非物质文化遗产权利流转与嬗变研究
2023-10-24
作者：鲁春晓
来源：《民俗研究》2023年第5期
我国的非物质文化遗产（以下简称非遗）作为中华民族的文化基因与群体记忆，与其所在的自然时空、社会环境相互依存，彼此作用，在不同时期表现出不同的社会功能和内涵意义，而附着其上的非遗权利也随之呈现出不同的时代价值和表现形式。本文所谓的“非遗权利”，主要指非遗的所有权或者说产权，以及由此衍生的传承权、使用权、处分权、收益权等权利。其中非遗的所有权或者说产权是其最核心和最基础的权利，传承权、收益权等权利均为基于所有权衍生出的子权利，本质上是依附或从属于所有权的次生权利。从本质上讲，非遗历经不同历史时期传承与发展的过程，正是非遗权利在不同传承主体之间让渡、流转与传承的过程，也是非遗权利在形式和内容上不断嬗变和演进的过程。非遗权利问题是非遗保护工作中公认的核心问题之一，学术界对于非遗权利问题的研究，是建立在联合国教科文组织等国际社会对非遗概念及其保护理念逐步完善的基础之上的，因为非遗保护一开始就是一个由联合国教科文组织主导、国际社会普遍参与的文化保护实践活动。诚然，非遗具有鲜明的共享性特征，但在市场经济条件下又呈现出知识产权的私有属性，由此导致不同国际组织、不同国家或不同学科背景的学者在非遗保护理念和价值取向上存有较大分歧。其中，对于非遗权利方面的主张尤显复杂。具体而言，国际社会关于非遗保护的理念主要有两种:一是文化意义层面的保护，二是知识产权意义层面的保护。联合国教科文组织及民俗学、人类学专家谈及非遗保护时，更侧重于前者的保护，如联合国教科文组织在制定《保护民间创作建议案》等一系列文件时，即强调非遗的文化意义和共享属性，以及社区参与的重要性，规避了知识产权层面的棘手问题，“其结果是将民俗保护与知识产权问题加以分别对待的取向日益清晰起来，以期绕开长期的困扰和最后出现的僵局”。在这一语境下，与非遗相关的“保护”一词，其英文表述为“safeguarding”（意指预防与维护），而非知识产权领域的“protection”（意指防卫和免受侵害），而类似“非物质文化遗产维系着相关社区、群体和个人的文化认同和持续感，在民众的传承和实践中世代相传，在当下具有重要的文化意义和社会功能”的学术判断，也几成学界共识。由此，传承个体以及传承群体、社区等人类群体权益的保卫理所当然地成为题中应有之义。玻利维亚政府向联合国教科文组织的致函和南美传统民歌《老鹰之歌》所有权归属争议，是20世纪70年代催生非遗概念的重要事件，学术界据此探讨了一个关键的学术和伦理问题，即如何保证对非遗的保护是为了维护群体利益而非沦为某些跨国公司或发达国家的剥夺手段。1989年联合国教科文组织通过的《保护民间创作建议案》，是非遗产权保护进程中具有里程碑意义的事件，它明确提出了民间创作是人类的共同遗产的理念。2003年联合国教科文组织出台的《保护非物质文化遗产公约》，在对非遗知识产权问题只字未提的同时，重申了注重人类整体利益的理念。《公约》得到民俗学和人类学学者的积极相应，譬如，“如何培养和提升民众的文化自觉意识，让民众热爱本土文化和本民族传统民俗，是非物质文化遗产世代传承的关键”。然而，世界知识产权组织（WIPO）、知识产权等领域学者的非遗保护理念却与此大相径庭，他们更关注非遗的经济价值及私权属性，倾向于从知识产权角度统筹非遗保护工作。因此，他们认为非遗“保护”英文表述应为“protection”而非“safeguarding”。