鉴定意见承担着澄清案件中专门性问题之重任，在案件事实认定中发挥着举足轻重的作用。除依鉴定对象、内容、科学原理的不同，可将鉴定意见分为笔迹鉴定、指纹鉴定、DNA鉴定等具体类型外，亦可依其是否以盖然性形式表述，分为确定性鉴定意见与不确定性鉴定意见。

　　鉴定意见虽属法定证据种类，但作为其种属类型的不确定性鉴定意见是否具备证据能力却存在困惑。《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》规定，同一认定意见使用不确定性表述的，视为未完成委托鉴定事项。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，“因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担”。两文件或直接或间接否定了不确定性鉴定意见的证据能力。但同时，《法医物证鉴定线粒体DNA检验规范》《笔迹鉴定技术规范》等技术规范又要求鉴定意见可做出“极可能同一”“很可能同一”等不确定性表述，并明确了相应表述的参考标准。司法解释性质文件与技术规范之冲突，引发不确定性鉴定意见证据能力之疑问，以致实践中法官对其审查认定无所适从，出现或直接采纳或径行排除之乱象。

　　不确定性鉴定意见证据能力的界定

　　鉴定意见不应因其不确定性而当然地丧失证据能力，此为基于其生成原理、证明价值以及制度价值之推导。

　　其一，鉴定意见的不确定性根生于其生成原理。鉴定是鉴定人依据科学原理对专门性问题进行认定的过程。首先，鉴定人主观认识瑕疵，如主观认知能力不足或疏忽大意，易产生不确定性。其次，客观条件不完备亦会导致鉴定人难以做出确定结论，如样本不足、样本质量差、检材质量差、鉴定条件有限等。最后，鉴定依赖的科学原理本身便是带有盖然性的规律总结，尤其是笔迹鉴定、指纹鉴定、精神病鉴定等，依赖鉴定人的主观观察和经验判断做出，其不确定性亦无法避免。

　　其二，鉴定意见的不确定性不致使其丧失证明价值。不确定性鉴定意见并非无结论，虽然以盖然性形式表述，但亦会对案件事实起到证实或证伪的作用。如DNA鉴定中，法官可根据鉴定意见所载的概率数值，结合其他证据进行同一性认定。事实上，鉴定人之所以会出具不确定性鉴定意见，是为了以其主观认知为标准，反映自身对鉴定事项的主观确认程度。因此，与将主观认知绝对客观化的确定性鉴定意见相比，不确定性意见虽在证明力上有所减损，但其可靠程度反而可能会更高。并且，鉴于鉴定意见的功能是认定案件中的专门性问题，故其证明价值不足以被其他证据所替代。

　　其三，鉴定意见的不确定性，具有激发法官实质认定案件事实的制度价值。肯定不确定鉴定意见的证据能力，能够激励鉴定人做出符合客观实际的鉴定意见，但又因其证明力方面的欠缺，促使法官在庭审中必须结合其他证据，对待证事实进行实质认定。如果以“视为未完成委托”“重新委托”“自费出庭”等方式变相要求鉴定人罔顾科学原理，一律出具确定性鉴定意见，不但会降低鉴定意见之可靠性，亦可能加重法官对于鉴定意见的依赖，加剧实践中“以鉴代审”现象，乃至造成司法判断权的潜在转移。

　　故不确定性鉴定意见不应当被当然地否定证据能力，法官需对其进行实质审查后，再行判断是否予以采纳采信。

　　不确定性鉴定意见的审查判断规则

　　鉴定意见的审查判断权必须回归到法官手中，此为法院统一定罪原则及审判权独占原则的要求，鉴于专业壁垒的存在，法官在审查判断鉴定意见时需要相应的规则指引。《刑事诉讼法》《民事诉讼法》的司法解释已经罗列了一些审查判断规则，但鉴于不确定性鉴定意见的特殊性，在遵循司法解释规定的一般审查规则的基础上，须有专门指引。

　　第一，在可靠性相同的情况下，确定性鉴定意见的证明力优于不确定性鉴定意见，故法官首先要审查鉴定意见是否具备使用不确定表述的合理性、必要性。据此，法官应重点考察相关技术规范是否允许鉴定人做出不确定性表述；鉴定主体是否具备相应鉴定能力，尤其是否具备司法行政机关、市场监督管理部门认定的鉴定资质；检材、样本的质量数量是否满足鉴定要求；鉴定依据的科学原理是否易造成不确定性；等等。

　　第二，在不确定表述确实必要的前提下，鉴定意见所载的盖然程度应与客观实际相符合。这要求法官应实质审查不确定性表述作出的具体依据。例如，在同一性认定中，法官应根据符合点与差异点的数量，审查鉴定人对盖然性程度的判断是否符合技术规范之要求。还应审查符合点与差异点的细节特征对比明细及具体认定理由，判断鉴定人是否存在明显不合理的认定。当然，上述举措应以鉴定人出庭并提供细节特征的对比明细为前提。

　　第三，在鉴定意见的盖然性程度符合客观的前提下，法官应综合科学原理、案情等因素，进行证明力判断。首先，鉴定意见依据的科学原理本质就是已有的事物规律总结，但规律总结无法排除偶然因素。例如，笔迹鉴定依据的原理为，人所书写的字体通常具有独特性，但现实中无法排除某些人能够伪造近乎同一的字迹。故一般意义上，鉴定意见的证明力通常要比其所载的盖然性程度略低。法官应当根据科学原理出现偶然因素的概率，进行证明力评估。例如，通常依赖个人经验的鉴定意见与依赖科学检验的鉴定意见相比，前者出现偶然性的概率更高，则其证明力一般更低。其次，证明力还要结合案情进行具体判断。例如，某借贷纠纷中，笔迹鉴定意见认为，检材（本案欠条上的欠款人签名）与样本（欠款人的其他签名）极有可能为同一人书写，但恰好本案出借人擅长仿造笔迹，且曾因伪造合同签名被处罚过，则该鉴定意见的证明力要大打折扣。最后，对于证明力不足的不确定性鉴定意见，法官应当注重与其他证据相印证，如无证据印证，则不应将其作为定案依据。

　　（作者系中国海洋大学法学院博士研究生）