《刑法》和《监察法》是依据宪法制定的基本法律，均涉及职务犯罪。其中，《刑法》明确了职务犯罪的定罪、量刑、追诉时效等问题，而《监察法》则规定了职务犯罪调查的正当程序、证据标准等内容。刑法与监察法的有效衔接不仅是正确认定职务犯罪的关键环节，而且是构建反腐败长效机制的根本保障，需要予以认真对待。

　　刑法与监察法的衔接需要正确区分罪与非罪的界限。个罪构成要件设定个罪的处罚边界，严格按照个罪构成要件进行犯罪认定和量刑是罪刑法定原则的基本要求。监察机关调查的对象既可能是一般的职务违法，也可能是严重的职务犯罪。职务犯罪与职务违法的界限是决定监察机关是否将案件移送起诉的条件，监察机关不能把属于职务违法的案件“拔高”而移送检察机关审查起诉，也不能把属于职务犯罪的案件“降低”而不移送检察机关审查起诉。以斡旋受贿为例，此类受贿是否成立的关键在于行为人“是否谋取不正当利益”。按照相关司法解释的规定，不正当利益包括违反法律取得的利益、违反政策取得的利益、违背行业规范取得的利益、违反法定程序取得的利益和不当获得的竞争性优势。其中，就竞争性优势来说，如果行贿人本身就具有竞争性优势，给予相关人员财物是求个“心安理得”，这就不违背公平原则，也不能被认定为斡旋受贿。

　　刑法与监察法的衔接还需要正确区分此罪与彼罪的界限。职务犯罪的主体身份是区分职务犯罪与非职务犯罪的关键。《监察法》基于“监察全覆盖”的考虑及调整职务违法与职务犯罪的一体性，决定了其比职务犯罪所涵摄的主体类型更为宽泛。依据《监察法》第15条的规定，监察机关进行监察的对象是依法履行公职的人员。不难看出，这一对象不同于《刑法》第93条规定的“国家工作人员”，且更为宽泛，因为《监察法》基于“权力来源说”对所有行使公权力者实施监察监督，而《刑法》第93条以“身份+公务”的双重标准限制国家工作人员的范围。笔者认为，监察机关认定的公职人员并不能与贪污罪、受贿罪中的国家工作人员等同，对职务犯罪认定需要坚持“身份+公务”的双重标准，不宜扩大《刑法》中国家工作人员的范围。

　　第一，正确对待认罪认罚与自首的差异。《刑法》第67条规定的自首是犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。而《监察法》的规定是“自动投案，真诚悔罪悔过”或“积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为”。比较来看，《监察法》规定的“真诚悔罪悔过”是对行为人的更高要求，而“如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为”比“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”的范围更宽。对此，审判机关在量刑时，除了按照《刑法》第67条的规定认定自首外，仍需把“真诚悔罪悔过”“如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为”纳入酌定从宽处罚的范围。

　　第二，不宜扩大立功的范围。《刑法》第68条对立功的规定比《监察法》第35条有关立功规定的范围更窄，不包含检举揭发他人违法行为的情况。面对这种差异，审判机关对立功的认定需要严格依据刑法规定，对刑法规定之外的“揭发有关被调查人职务违法犯罪行为”“提供重要线索，有助于调查其他案件”等，可以作为酌定从宽处罚情节。

　　第三，《监察法》的适用对象包括职务犯罪与职务违法，对职务犯罪中自首、立功的规定应当建构合理的竞合法则。在职务犯罪审理中，如果出现对职务违法行为的自首、立功问题，应当采取如下处理规则。一方面，如果只有职务违法自首、立功，则可以作为职务犯罪的酌定从宽处罚情节对待。另一方面，如果既有职务犯罪自首、立功，又有职务违法自首、立功，则直接作为职务犯罪的法定从宽处罚情节对待，并对从宽幅度予以宽松把握，不必再对职务违法自首、立功另行单独评价。

　　坚持“受贿行贿一起查”不等于“受贿行贿一并罚”，也不是“受贿行贿并重罚”，而是需要正确适用行贿罪的“特别宽宥条款”。以行贿犯罪的刑事责任追究为例，目前各地在行贿犯罪移送审查起诉标准上尺度不一，有地方的监察机关对行贿100万元以下的案件不移送审查起诉，有地方的监察机关对行贿300万元甚至500万元以下的案件不移送审查起诉。其根据主要是《刑法》第390条规定的“特别宽宥条款”，即“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。

　　这一做法似有放纵行贿犯罪之嫌，毕竟，刑法及司法解释对行贿罪规定的入罪标准是行贿数额达到3万元及以上的，或者行贿数额在1万元到3万元之间并具有向三人以上行贿、将违法所得用于行贿等六种情形之一的。对于行贿数额在100万元以上不满500万元的，或者行贿数额在50万元以上不满100万元并具有向三人以上行贿、将违法所得用于行贿等五种情形之一的，其法定刑是“三年至十年有期徒刑，并处罚金”。但是，这一做法并不违反刑法的精神，属于合理的“激励性从宽”举措。贿赂犯罪是典型的对向型犯罪，行贿人与受贿人之间往往是“地下交易”，且会订立“攻守同盟”，如要对受贿人的受贿犯罪有所突破，则必然需要对行贿人予以必要的激励措施，《刑法》第390条规定的“特别宽宥条款”就是这样一种激励措施。如果行贿人在监委留置阶段能够主动交代行贿事实，对调查突破、侦破重大案件起关键作用的，且能够积极退赃，则不论行贿数额大小，均可以减轻或免除处罚。这是一种功能主义的刑法立场，符合宽严相济刑事政策的基本要求。

　　当然，法律对行贿人的宽宥有其限度。从司法政策来看，宽宥行贿人其实就是一种“诉辩交易”，不能背离现代责任主义原则，如果行贿情节严重（如假药给人民群众健康造成严重损害）、数额特别巨大（500万元以上）或者次数较多（如6人以上），则需要追究刑事责任，不能一味地强调“激励性从宽”。毕竟，在刑事法治意义上，刑法惩罚不足与刑法惩罚过度都不符合刑法文明的要求，正确的做法是立足于责任主义原则，正确评判行为人的罪责，以决定是否对其追究刑事责任。并且，对行为人的犯罪予以放纵，从某种意义上会减损犯罪预防的效果，并不可取。

　　监察法与刑法在治理腐败上具有共同的价值诉求，即预防和惩罚腐败的同时，不能忽视人权保障，两法的衔接是建设更高水平法治国家的需要，需要予以重视。当然，两法的衔接除上述三个维度外，还包括立法论衔接意义上的修正完善：（1）把监察人员列入《刑法》规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪的主体范围；（2）增设拒不履行监察决定与监察建议罪；（3）把单位纳入《监察法》监察对象的范围；等等。

　　（作者系华东政法大学“经天学者”特聘教授、中国法治现代化研究院特邀研究员）