在具体实践过程中，联合国教科文组织倡导的事先知情同意权和共同体利益分享机制在实践中掣肘因素较多，实际效果有待商榷，因而应该以知识产权制度本身作为突破口，构筑非遗权利流转与保护的法律体系。也有学者强调，“非物质文化遗产应该是一种新型的知识产权，应构建较为完善的单项权利保护的法律制度”，还可以创设“无形文化标志权”概念，以将非遗与知识产权制度对接。在承认非遗保护理念存在分歧的同时，联合国教科文组织、世界知识产权组织和相关学者也一直在试图构建非遗共享性与知识产权的有效对接。这种努力，也带动了学术界关于非遗共享性与知识产权对接的研究。施爱东认为：“恰恰是因为双方都清楚地认识到了分歧，才会在法条的表述上尽可能地减弱这种分歧对于具体执行可能产生的不良影响。”呼勤指出，在承认非遗文化属性的同时，“仍不应否认市场交换性是其自身所固有的一种属性”。田艳强调，在肯定非遗权利公权属性的同时，也要加强作为新型私权的传承权创设与完善。在非遗跨国交流领域，安德明认为，现行遗产名录制度会使得文化所有权被体制化和层级化，“这实际上会导致限制甚至扼杀文化传承和延续、并在客观上造成文化间的不平等的效果”。因此，应明晰非遗保护中的文化权利维度问题，厘定不同利益主体有关民族国家认同、文化与经济权益等不同诉求。综上所述，国际社会和学术界对非遗的重要性都有着较为明晰的共识，但由于非遗本身具有的多重属性，而在非遗保护理念及其权利的界定方面还存在较大分歧。就目前来看，在全球化市场背景下，已有部分学者倾向于从知识产权的视角研究非遗权利的保护与传承问题。但非遗权利的传承与发展毕竟有着漫长而复杂的历史进程，不同历史时期与非遗相关的权利并不必然表现为知识产权形式，因而这种将非遗权利简单等同或直接定性为知识产权的观点有待商榷。与此同时，对于非遗知识产权的跨学科研究有待深入，知识产权保护视角下的非遗仅仅被当作民间文学作品或者文化产品，显然是不合理的；其在侧重经济权益保护的同时，往往淡化了情感、文化层面的保护需求，并潜存着与非遗活态性及非遗持有者不断撕裂的风险。不仅如此，非遗权利在开发过程中的嬗变与流转，以及非遗权利跨国流转进程中涉及的民族情感、文化主权保护等深层次问题，并非仅仅依靠知识产权保护所能解决的。简言之，我们对于不同历史时期非遗权利的嬗变与流转研究仍有待深化，特别是对于非遗权利的跨国保护与文化主权维护等问题的研究亟待破题。鉴此，本文将在前人研究的基础上，从多学科、多视角对上述方面进行探究。传统中国社会以农耕文化为底色，与非遗相关的文化传承活动，往往与民众群体或个体的生存需求与精神诉求密切相关。“许多神来之笔的绝艺，巧夺天工的绝技，鬼斧神工的绝活，往往都来自神秘莫测的传承活动中，这就是‘文化多样性’的原初根据。”在这一过程中，国家礼制对于非遗的影响是深刻的，如“民间艺术不乏鲜活的、个性化的创造，但我们在承认其多样性和灵活性的同时，不应该忽略国家的在场”。从礼俗互动的视角看，或许可以将传统农耕社会中与非遗相关的民间文化事象分为礼俗交融、礼俗双轨两类，以便于我们考察相关文化权利的演变与流转。所谓“礼俗交融类非遗”，是指这类与非遗相关的民间文化事象既符合官方意志和标准，又有丰富的民俗底蕴和深厚的群众基础。如传统习俗、民间节庆、祭祀仪式等，均属此类。此类民间文化事象侧重于满足民众文化和心理需求，民众在传承时会超脱辛苦劳作、艰难谋生的日常状态，在相关仪式与活动中获得社会认同与精神满足，以作为对平时社会性情感枯竭的补偿。其传承动力来源于对“声望”“愉悦”“权威”等社会性情感的追求。出于当时政治或社会的需求，官方会出面遴选与勘定一部分民间文化事象并赋予其“合法化”地位。