一 、问题的提出 

　　党的十八大以来，习近平总书记多次强调，要“努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义”（以下简称“感受个案公正”），“这其中的道理是深刻的。政法机关是老百姓平常打交道比较多的部门，是群众看党风政风的一面镜子。如果不努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，人民群众就不会相信政法机关，从而也不会相信党和政府”。  

　　 要实现习近平总书记为新时代部署的这项重大政治任务，要求司法决策者必须带着情感为人民群众司法。从司法专业的落实路径而言，横亘其间的重大问题之一，无疑是现代司法乃至法治的理性/情感的二元划分和预设。作为理性之治的现代法治，其司法领域是患有严重“情感”恐惧症的：因情感往往是冲动或偏见的代名词，必然不利于司法的公正决策，故在司法话语体系里既无身份，也无合法性，简言之，必须“去情感化”。而“感受个案公正”命题，无疑既指向了公正，也指向了情感：“决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益”。认知心理学告诉我们，情感具有认知和评价的意义。鉴于此，要让人民群众感受到个案公正，就有必要在规范司法言行举止的基础上，增强司法工作人员的亲和力及为民情怀，积极推行人性化司法，让司法更有温度，避免僵化、生硬、机械的司法。否则，“一纸判决，或许能够给当事人正义，却不一定能解开当事人的‘心结’，‘心结’没有解开，案件也就没有真正了结”，“感受个案公正”也就无从谈起。换言之，“感受个案公正”命题必然涵摄了理性和情感，深蕴着司法为民的情感。正因如此，习近平总书记多年前就告诫人们：“法律不应该是冷冰冰的，司法工作也是做群众工作”。相应地，合理、公正的司法决策需要情感，需要“温暖”而非“冷漠”。 

　　这也是近几十年来中西方学者逐步形成的基本共识。其中当然涉及了现代法哲学思潮的洗礼：它为重新审视理性与情感的关系提供了新的阐释契机，也为健全和优化公正司法体制机制和审判模式、构建中国自主的司法学知识体系和范式创新提供了新的可能。事实上，最近十余年来，我国司法实务界围绕“感受个案公正”命题，进行了一系列理论探索和实践努力，但学术界对此一直缺乏系统的梳理、检视和理论回答。这项工作无疑具有重要的澄清和启示意义。 

　　二、司法决策从“去情感化”到“再情感化”的叙事转向 

　　在现代法治话语体系里，司法决策是一个经过严密推理而得出结论的理性裁决过程，它不仅要求法官必须做出合法的判决，还要求法官做出具有说服力的推理，以支持其判决，最终实现决策不偏不倚、客观公正的目的。由于情感往往意味着冲动或偏见，因而这个过程也是一个法官“去情感化”、只受理性支配的过程。也正因如此，霍布斯认为，要成为一个良好的法官，就必须在审判中，能够超脱于一切爱、恶、惧、怒、同情等情感。这当然有其现代启蒙哲学的根源：理性/情感截然二分和层次化，理性是可靠、决策公正的化身，而情感则是不可靠、不公正的代名词。于是，要公正就不能要情感，要情感就不会有公正，司法决策的“正常”话语中是不允许存在情感和经验话语的。一言以蔽之，理性之外无判决。 

　　 尽管如此，上述观点却是经不起现实生活的检验和逻辑推敲的，“去情感化”必然是徒劳的。首先，现代心理学的研究发现，情感和理性都是心灵的有机组成部分，理性/情感的二分法和层次化显然是错误的，这也决定了情感并不外在于法律和司法，司法决策是不应“去情感化”的。其次，从真实的法律运作上看，决策中的情感无处不在，尽管它往往是无形或隐形的。情感神经科学的研究无疑夯实了这一结论:人类的理性决策往往依赖于情感。“情感是理性的公分母，因为理性依赖于选择的效用评价”。也即是说，在法官决策的背后，起决定作用的往往是情感。由此，司法决策的任何“去情感化”的叙事既不客观，也不现实，司法决策应该也必然嵌入情感。这一研究谱系涵盖了下文将提及的霍夫曼等认知心理学家、波斯纳等受行为经济学影响的法律经济学家、以斯洛特为代表的情感主义德性伦理学家以及以努斯鲍姆和索伦为代表的法学家的相关著述。 

　　就国内研究而言，苏力无疑是相关学者的较早代表，他的研究发现，由于形式主义理性传统的缺失，由于对民意、民愤等主动且制度化方式的吸纳和回应等因素影响，中国法院运作经常为社会上很不确定的情绪性因素影响甚至左右。之后，学术界逐步重新正视了理性和情感的关系，“情感等于非理性同时等于不正义”的错误观点也得以进一步纠正。特别是2015年第27届世界法哲学与社会哲学大会将“法律、理性、情感”作为主题后，一些受其影响的年轻学人积极行动起来，推进了该领域的研究。当然，这一研究谱系甚至可包括探究当代中国司法与实用道德的黄宗智，探究天理人情、司法原情等传统司法精义的张晋藩、张伟仁、林端等人，他们的研究均肯定和证实了：在公正合理的司法决策背后，情感必不可少。 

　　由此看来，司法决策不仅不能“去情感化”，还必须重拾情感维度，实现“再情感化”转向。然而，整体看来，既有研究更侧重个案的情理研究，以迫使法律始终倾听自己良知的声音，因而情感在公正的司法决策中往往充当了辩解的角色，呈现出据理申辩的特质，这很难革新人们面对情感时迟疑乃至防范的惯有心态。而当下需要的是一种侧重法官个人情感及其情感能力的研究，从而迫使法官始终倾听自身良知的声音，这是一种强调内在于公正决策的法官情感主义德性伦理研究，因而呈现出根基或基石的色彩，最终实现社会成员欣然接纳法官情感对公正判决的积极作用，形成情感面前零迟疑的思维模式。当然，两者均有利于“感受个案公正”的实现。 

