次转让概率显著较低。因此，与物权领域中转让人自由与受让人自由之间的权衡和选择不同，专利权体系对于碎片化权利的排斥与专利转让的关联性较弱，应当更加侧重许可制度成本和交易成本的控制。我国立法者在传统物权领域显示出的绝对权类型是否应当法定所惯有的谨慎和克制态度，在专利交易领域只应有所加强。 

　　（二）追求绝对权类型意定效果的驱动力不足 

　　在立法论上，有观点为了更好地满足各类市场交易主体的个性化需求，明确主张在完全知识产权之外建立定限知识产权制度，支持对世性许可。然而，立法者追求更多的定限专利权种类的主观意图和客观需求并不明显，也无法被证明。 

　　首先，立法者在完全知识产权之外已经关注到了定限知识产权。例如专利权强制许可和著作权法定许可均具有类似用益权的特质；又如《著作权法》第18条赋予雇主为期两年的排他性用益权。市场交易主体的需求并未被完全忽视。关于是否应在专利权体系内继续丰富定限知识产权类型直至构建与《民法典》中完全物权与定限物权二元结构相仿的、具有同等深度与广度的完全定限权利体系，尚需在具体需求产生之时予以探讨与研究。物权和专利权已有的近似性，加上现有的完全物权和定限物权二元体系的客观存在状态为理由，并不足以得出这一结论。在剥离掉权利客体的（非）物质属性、权利的稳定性差异、自用权缺失等核心要素之后，物权和专利权所剩的相似性达到了何种程度，以及何种程度的相似性才能支撑该体系的复制，均不明朗。 

　　其次，定限知识产权的扩容不依赖绝对权类型意定。绝对权类型法定原则的存在并不影响立法者通过法律不断丰富定限专利权的数量和类型。绝对权类型的自由意定可能将彻底消弭绝对权与相对权之间的界限。当立法者无法控制交易主体通过合同约定设立足以对抗所有人（整个世界）的权利之时，除了债法规范在物权领域的适用之外，当事人约定旨在对抗特定第三人范围的权利的意志也会被允许。位于对人权（对抗合同相对人一人）和对世权（对抗世界所有人）之间的对抗范围的权利，则无法通过简单的债权物权化描述来解释和应对。 

　　最后，绝对权类型的交易主体意定的确可以无限丰富定限专利权类型，但通过绝对权类型意定原则实现的定限专利权自由扩容必然意味着更加高昂的代价。这种高昂代价是否能被（至少在未来发展方向上依然具有显著稳定延续性的）现有民事财产体系承载，显然尚无法通过试验去贸然判断。“更好满足市场主体需求”的考量同样存在于现有物权制度当中。与其他大陆法系内的域外制度相比，我国的他物权种类较为有限。但是法律增设物权种类的速度，即便是在《民法典》出台重要契机之下，也显得相对缓慢，如《民法典》中居住权、土地经营权的增设。不言而喻的是，立法者更没有因此而彻底打开对交易主体自由设立物权新类型的禁锢。当以立法方式明确更多定限知识产权类别的必要性显现之前，至少可以明确的是，在专利权领域，绝对权意定无疑构成了更为激进和危险的选择。 

　　结论 

　　 在新质生产力不断发展壮大的历史背景下，立法者应当尽快在我国现行法律体系内释放限制专利交易主体自由意定绝对权种类和数量的信号。其恰当的实现方式应为原则性条款于《民法典》或《专利法》内的设置。例如在 《专利法》中确立接近于《民法典》第116条的规定，即“定限专利权的类型和各个类型的具体内容，仅由专利法规定”，或者更加明确地：“设定于专利权之上的绝对权类型和内容仅由专利法规定”等等。该原则作为专利交易制度的底层逻辑，可以促成专利（部分）转让和许可两种交易模式真正和彻底的分离，进而破解因权利属性不明而导致交易主体内外部法律关系所面临的各种困境，重构相关规制条款的应有之义。在专利领域最终以立法形式确立该原则之前，被授权人借助许可合同获取对世性法律地位的意愿，在司法层面不应继续得到任何支持。我们应当逐渐尝试淡化域外法律在规则表层的影响，坚定遵循现行财产法律体系本已蕴含的正确方向。交易主体自由设立的未被列于法定清单上的权利类型，即便该合同被当事人明确命名为转让合同或买卖合同，也仅能产生约束合同当事人的债权效果。因为，在法定清单之外追求绝对权类型的交易主体意愿，无论其迫切性在个案中被当事人如何强烈证明，也应当看到，其实现的代价是诸多法律条款稳定性和透明性的下降、民事财产法律体系精密运行的重创，以及公共利益在技术传播和行动自由双重层面的侵蚀。 

　　〔本文注释内容略〕

原文责任编辑：李树民