这一过程看似是由官方主导，非遗话语权、诠释权等权利也从民间转移到官方并由官方掌握，实则不然，“过于强调官民之间的疏离与对抗，而轻忽民间力量和国家集权之间的多样合作，必失之偏颇”。一方面，广泛的民众基础和社会认同是民间文化事象正统化的前置条件；另一方面，民众的广泛认可、接受和践行是正统化目标真正实现的必须环节。不仅如此，合法化过程并非一蹴而就，而是循环和动态的。合法化会促进和鼓励民众传承行为，民众也会在此基础上进一步行使诠释权与传承权，创新传承的具体形式，丰富传承的具体内容，这也是非遗活态性和流变性的本质要求。就此而言，所谓礼俗交融类非遗是官民之间经过交流、博弈、协调等互动过程后，由官民双方共同接纳和认可的文化事象。因此，此类非遗权利的流转并非单方向流动，而是一个官方与民间交相互动，“自下而上”和“自上而下”循环交替的动态过程。在这一过程中，此类非遗相关权利由官方和民间共同掌握和认可，其使用权、处分权也大体属于公有共用状态，由全社会共同行使和使用。在漫长的历史时期，这类礼俗交融类非遗权利逐步嬗变为民众的集体文化权利、群体记忆和文化习俗等形式，由于不涉及明显的经济纠纷和矛盾冲突，其流转与演变过程也会相对平和与舒缓。所谓“礼俗双轨类非遗”的传承与发展，大多呈现相对独立状态，官民之间相互干涉与影响较少，附着其上的相关权利也遵循自发流转的模式，在传承主体之间进行流转与代际传承，例如手工技艺“绝活”大多属于此类，或在宫廷较为封闭地传承，或作为底层民众安身立命的谋生手段而处于自发状态。在某种意义上，这类非遗不依赖甚至规避群体参与，非遗的所有权以及由此衍生的诠释权、处分权、收益权均被有意限定在单个传承人或家族内部。传统观点将这类传承方式归结为观念保守或者封建陋习，实际上它自有其理性思考。在传统社会中，这类非遗制品的消费者大多限定在特定受众或地理区域内，消费市场相对有限且消费需求相对固定。传承人一旦将绝活、绝技教会了他人，就会大大增加有限消费市场内的产品供给而影响自身利益。正是基于上述认知，相关传承人对于非遗权利的让渡与流转极为慎重，流传着“宁帮十吊钱，不把艺来传”的古训。时至今日，仍有传承人坚持认为，“如果祖上传的绝活儿被许多人掌握，那已经失去了‘绝活儿’的意义”。因此，这类非遗一般会限定在家族内部传承，传男不传女、传子不传婿等传统一直顽强地延续着。当然，此类非遗也存在无血缘关系的师徒传承现象，但师傅对于学徒的道德品质、身世背景和才能悟性会进行严格考察，设置较为苛刻的权利让渡条件，诸如高昂的拜师费用、漫长的学徒期、繁杂的日常工作等。学徒只有历经考验，满足上述苛刻条件后，才有可能获得相关权利的让渡与流转。上述种种固然是为了磨炼徒弟，遴选出合格传承者，但从深层次来看，其实也可以理解为被传承者为了获取或使用非遗权利所付出的代价或成本。时至今日，这些严格甚至严苛的要求和条件之所以还能遗存，是因为它在遵循历史传统与现实依据的基础上，能够有效地确定师徒名分和社会关系，落实彼此的权利和义务。在传统社会中，传承者与被传承者之间一旦确定师徒关系，就呈现为较为紧密的互损共荣的关系，因此对于传承者职业基础和行业操守的严格遴选，可以维护被传承者的职业声誉和行业地位，也会有效提升该行业整体地位或该类非遗集体形象。此外，对于传承者人品和道德标准的高要求，也在经济与现实利益考量之外，为师徒的和谐相处提供了相对柔性化的软约束，为原本理性的师徒关系增添了情感因素与道义责任等感性色彩，这既符合乡土中国长久形成的文化伦理哲学，又能在一定程度上限制师徒双方在有限需求市场内的竞争与内耗，减少所谓“教会徒弟，饿死师傅”的悲剧。