　　 若如此，这就意味着，第一，“感受个案公正”一定可以实现。尽管其首先作为一个政治命题，意义重大，但如何践行和实现它，则是我们这个时代司法和法学必须回应的问题，而既有的法学常识告诉人们，公正包含了个案公正和一般公正，二者非此即彼，不可兼得。但这里的研究表明，由于法官的情感直接关注个案的特定方面，有其巨大的实用潜力，能够增强法官对特定当事人的观点或决策所涉利害关系的理解能力，进而有利于法官对个案正义的探求。这标志着，随着人民对美好生活的追求的提高，司法公正的具体化、精细化、精准化时代随之到来。不仅如此，个案公正并不否定一般公正的分析范式，两者并不如想象中那样对立。道理很简单：个案皆感受到了公正，一般公正自然不言而喻。事实上，即使奉行法官决策理性至上的美国联邦最高法院，大法官群体所做出的任何一个宪法上的决定，其中有九成以上都是依据其情感做出的，但一般公正并没有因此而受损，必须改变传统的极端对立的看待两者的方式。第二，这也意味着一种新型的德性正义理论和分析框架时代的到来。由于将法官的道德德性也即情感、直觉、信念等置于公正司法决策的中心位置，所获正义必然凸显对情感智力或实践智慧的普遍需求，也为法律形式主义提供了最为直接且针对性的回应，法律形式主义以及相应的机械司法作为一种顽固的执念，必须破除。某种意义上，这也解释和宣告了当前基于机制体制改革、实现“感受个案公正”的程序建设的倦怠和乏力。第三，在现代司法乃至法治的关键理论假设上，必然产生如下规范性转向：抛弃那种简单的启蒙法律理性主义范式，取而代之的是，情感，应该和客观的法律规则一样，成为正常司法决策乃至法治话语的一部分。当然，这绝非意味着以情感代替甚至排斥理性——一种既有的理性/情感二分法变种或残余，它更多的只是揭示：理性和情感实际是司法决策的一体两面，缺少其中任何一个维度，都将使得我们无法全面而真实地揭示法律理性和情感的关系，也无法深刻地理解法律的运作。第四，由此而来的法治必然是一种法治文明新形态：德性法治，一种区别于现代西方理性主义法治的文明形态，一种真正有根基的法治文明形态。德性法治而非理性法治才是我们这个德性传统深厚的国家该当的愿景和目标追求。 

　　司法决策必然嵌入情感或再情感化，这建立在公正合理的司法决策离不开情感的基础上。目前，对该命题主要有两种认知：一是审慎或合理的情感主义，即在法律具体化、精细化或贯彻实施的现实中，的确没法根除司法领域中的情感，但情感固有的非理性和任意性局限，使得我们能够追求的最好结果，是将其仅仅局限于保证司法公正乃至保障法治上来。这意味着正视但限制情感的作用，总体上仍然和传统司法决策认识一样，将情感视为麻烦的“幽灵”。二是乐观的情感主义，即认定情感可以帮助司法决策公正，而不是干扰司法决策公正。它不但不是司法决策的破坏力量，相反，它是司法活力和人性化决策的来源，因而不可或缺。  

　　 承认司法决策“再情感化”面临着两种认知差异，显然不是令人担忧的理由，它很可能也代表着一种双方富有成效的交流，这种交流，将使我们更有动力对此展开更为深入的研究。作为情感领域的重要范畴，“移情”无疑是此中最好的主题之一。作为一个自20世纪70年代以来，一直在批判法学、女权主义法学甚至法律与文学运动中广受欢迎的热词，“移情”就是要求法官以他人为中心，把他人体验当前化，在此基础上，寻求化解矛盾纠纷的最优解。其本质就是一种以他人为中心的个人与他人情感连接的能力，并主要体现为：第一，识别和标记他人情感状态的能力；第二，理解并采纳他人观点的能力；第三，随之而来的情感反应特征或情感反应能力。按认知心理学分类，前两者通常被归类为认知移情，侧重于对情感状态的推理与判断，后者被归类为情感移情，侧重于对他人的情感识别并产生感同身受的共鸣行为，是认知移情的深入。简言之，认知移情表征了案件事实，情感移情则定下了案件的色彩基调。当然，在绝大多数情形下，二者往往交错关联，成为一种情感的复合体。基于此，接下来我们将从认知与情感两个维度进行详细考察，以求证、释证其对“感受个案公正”、优化公正司法决策的意义和局限。 

　　三、认知移情与司法决策公正 

　　（一）认知移情对司法决策公正的作用机理 

　　司法决策的过程是一种法官依照法定程序，基于法定证据和既有规则，判断某个案件是非曲直的过程。这一过程，从认知心理学角度而言，其实也是法官对大脑中储存信息的提取过程，与法官的语义编码和信息抽取方式密切相关。而移情对司法决策最为实用的贡献也恰恰在于，其“以他人为中心的个人想象”所伴生的信息属性和认知属性。也正是这种认知属性，有效促进了信息传递，增强了法官的视力，从而使相关司法考量变得更为客观全面，并最终帮助法官做出最优/最合理的裁决。道理很简单，信息越完整越容易得出理性而公正的结论。这一点，美国学者马奇给出了令人信服的论证。反之，如果信息不充分或者缺乏，则可能带来不切实际的乐观、目光短浅和自制力不足等问题，从而使得决策理性不足，公正决策自然也无从谈起。 