这种以“秘方”或“绝活”为名义的、朴素的非遗权利保护理念与措施，可以通过限定传承主体和传承范围以保持其竞争力。概言之，传统社会中与非遗传承相关的个人或群体，均没有意识到非遗在后世所具有的深远意义，更多是在养家糊口、谋生度日的日常生活中实现非遗相关权利的流转和传承。在这一贴近日常生活的自然演变与自发流转过程中，非遗传承人基于自身经验而不断地进行文化传承与创造，从而形成了风格各异的不同流派，促进了中华优秀传统文化的多样性和多元化发展。从世界范围来看，从农耕文明到工业文明的转型时期是非遗消失最多的时期，中西方概莫能外。这一时期，也是非遗权利嬗变与流转最为动荡与频繁的时期。在传统的传承主体之外，政府部门、学术界、新闻界、商界等成为部分非遗权利的保护主体，行使代持与保护功能。同时，部分非遗因为具备开发与变现价值也受到市场青睐，这部分非遗权利逐渐嬗变为现代意义上的知识产权，并演绎了市场经济条件下不同传承主体之间的两次权利流转规律与路径。改革开放后，随着我国工业化进程的加快和市场经济发展，非遗赖以生存的农耕文化生态系统环境遭到根本破坏，孕育并传承于农耕时代的非遗最终也因农耕时代的终结而衰败。在功利主义等思潮的影响，部分非遗由于不具有明显的经济效益和社会反响导致传承困难，附着其上的相关权利也受到了传承主体的冷落和忽视，导致传承活动难以维系，大量非遗消失湮灭。相比较自然经济背景下的“无人愿教”“无人愿学”成为当下非遗传承工作新的痛点。与此同时，非遗蕴含的精神价值和文化意义在这一时期也开始被重视，社会各界普遍意识到，“文化遗产和文化服务业的文化价值优先于其商业价值”。为了避免艺绝人亡悲剧的发生，政府部门、学术界、新闻界、商界、协会等共同介入非遗保护工作并取得较大成就，印证了“政府、学界、商界、新闻媒体的积极参与不但可行，而且相当必要”这一观点。由此，在传统的“传承主体”之外，非遗保护领域创设产生了新的“保护主体”。与传承主体不同，保护主体并不直接介入非遗传承活动，而是通过发动、引导、管理、研究等诸多方式为非遗传承工作提供助力，营造良好的宏观氛围与社会基础，非遗概念的创设与普及、非遗学术研究的深入、代表性传承人制度的确立等方面均能体现保护主体的作用。尤其在面临非遗传承难以维系、传承主体缺位的困境时，保护主体的介入会在某种程度上发挥“补位”作用，代为保护非遗相关权利。其中，不同的保护主体由于主体性质不同，也存在一定的功能差异。我国的各级政府部分作为人民群众的代表，在民众的非遗资源及相关权利受到侵害时，可以代表或代替民众行使非遗权利的主张。例如，早在2003年，黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府就代表赫哲族民众，就当地传统民歌《乌苏里船歌》署名权向法院提起诉讼并最终胜诉。这一维权案件的实质，就是政府作为保护主体代表当地民众代持和行使了非遗权利主张。与政府部门不同，学术界、新闻界等保护主体则侧重于构建非遗传承与保护的观念体系和实践框架，这种保护一般会通过抢救性开发、文字影像留存、舆论引导等方式间接实现。当然，保护主体和传承主体并不能截然分开，例如商界一般被认为是保护主体，但随着生产性保护理念的提出，一部分商界主体成为非遗相关权利的实际持有和传承者，也被视为新的传承主体。有学者进一步分析认为，“非遗的传承主体和保护主体也不应该被截然分开，文化遗产的持有者、传承者当然是保护主体的主力军。这才是符合逻辑和学理的”。