　　 显然，这里的最合理裁决也许有不同的解读，但其中一种解读似乎难以否认——因为有移情认知作业在前，对纠纷的解决就可做到“心中有数”，进而为冷酷抽象的司法决策提供另一番景象：基于特定个案中“真实的人”的真实需求，做出更个体化、精细化、公平合理化的裁决，裁决因而就更显个性化、人性化，“感受个案公正”也就不言而喻了。这一点，杰克·B.温斯坦法官是正确的，他注意到，在量刑裁决时，移情尤为重要：量刑彰显的是法官的心灵和生活体验，它揭示了法律的人性面貌。没有法官和被告之间的移情，量刑将因此缺乏人性而成为一种机器人司法模式。例如，当面临是否将有五个嗷嗷待哺的婴儿，且已犯罪的单身母亲送进监狱的问题时，我们是无法在现有书籍或法律条文中找到现成答案的。我们必须依靠既有的生活经验、智慧以及判断力，作为我们权衡各种竞争因素的手段，才能做出真正公平合理的决策。而把握、理解被告的犯罪动机和面临的“希望与挣扎”的认知移情作业，无疑能在这方面大有帮助：帮助法官细致留意、识别个案事实的全部特征，将何去何从的关爱和道德慎思问题化约为可资深思熟虑的信息和事实问题，在此基础上，得出显然比逻辑计算的决策更为合理的答案——基于事实、基于内化的法律约束和内心的直觉、情感等理由的答案，也自然是公众得以感知、接受和证成的公平正义答案。 

　　 移情的认知功能充分表征了其与理性联系最紧密的品质：揭示、滋养、丰润了理性，并使其发展成吸纳情感的深思熟虑成为可能。否则，包括法官在内的一切诉讼参与人就会变得盲目。这是因为，如前所述，合格的移情作业必须让法官想象自己在他人处境里。它意味着，一方面，法官能更为准确地理解他人的处境，看清当事各方可能的意图。在此基础上，促使法官或审视自己的内隐偏见与经验假设，或激励他们质疑未经省思的先入之见，发现那些与己不同的偏好，发现那些“不同的声音”尤其是边缘化声音，甚至包括日常思维方式中想当然地认为无需移情关注的身份优越者的声音，以保护所有受裁决影响的不在场者的利益。前者自不待言，基于人性同情弱者的缘故，移情往往有助于法官本能地关注那些处于最差位置的人，对其予以习惯性移情关爱，促使其形成通向社会公平正义的思维习惯。后者对绝大多数人而言，可能颇觉意外，但也在情理之中，毕竟移情原本就有着更为广阔的、原初的认知成分，它可以包括对身份优越者的欲望的认同和预期，而不仅仅指对不如自己的人或不幸的人的移情。简言之，形成心理学上愿意“接受新信息”和“意识到不止一种观点”的“正念思维”，消解“自动化思维”或图式思维，消解“聚焦错觉”或情绪化反应，以防止法官妄下结论。 

　　另一方面，法官的移情作业能使当事各方感受到自己的价值，让他们觉得自己的想法和感受有人倾听、有人认可、受人尊重，法官因此也获得了各方的友谊和信任，最终使得裁判得以顺利进行，避免出现死结。顺便说，这当然必须以法官具备一定的推断他人思想、意图、情感和欲望的心智能力和观点接受能力等审判能力的现代化为基础，并以法官努力防范各种妨碍客观认知的错误移情为前提，比如选择性移情、反移情等。 

　　（二）认知移情与决策公正的中国实践 

　　 这对于追求“真实（相）主义”的中国司法来说，认识到这一点尤其重要，同时，富含恻隐之心的法律文化传统也为此打开了方便之门。两者的叠加，自然水到渠成形塑了中国司法独有的公正审判理论与实践：通过耐心而中立的移情认知作业实现定分止争的决策目标。这尤其显现“最美基层法官”调解结案的作业和偏好。众所周知，调解由于其独有的便利性、灵活性特点，以及“调解和好”“调解促和谐”等实用性优势，而与判决一起，成为当代中国两大纠纷解决模式，并强有力地塑造着当代中国的司法制度。但在调解作业的实践中，最大的麻烦是如何处理双方夸大自己胜诉概率、漠视对方立场优势的“相互乐观主义”，以及由此而来的策略性或负气性阻断调解信息等系列问题。而法官作为调解人，无疑是破解该系列问题的最为关键的设置。但前提是，这些法官要善用背靠背调解方法和技巧。既有经验表明，这些技巧通常就表现为熟练而耐心的移情认知作业：会察言观色、懂人情世故，能设身处地感知当事人的真实心态与想法，尤其要善于把握僵局下当事人的心声和想法，把握其意图和底线……其目的无非就一个，即充分把握各方信息，在此基础上本着移情利他情结，结合法律知识进行理性慎思，形成一个公道的调解或和解建议，并积极引导各方移情，以接受调解或和解建议作为基本的解决方案。这样，既实现“案结事了、事心双结”的目的，也有效防止了“一案结多案生”现象的发生，“感受个案公正”自然水到渠成。对此，可从如下笔者见证的非常普通的个案中窥见一斑： 

　　2012年末，某公司因经营惨淡，决定停产放假。2024年，公司打算重启生产，20多名（还有70余人在观望）退休工人要求讨回从2013年以来的工资，其理由是这期间劳动关系依然存在。公司考虑由于时间久远，工资已无法算清，提出给一定补偿金，但众原告拒绝接受而起诉。 

　　本案最终在调解中成功结案，取得了很好的效果，其法宝之一在于：法官以“移情”的理念，引导双方设身处地体悟和把握了各自的诉求，并力陈利害：对工人而言，由于未付出劳动，也无法证明与公司存在法定或约定事由，故依法可不予支持；对公司而言，从正常经营上看，如无法成功调解，重启生产将面临大量诉讼的压力和阻力；从道义感情上看，这些工人都是为公司付出了青春和汗水的老工人，应该给他们一个圆满的答复。由此达成调解协议。双方的心结就此得以解开。 

　　 这相比简单的法条主义决策而言，因为引导各方设身处地、换位思考在前，确保了双方的互相理解和把握：“相互的自身唤醒”和“意义转递”，直至实现胡塞尔笔下移情结论的“同一感”，自然随后的裁决就更显合理，也更有效率。相应地，任何人也都会感受到其中的公平正义。由此，人们甚至可以得出结论说，认知移情对决策公正所具有的支配力量，与法官对各方信息的移情认知程度恰好成正比。因而，在某些情境下，这种移情认知作业所获信息占据了法官思维的主导地位，这会导致其认知心理学上“移情关注”，一种对他人的“关心感”，从而激发其富有同情心的反应，并很可能使得法官慎思决策时呈现出某些“家长主义”或能动司法的特质来，自然也未尝不可，韦伯就因此发现了让他费解的传统中国法官独特之处:他们常常以家长制的方式来判案。这尤其体现在与双方当事人均较为亲近的法官的决策作业中。 

　　这一点同样也适用于美国。布莱克法官发现，在美国，与对立双方都疏远的大部分现代法官，在大多数案件中，都会裁决一方完全正确而另一方完全错误。而与双方亲近的法官则往往促其妥协与和解。这些现象无他，唯法官的移情认知作业把握了各方真实信息。也就是说，在这里起关键作用的“并不是引导当事人接受一些正式的规范去支配他们将来的关系，而是帮助他们去接受一种相互尊重、信任和理解的关系”，从而为针对性地督促当事人做出理性选择打下坚实基础。这一点，现代行为法经济学的著名的折中效应理论，以及波斯纳都曾分别给出了有力的论证。移情认知作业对法官理性慎思和决策公正的重要意义由此可见一斑。 

　　四、情感移情与司法决策公正 

　　（一）情感移情对司法决策公正的作用原理 

　　如果说移情的认知维度表征了与理性联系最为紧密的“知”或“识别”（他人情感体验）品质的话，那么，移情的情感维度无疑是其最为人熟知的传统品质，即情感“体验”及其随后的“反应”，所以施泰因一再强调，真正的移情是被体验为情感的移情,一种感受他人因其处境而产生的那种情感匹配状态，或者说一种与他人感受相同情感的能力。 

　　 显然，这里的“他人”包括了所有人甚至“敌人”，蕴含了全部人之为人的基本意义：具有基本的人格、人的尊严和价值。由此，这种情感移情也是一种感受他人人性的能力，以赋予和维持其最基本的人性尊严。研究表明，这种情况通常既表现为一种重在理解、分担他人的痛苦，也表现为一种基于想象力重建他人感受的状态。不仅如此，尽管在个别情形下如生气、不喜欢或敌视状态，人们可能会对别人的不幸感到高兴而不是痛苦，但压倒性的证据表明，由于人总有与生俱来的怜悯和同情之本能，甚至在“暴徒”身上也有这种本能，所以，人们总是通过想象和换位思考来同情别人或形成类似感受，进而特别容易产生以同情和关爱弱者、苦难为指向，帮助他人的利他或亲社会的动机和行为：一种对公正和道义的敏感和追求，对不公正和不道德行为的反感和抵制，一种“不平则鸣”的正义感和善良人性的觉醒，以及相应的公共理性行为。当然，这种正义感，基于一个社会内隐的文化规则和逻辑的调节而生，因而不可避免地源自日常生活的过往直觉，某种程度上也依赖于直觉，但也确保了它不仅不是纯道德概念，而且是由理智启发的内心真实情感，罗尔斯进一步断言，此正义感乃反思平衡的产物。基于同样的理由，这种行为，当然也能感受到来自文化脚本的压力，即须符合文化习俗和传统的期望，而尽量呈现出适当的形式。 

　　 而正是这种利他与帮助行为，和随之而来的公平正义感，以及对弱者的同情和关爱，就水到渠成地契合起来，形成以移情关爱和公正为基本元素、“关怀伦理”为强大引擎的社会生活秩序。也正是在此意义上，里夫金宣称，移情即公正。就法官而言，意味着其应以移情而生的正义感作为公正裁决的核心框架。既为公正裁决的正义框架，这就意味着此正义感导引下的法官行为，既不全是规则决定的行为，但也肯定不是恣意妄为的行为，莫如更确切地说是一种内化了基本社会规范或尊重规则下的行为，融合了对案件事实及其可能关涉的情感，而进行理性慎思的结果。美国法学家卡恩将之概括为：既是用法律来建构事实的行为，也是用事实来建构法律的行为。这同时意味着，为了追求决策公正，在一些规则要求和具体个案的移情感受间发生悖论时，法官也有义务做出最合乎正义感的决策，即使出现颇受诟病的“越法司法”也当在所不惜，因为，它减缓了法律形式演绎的严苛性，而这不必说，也是公平正义感受的一项重要涵义。 

　　反之，若不进行这样的移情作业，很容易导致法官无视事实甚至回避责任的不良倾向：贬低乃至无视当事人的个人化、非普遍性情感和道德主张，而让其付出与事实不符的代价，比如，当事人起诉的热情和复仇的欲望均不能被看作情感，自然也不应纳入决策的慎思范围；最令人不安的是，它允许法官逃避该当的公正司法的责任。这是因为，法官并没有真正理解这些个人化的、非普遍性的情感主张对当事人而言意味着什么，或者即使在某种程度上有一定理解，但因为他没有承担对当事人应尽的责任，使得他能够在最大限度地减少自己共情痛苦的同时，心安理得地无视正义感，从而导致决策不公，进入所谓情感无涉的现代法治境界。简言之，法官将坦然地以“是法律而不是人的统治”的名义，而行背离公平正义的责任之实。由此，决策公正乃至念兹在兹的人性化司法自然无从谈起。 