这是从广义“保护”视角出发对二者关系进行桥接，与实践中保护主体作用的发挥并不冲突。市场经济条件下，消弭非遗与现代生活的隔阂，让非遗“活起来”走近民众、走向市场成为社会各界的共识。“作为一种文化形态，无论是人的传承还是技艺的传承，主要依靠自身产生的效益来保障自己适应时代变迁”，事实上，相当一部分非遗在漫长的历史进程中能自我发展、延续至今，正是基于上述原因。因此，生产性保护理念一经提出，就成为有效激发传承主体和各级政府积极性的重要指引，非遗也成为市场经济条件下具有经济价值和开发价值的资源。遵循市场经济规律要求，要对非遗进行开发，必须首先确定实际的市场开发主体，并将共享性非遗权利让渡和流转至这一开发主体，确定好责任权利后方能顺利进行。因此，非遗权利必然要经历从“权利虚置”到“主体确权”，从“公权”到“私权”的嬗变过程。而这一过程，正是非遗相关权利逐步嬗变为现代法律语境下知识产权形式的过程，也正是现行知识产权体系“投入-回报”激励机制发挥作用的过程。大抵而言，传统文学、歌舞等独创性表现或展示形式多嬗变为著作权；手工技艺类非遗的工艺流程和技术秘诀多申请为商业秘密权和专利权；非遗制成品的符号性要素多表现为商标权；起源于特定地区的非遗会以地理标志权形式加以界定。诸如传统中医药、酿酒工艺、民间歌舞、传统服装制作技艺等非遗，在市场经济语境下获得了长足发展，非遗相关权利逐步演变为现代话语体系下的知识产权。名义上全民所有的非遗相关权利流转嬗变为私权属性为主的知识产权形式后，需要将权利让渡或流转给特定的代表性传承人或特定传承群体才能进行开发，由此产生了市场经济背景下的非遗知识产权流转规律与路径。市场经济背景下的非遗知识产权流转，首先体现为“传承群体-代表性传承人”这一流转过程。随着全社会对于非遗的认知逐步加深，非遗被视为群体文化基因与民族精神根脉，受到国内外广泛关注。有鉴于此，我国建立了非遗代表性传承人认定制度，这种认定方式也符合国际惯例，非遗保护与传承工作较为到位的日本、韩国也有类似的非遗“人间国宝”认定制度。这种行政认定模式有效促进了非遗传承与发展，但也存在一个突出问题，即会造成非遗知识产权“传承群体-代表性传承人”的权利流转。理论上，代表性传承人制度只是确认该传承人的“代表性”地位，但在实践层面，这种行政认定的方式容易导致传承人之间产生矛盾，影响原传承群体的和谐。代表性传承人的“代表性地位”也有异化为“垄断性”地位的可能。例如，“通过申请实用新型、外观设计专利等手段，借用现行法律把本应由群体永久共享的财富变成独占使用且过了保护期就进入公共领域的知识产品”，从而将原属群体共有的非遗权利变成私权属性的知识产权，进而达到“合法独占”的目的。这种“合法独占”在学术界及社会各界引起众多讨论。有学者和民众认为，代表性传承人在非遗传承与保护工作中起到引领作用与示范效应，理应享有相应的非遗相关知识产权，这样也有利于市场经济条件下非遗的发展；也有学者和民众对此并不认同，认为推崇私权和经济获利唯一性会消解和弱化非遗在其相关社区中的文化意义与社会功能。有“西部歌王”之名的王洛宾采风搜集的民歌著作权归属问题，以及王洛宾之子王海成状告国内KTV侵权索赔案，正是相关理念纷争在社会层面的投射。其次，这一模式也包含“代表性传承人-资本参与方”权利流转的过程。受时间、空间等因素影响，代表性传承人及其团队一般会将其掌握的非遗资源及权利“物质化”，或“固化”为非遗制成品或文化商品并推向市场。“一项再好的传统技艺，如果生产的产品没有市场，传承人没有收入来源，只让他们在贫困中死死守候，那这项技艺也不会长久。”唯有所掌握的传统技艺能在文化消费市场中进行变现，非遗权利的价值才能得以体现，非遗传承活动才能延续。但囿于经验、能力、资金等方面的缺陷，代表性传承人在实践中创办的作坊或者企业与工业时代规模化、标准化的生产模式格格不入。市场经济的优胜劣汰法则使得个体作坊难以抵挡规模资本介入和接管这一趋势，“通过文化资源使用权和营销渠道的控制，通过企业规模的扩张挤压竞争对手的生存空间，取得市场主导性话语权和垄断地位，就成为当今文化企业一种带有显著倾向性的行为选择”。这种趋势具有普遍性和必然性，于是，非遗相关知识产权如商标权、专利权、著作权等，作为非遗资源开发中最有价值的资源，就由代表性传承人或特定传承群体流转到资本或者产业企业手中，产生了“传承群体-资本参与方”第二次流转。由于缺乏明晰的产权归属制度厘定，非遗相关知识产权归属、估值作价等深层次问题日益突出。代表性传承人等原创团队和外来资本之间在合作的同时，会在股权归属、商标权、收益权等方面产生诸多矛盾。我们不能简单地将这种矛盾理解为经济纠纷或利益博弈行为，矛盾的根源在于，代表性传承人原创团队和外来资本对非遗相关知识产权的归属权，以及由此衍生的分配权、收益权存在明显的原则分歧与认知差异。以东阿阿胶制作技艺传承人刘维志为例，他在1970年进入当时的国营企业东阿阿胶厂后，将东阿阿胶制作技艺提升到国家级绝密工艺水平，将厂子从手工作坊发展成为行业知名的大型国有企业。2002年，当地政府为了继续做强做大东阿阿胶产业，将华润集团引进成为东阿阿胶股份有限公司的大股东。双方围绕东阿阿胶商标归属权及收益分配权进行了长期的争论与斗争，最终以华润集团取得商标权而刘维志退休告一段落，但旷日持久的内耗也对企业发展带来了不良影响。如何保障各参与主体的合理权利，平衡和协调代表性传承人、传承群体和外来资本的相关权益，始终是非遗开发工作中的难题。随着“一带一路”倡议的纵深推进，非遗已经成为我国优秀传统文化“走出去”的重要载体。与此同时，在跨国文化交流的宏阔背景下，国家文化安全也被提上议事日程。在这一阶段，非遗权利问题超越经济或知识产权层面范畴，逐步演化为国家文化主权的重要组成部分。具体到我国，非遗是中华民族文化价值体系与民族精神的重要载体，在国际交流与互鉴过程中，我国非遗的文化所有权、文化话语权、文化评判权及文化优先使用权，已成为我国文化主权不可或缺的因素。与此同时，非遗权利被跨国侵权的问题日益凸显，包括文学名著、民间故事、中医验方在内的中国非遗资源被跨国公司无偿攫取，非遗权利被侵占、被垄断的情况屡见不鲜。这主要是因为，现行国际知识产权制度主要保护“创新性”知识成果，而非遗作为漫长历史时期流传至今的“积存性”知识成果，并不在其保护之列。“法律没有明确规定予以保护的智力成果，则从一开始就处于公有领域之中，任何人都可以自由使用、抄袭或模仿。”这就使得难以对某些国家和企业对非遗资源的攫取和掠夺行为追责，非遗权利由原创国向发达国家和跨国资本流转的趋势愈演愈烈。此类跨国流转，不仅表现为文化产业领域的国际掠夺，更是西方文化霸权和意识形态渗透在非遗领域的集中体现。随着国际文化交流的日益频繁，某些西方国家和跨国企业侵权的范围与程度也呈现愈演愈烈之势，严重危及我国文化软实力和文化主权。在经济领域，一部分西方国家及跨国企业用看似合法的手段，抢注、垄断非遗知识产权以谋取超额经济利益，把我国民众原创的非遗资源及权利“合法”据为己有。一部分国际资本打着“文化无国界”的旗号，利用我国非遗保护机制的不健全，抢先以商标、专利权等形式侵占、垄断我国非遗资源及相关权利，以牟取超额经济利益。