　　 当然，与认知移情类似，即使认可这种情感移情在决策公正中的作用，它也必须建基于法官具备丰富的想象力、对社情民意的把控力和历史记忆力等审判能力的现代化基础之上，否则无异于纸上谈兵。正是因为有这些能力，既有效地预示了移情的内在心性，同时也将移情与一时的感悟有效区隔。否则，情感移情真有可能如传统情感主义对情感的认识那样与理性对立，沦为纯属个人主观体验甚至是一种原始的冲动，仅具有“主观性”和内在的“私人性”。事实上，合格裁判者的移情过程，用德国法学家比勒的话说，是一种与主观感受相符合的识别过程，是在我和你之间的感觉的界限的混合，是与他者情感的共通，也即情感互动、客观感受他人情感的主体间性的构建过程。这个过程既是法官根据已有的经验、记忆和文化知识，来决策特定情境中的他人是否应该享有同情/关怀的过程，也是法官通过文化规则、逻辑和词汇，检查和复查他人的情感线索和自己内隐的知识储备，以确证因移情而生的同情等情感是否恰当的过程。 

　　 这再次表明，对于公正决策理由的选择并不能完全依靠规则适用的方式理解，特别是在价值日趋多元且不可通约时，是不存在可资选择的唯一确定的规则的。这就需要通过法官具体化的慎思去权衡、选择，需要法官的“实践智慧”或实践理性。而这，正如伯林所言，也恰恰是法官移情的情感或经验内嵌于司法决策开始起作用的地方，代表了理性和情感在公正而合理的真实司法运作中的邂逅和交汇。这种邂逅的核心，是以内省观察为基础，导向一个面向所有相关因素的反思平衡，体现法官深思熟虑的判断和正义感，并必然呈现出一种情感与理性相容的实践三段论逻辑。也是在这个意义上，美国学者内戈韦蒂得出结论说，情感移情既有助于发现的过程——法官得出结论，也有助于辩护的过程——法官用来证明结论的正当性，以一种抽象或无形理性根本无法做到的方式。为了加深理解，可以设想这样一组逻辑三段论： 

　　大前提：一个人因过失致他人死亡应当受到惩罚； 

　　小前提：甲因疏忽致乙死亡，将判三年有期徒刑； 

　　结论：应对甲处以刑罚。 

　　表面上，这组逻辑三段论没有问题，但假设甲是乙的父亲，乙的死亡包含自身过错，且法官移情感知到了甲的丧子之痛，那么，他通常会促使法官重新考虑与之相适应的刑罚，并最终形成一份相对较轻的司法决策：更公平、更人性也更合理。事实上，这样一种看待正义的方式也是近年来德性正义论所主张的看待正义的方式，是德性裁判理论的真实承诺和运用，两者具有基本的同构性。 

　　总之，一切法律乃是具体处境中的法律。只要承认这一事实，法官裁判时的情感移情作业，因其提升了裁判的质量和正义的强度，就不应排除其成为规范性的来源之一，恰恰相反，它理所当然地应成为个案决策公正的核心构成。个中道理一如索伦断言的：没有移情或情感参与，我们的正义概念将变得越来越抽象；感性和情感应该是移情正义和公正审判这个概念如其所是不可或缺的部分。缺乏情感，恰恰构成了个案决策公正和相关正义感受阙如的问题。因此可以说，无论一种正义观念在其他方面多么吸引人，如果它的道德心理学原则使它不能在人们身上产生出必要的按照它去行动的欲望，那么它就是有严重缺陷的。决策公正概不例外，就是由个案情境下，正确地移情、适度、中立地关爱各方当事人的利益造成的。 

　　（二）情感移情与决策公正的中国实践 

　　对于一个有着丰厚“情本体”传统的国度而言，这种案件显然是屡见不鲜的。正如波斯纳所指出的，在一个伦理相对厚重的语境下，我们的很多道德或法律规则的基础都是情感，是人性的感知能力，而不是评价情感的理性，构成了法律的根基和本源。因而毫不奇怪的是，情感一直是中国法律和司法运作的基本叙事，在古代中国，广泛存在诸如“示弱”以博取同情的“吁天”“哀诉”策略以及相应的司法官员“爱民”“哀矜折狱”等“以情度情”裁决案件的现象。而在现代中国，也不难找到类似的例证，例如“最美基层法官”姜霜菊主办的一件离婚案件就能说明问题。 

　　该案的基本案情是：姐弟三人，二姐即原告16岁时，大姐上高中，她上初中，学习很好，弟弟上初中，因家里确实困难，她被迫辍学，导致了精神病，只能吃药维持，后来姐弟先后大学毕业，均留在省城工作，她只能本地成家，但成家后，为了让她生孩子，婆婆不给药吃，她又犯病了，婆家还把她关在家里不给吃的，她没办法，跑回娘家要求离婚，婆家要求退还彩礼，才同意离婚，最后在法官的调解下得以最终离婚。 

　　该案中，法官成功办理案件的法宝无疑就是，一方面，以穷/病的描述性、语境性和情感性移情叙事：“你们全家欠她太多了”，唤醒娘家人的共鸣情感为论证策略，突出因家庭苦难、机会不公平，造成原告与姐弟间最终悬殊的城乡二元生活对比，及其在日常生活语境中的道德意义。 

　　因为这些叙事生动、直观、具体、鲜活，很容易就唤起充分的情境性专注和摄取，从而成为触动情感共鸣和同情的关键所在。再辅以法官本人代入式的话语表达，唤起了家庭全体成员间的道德感知及其背后的主体间性和相似性的力量，最终形成“人同此心、心同此理”的情感共振和行动理由：听从法官的建议——通常也是法官基于该案情境特征慎思后的道德洞见，同意原告离婚回家，好好照顾她、补偿她。 

　　从修辞学上讲，这是一种常见的主唱—主和并最终达至情感共鸣的叙事和互动策略，再辅之以移情概念中暗含的某种程度的类比、隐喻、象征、暗示等“讲道理”式的修辞手法，说服娘家的每一个成员:大家都亏欠了她，由此而生的负罪感以及随之而来的内心指控，使得离婚很容易获得多数娘家人情感上的共鸣和支持，最终同意离婚回家，补偿她，即使个别成员也许基于实际收益计算存在些许的异见，也自然无关大局。可以说，因亏欠而生的道德责任感和相应的意志力促成了回家的结局。 

　　 另一方面，以良知和相应的情感管理为抓手，唤醒和启动被告的移情作业。“良知者，心之本体，即前所谓恒照者也。心之本体，无起无不起”。它是人之为人最基本的特征，是一种有利于社会团结的因素。它通常表现为某种基于他人情感而生的基本责任和义务，一种能激发主体做出符合公认标准行为的判断和情绪，其中最值得一提的是负罪感，即便外部制裁缺失，它往往也是人性中最有效、最可信赖的亲社会性力量。就本案而言，法官成功裁决之道就在于，在对世俗人情和人性的深刻把握和洞察的基础之上，推己及人，策略性唤醒和启动了被告的情感共鸣，即从主观意愿、外在条件、时间因素，甚至恻隐之情等诸多微观细节着手，促使被告扪心自问，反躬自省，自己对自己作出裁决和判断:能否克服人性的弱点，长时间尊重和履行麻烦的扶养义务。所谓知行合一，趋于良善。对于被告，关键在于能否充分认识并像亲人一样，一辈子履行爱护因精神病不能生孩子的妻子的义务和责任，从而使其移情的情感体验和自我裁决更为精细：对困难逐一再认识，比如“长久”“精神病”“不能生孩子”等现实问题及其蕴含的世俗意义，以及对困难的特征和原因的复杂性理解。当然，这种理解包括了自我剖析和自知之明，也包括了多年来对妻子病情更详尽的理解，最终激发起其情感反应，将心比心，做出了意料之中的富有道德内涵和关怀的决定：从妻子的视角来看问题，尊重并同意妻子的离婚请求，且不退还彩礼。 

　　 当然，不排除这种尊重可能也具有某种个人理念内涵和关系逻辑的色彩。但不管怎么样，它至少意味着丈夫不把自己所认为的何谓善的观念强加于妻子，相反，认真倾听妻子的心声，把妻子的福祉融入自己的关切之中，给予妻子更多的自主权和更大的思考空间。不必说，这种对妻子心声的倾听和尊重就是关怀的基本内涵：没人应当被伤害，进而促使丈夫坚定决心，抛弃市侩的生存谋略或务实计算，不要彩礼，同意离婚。而且经验还表明，对特定情境的细节把握越具体越详尽，越容易感知相关情境中所提出的道德问题和道德关切，也越容易做出富有关怀的决定。当然，也许有人会质疑，这种决定是一种基于利益算计后的审慎务实的决定，与良知不存在独特的联系。某种意义上似乎的确如此，但在这里，也可以这么理解，利益充实了良知，正确的认（良）知依然先于利益。对此，哲学家乔伊斯等人业已清楚地替我们作出了很好的解释：道德思维就是使人坚定决心的思维，而这种思维将进一步支持“拥有道德良心有助于个体利益最大化”的观点。 

　　 当然，实践中必须注意移情的唤起模式以及相应的策略运用这一关键问题。众所周知，尽管移情的唤起公认有如下五种模式：模仿、条件反射、直接联想、通过语言中介的联想和观点采摘，涵盖了前语言模式、自动模式和认知模式等，但为了更好地定分止争，实践中，有经验的法官往往根据移情叙事的需要任意组合上述模式，以实现叙事说理、情感共鸣的目的。比如，利用生动的描绘甚至是视觉影像等。此外，有经验的法官还特别注重各种细节，以拉近与当事各方的情感距离，最终促使纠纷顺利解决。因为情感往往浸透于细节中，反之亦然，所以细节往往带来奇效。此即修辞学上的“位论”理论，当然在这里，我们也完全可以称之为“位论”裁判理论。这既实现了以情寄情、以情感情、以情度情的叙事目的，有力地帮助了法官定分止争、案结事了，也在客观上造就了以德性关怀为标志的现代法官的新形象。因此，“全国模范法官”陈燕萍在交流经验时总结到，在办案时，应当倡导“用群众认同的态度倾听诉求、用群众认可的方式查清事实、用群众接受的语言诠释法理、用群众信服的方法化解纠纷”。质言之，就是要善用细节和移情。 

　　 但一个随之而来的疑问在于，法官如果移情于被告，也移情于原告，那么，这能否导致无法决策或决策瘫痪呢？答案自然是：不会。事实上，基于公正审判的缘故，法官也应该移情于双方。对此可以这么理解，移情于双方，可以使法官更为客观，有利于做出相对公正合理的决策。如果他倍加注意各方情感的话，他有可能找到更为正确或公正的答案。当然，这里的答案必然对理性采取了特殊的阐述，基于实践理性也符合实践理性。理性，依然充溢其中，并构成其根本底色。也基于此，这种决策往往表现为现实的或动态合理的公正，也是一种充满辩证色彩的类似于有机生命体的有机正义。因为它完美契合了我们道德人文的法文化传统，自然，其正义的强度也随之增强。当然，这种决策绝非完美公正决策。事实上，受制于人的局限性，完美公正决策显然也不是现代司法的目标，一如美国法学家亚瑟·科宾主张的那样，如果我们意识到我们的局限性，如果我们放弃寻找绝对之物，如果我们坦承正义完全是相对的和人为的……人类福利和福祉会有更大的希望。 

　　五、情感的扬弃与司法决策模式的优化 

　　认知移情、情感移情与司法决策关系的研究表明，移情的确有利于法官的公正决策及个案正义的具象化。它推进了决策的道德慎思，因而某种意义上有利于实现“感受个案公正”这一法治目标。尽管如此，移情给司法的决策公正带来助益的同时，也带来了一系列问题，必须予以正视和反思。 

　　（一）移情作业的反思及其超越 

　　 首先，作为一种经验哲学的作业，不论是认知移情还是情感移情，均发端于法官的生活体悟，均不依赖严格的逻辑推论，因而本质上均具有浓厚的主观主义、心理主义属性，这也导致了移情作业很难实证化、客观化、精确化。这一点，确实如有人所担忧的那样，可能对司法决策的公正性构成某种威胁，特别是当法官选择性移情或没有批判性地反思自己的感受时。然而，客观性、精确性上的不足只是一个重要的警示，但若我们把移情作业主要理解为一种收集相关信息的手段，一种裁判方法，那么，人们就不应该也不足以对这种方法予以根本否定。事实上，拒绝移情，将会是更为危险的选择，因为那样做的风险在于：法官基于个人的、狭隘的观点进行裁决。显然，一种透过别人的视角来帮助法官审视自己的经验认知和内隐偏见，并批判性地质疑和反思自我的移情作业，对法官客观、公正的裁决大有裨益：以行为者为中心，实事求是，获得客观知识，以解决公正决策必须依靠的知识和方法的丰富来源问题，由此，移情绝非公正审判的绊脚石。而其为人担忧的客观性、公正性不足的警示，完全可通过人民群众的普遍认同或感受来实现和超越，也即法官的主观主义可通过人民群众的主观主义加以修正，此即“让人民群众在每个案件中感受到公平正义”的另一可能的深意。毋庸讳言，这是一种相对主义而非绝对主义的客观性，但也确保了其理性化、普遍化的基本特质，因而是通往个案正义的一条切实可行的道路。正因如此，狄尔泰和柯林伍德等再三强调，特定版本的移情可作为人文科学领域获得客观知识的适当方法。 

　　 其次，现代心理学研究表明，这种移情作业，往往伴随有如下可能缺陷和局限：过度唤醒和移情偏见。前者也即，若激发移情的线索越强烈，越突出，移情情感就可能越强烈，这很可能使得法官限缩甚或失去基本的理性思考空间，由此，移情就不能转化为相对客观的感知，这显然不是好事。这可从如下实例中窥见一斑：第二次世界大战后，德国人因对犹太人的亏欠感过于强烈，于是移情到无条件支持以色列的所作所为，例如对巴勒斯坦的各种政策。后者也即通常所说的“熟悉偏见”和“此时此地偏见”。也即人们更愿意移情于与自己熟悉或有相似需求的人而非陌生人，更愿意移情于当前人而非不在面前的人，法官也不例外。这显然需要防范和警惕。目前，心理学已给出了相应的探索性答案：可通过规范人们之间的文明交往，加强移情作业的建设性作用以及道德社会化建设，促进个体对社会中他人的移情，或者加强移情同关爱、公正等道德原则的联系，因为道德原则可以给予移情一种结构性和稳定性。从法学角度，波斯纳尝试性引入了“司法气质”，即要求法官在移情时尽力做到超然、中立、客观，作为其防范措施。 

　　 应该说，这些探索都很有启发意义，值得认真对待和研究。但由于它们不与中国现实生活相联系，最后很可能滑入一知半解的窠臼。显然，当下中国，为民情感和责任意识应当是激发法官正确移情作业的可靠动机，但又不能因此回到以法律规范强制德性的前现代观念上来，这就决定了我们只能走监管和追责为主的反向激励制度模式。一方面，应当出台新修订的《法官法》，其理念上名正言顺为法官情感性德性预留空间。目前，《法官法》也许对法官情感性德性含混地预留了空间，但因理性有余且较为含混和隐晦，基本湮没在冰冷的法律条文中，即使有正确的移情作业以及由此而来的为民情怀和正义感，至多只能产生有限的、精明的德性法官及其裁决。为此，可将《法官法》第三条 “法官必须忠实执行宪法和法律，维护社会公平正义，全心全意为人民服务”修改为：“法官必须忠实执行宪法和法律，全心全意为人民服务，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”。另一方面，与之相随，必须重构错案责任追究机制，放宽其惩罚的尺度，改变目前相关责任追究的严苛现状：过于强调法官认知反应的理性之维，错案追究也就成为惩罚法官理性认知的代名词，无视法官正确的移情对公正司法决策的重要意义，将错案强行塞入普罗克鲁斯忒斯之床：教条化、机械化，信奉唯一正确答案的单一真理观，全力将“理性裁判”原则贯彻到底，甚至导致了错案责任终身问责制就此确立。虽然这也表达了一种正义原则，但这一原则更适合不会出错的神判，而非不完美的法官。这显然是不公允的，也经不起真实性的检验。因为事实上，一个错案的形成往往因为法律是欠缺确定性的，这意味着法律并不决定判决结论，需要法官的自由裁量权，这有可能带来恣意的裁决，也即错案。但是，只要法官通过正确的移情进而得出的结论，就应当视为公正的结论，即使不同的法官因“移情在力度和强度方面的差别”而导致裁判结果存在差异，判决也应是正义的。简言之，公正的多元性而非唯一性才是其醒目之处。也就是说，“感受个案公正”必须和法官差异性的移情作业结合起来进行考察，“感受个案公正”并没有唯一正确答案。 

　　 最后，践行这种移情作业，很明显，对法官而言，这意味着被施加了更多的信息收集要求，以及更加敏感和高超的现代化移情感知力和领悟能力，并要着力防范各种移情作业的盲点，这的确对法官提出了更大的挑战。要回应这种挑战，对国家和社会而言，至少意味着，必须创造条件，包括制度条件和个人努力的条件，大力提升法官的现代化移情感知能力、决策能力和实践智慧。毕竟，正如亨德森所言，这种人类天生的移情能力的发展有赖于后天的努力学习和经验。当下而言，首要的无疑是加强移情作业的说理论证、情法交融、情感共鸣的制度条件建设，构建文书说理表达和情感共鸣激励机制。与此同时，践行这种移情作业，意味着法官必须仔细聆听每一位他者或当事人的故事和叙事。受制于心智的敏感程度、性格、知识、想象力等因素的影响，移情作业的意愿和程度显然是不同的，这就为各种形式的说辞比如虚伪、狡辩和欺骗留下了空间，在试图一般化和抽象化的过程中，移情作业也会显得力不从心。对此，答案或许无他，一种受过训练的、洋溢着有效、敏感和负责等职业责任感的移情仍然是重中之重。也就是说，必须尝试将法官的移情动机、由动机产生的正确行动和行动所实现的效果结合起来进行考察，才是其恰当的破解之道。 

　　（二）迈向新型的公正司法决策模式 

　　 就公正司法决策而言，践行移情作业，都会遭遇这样或那样的障碍和挑战。但正确的结论显然不是放弃，否则就犯了因噎废食的错误。相反，应当着眼于超越和扬弃，扬弃其不合时宜的部分，传承和发扬其有益部分。而这，显然与移情作业，即通往公正司法过程中的立足具体、真实生活经验“在场感”的敏锐认知及人性洞察力有极大关系：对人民群众在具体个案中正当的不满和诉求，哪怕它们微不足道，法官也应充满温情与敬意，设身处地，将心比心。由此，个案意义上，人民群众既是判决结果的接受者，某种程度上也是审判的参与者和见证者，个案正义的感受就自然充溢于其中。尽管其不像本体论那样具有高屋建瓴的气派，但也超越了现代法学形而上学的分析传统：由宏大叙事转向日常叙事——更为关注具体的人，从而深化和扩展了对人的生存和精神状况认知的深度和广度。事实上，这也是当下学术界持反思或审美现代性观点的学者的基本共识。 

　　 这也印证了如下最新判断的正确性：现代社会，公正司法决策及相应的正义感受的核心就是移情认同。移情既是裁判作业的起点，也是裁判结论妥当与否的试金石，也即它必须经受得住移情作业的检验和衡量，“无须移情即可判决”，显然既不现实也不可欲，即使法律是含义明确和相对固定的，也不例外。也正是这样的洞见，驱使美国前总统奥巴马呼吁：移情应当是联邦最高法院大法官必备的基本品质，移情裁判是该当的裁判模式，因为这是“达成个案公正决定和结果的基本因素”。无独有偶，波斯纳也指出，移情应当成为法官的一项重要品质，司法判决的一个主要因素是“良好的判断”，这是一种难以捉摸的能力，最好理解为移情、谦虚、成熟、分寸感、平衡感、对人类局限性的认识、理智、谨慎、现实感和常识的综合体。即使在以概念法学和法教义学著称的德国，法学家比勒也大力主张移情裁判，认为它是公正审判的必然，这自然不奇怪，也绝非偶然。 

　　而这，恰恰还是我们具有东方特点的司法传统和社会价值之所在。众所周知，中国传统法律文化特别推崇“忠恕”之道。所谓“忠恕”，也即由己出发，推己及人，个人以此待人处事应物，则无往而不“通”，法官以此进行裁决，则仁爱、仁恕和仁义俱生，大体上也即今人所谓的公平正义感受尽显。因而，它又被谓之“仁恕”法则，被视为通往生活的所有领域——家庭与社区、种族、国家与宗教的不可取消的、无条件的规范，不仅体现于仁恕立法而形成的律例中，而且体现在具体案件的仁恕执法和听审中，因而是传统中国人的“黄金规则”，时至今日，依然有其独到的东方价值。在这个意义上，甚至可以说，对移情裁判的呼唤以及当下中国相关司法实践理念的探索和践行，既是“忠恕”司法传统的复归和重访，有着深厚的文化基因，也是其在新时代的最新表达。 

　　若果真如此，这就意味着当下中国式审判理念现代化建设，一个基本的可能转向在于：在深入推进“第二个结合”的基础上，积极推动情感对审判理念现代化建设的赋能，情感既不能得到承认也被剥夺了合法性的时代已经一去不复返了，公正司法乃至法律的“正常”话语中，是允许存在情感和经验话语的。传统裁判理论认为，裁决必须以独立于个人信念的外在法律规范来证立，显然需要与时俱进和进一步完善，传统的法律话语将“理性”和“理解”等同于逻辑是不对的。感觉和想象力也是现代法律理性和理解的重要方面。否则，将不可避免影响法官对公平正义的探求以及人民群众的个案正义感受。 

　　相应地，中国式法治现代化自然也需要在深入推进“第二个结合”的基础上重新启蒙：欣然接受情感，情感面前零迟疑，情感与法治完全可以共存，这不仅不应是新鲜事，反而可能是文化基因之必然。由此而来的法治就获得了一种新的含义，融合了理性认知过程、感情和态度的德性法治，而不是别的法治文明形态，也许这就是我们中华法治文明新形态建设该当的沧桑正道和愿景之所在。 

　　〔本文注释内容略〕

原文责任编辑：王博  责任编审：李树民