如古典文学名著是我国传统文化的瑰宝，但自2002年开始，日本光荣株式会社、日本巨摩株式会社等多家日本公司，不仅在日韩和我国台湾地区注册了“三国志”等系列商标，还先后向我国商标局申请了“三国志”“西游记”“水浒传”等主题的系列游戏商标，以及“曹操传”“孔明传”等衍生商标50余件，并从2005年开始向中国诸多公司发出了侵权警告函。优先使用权是非遗所有权衍生出来的重要权利，虽然本民族非遗资源随着社会发展与文化交流，也经常会为其他国家和民族所使用，但这种使用权不能凌驾于原创民族的使用权之上，更不能剥夺原创民族的使用权。但在实践中，诸如日本光荣、巨摩等跨国企业却利用其熟谙国际知识产权法律体系的优势，企图垄断我国古典文学名著的游戏商标权与开发使用权。美国大片《花木兰》和《功夫熊猫》取材于我国民间传说类非遗资源，但作为原创国的中国并未从中获益，“花木兰”“阿宝”的肖像也在第一时间被美国相关公司申请了专利权。在中医药领域，传统验方资源成为国外医药抢注专利的重要目标。验方是我国历代中医群体在漫长的历史进程中，经过反复用药实验和临床经验总结出来的有效药方。经过漫长医疗实践和历代中医集体遴选的验方，无疑是现代药品研发的捷径。近年来，部分发达国家的医药企业和研究机构利用科技优势和现行知识产权制度便利，将我国传统验方抢注为专利。如《伤寒杂病论》《金匮要略方》中记载的210多个验方被日本医药公司抢注专利；“人参蜂王浆”验方被美国公司抢注；“牛黄清心丸”验方被韩国公司抢注；银杏叶制剂被德国公司抢注。这意味着我国医药公司在出口相关中药制剂时，须向国外医药公司缴纳巨额专利使用费。近几年，我国中药专利被外国公司累计抢注1000余项，中成药处方在日韩德等发达国家药企手中。这使得我国相关企业遭受了巨大的经济损失。在文化领域，某些西方国家和跨国企业以“再诠释”与“新解构”之名，切割和混淆我国非遗的文化渊源与价值取向。一般来说，在文化跨国交流的过程中，其他国家和民族对原创国非遗资源的诠释和引申可以丰富其具体表现形式，但前提条件是要尊重原创国非遗资源的本质内涵。一部分西方国家和跨国企业在牟取超额利润的同时，在传播过程中有意摒弃了我国非遗的历史内涵和文化背景，打着“新潮”“普世”等旗号歪曲我国非遗的文化价值取向。如日本漫画作品《七龙珠》将孙悟空形象与中国传统文化底蕴完全割裂，进行了颠覆创作和歪曲加工，导致在2017年欧美动漫媒体My Anime List评选的日本代表性英雄人物中，孙悟空赫然在列。这种境况并非个案，美、荷、日、南非等抢注的“少林”、日本开发的“汉方”、韩国认定的“韩医”等虽源自我国，但部分国家和企业对其进行了文化切割，混淆其文化渊源，严重损害了我国作为非遗原创国的精神权利和文化尊严。在意识形态领域，部分西方国家及跨国企业以文化交流之名，输出西方的文化理念和价值观念，消解我国民族文化自信。文化的影响力主要是价值观念的影响力，世界上不同文化之争实质上是价值观念之争。目前，世界文化交流仍主要呈现为由西方至东方，由发达国家到发展中国家的单向流动趋势。“经济上的支配性力量衍生出文化权势，以及文化上的霸权主义和强权政治。这是全球化的一个特点。”西方文化以强大的经济实力做后盾，以“国际”和“流行”为标志，以发达的文化传媒为载体，受到众多年轻人的青睐和追捧。与此同时，它们通过潜移默化或着力渗透，建立了“西方文化至上”的文化评价体系与文化霸权，在这种霸权思维和价值评判体系下，我国宝贵的非遗文化资源，要么被解构异化后成为其附庸，要么被冠以“落后”“保守”等污名化标签遭到排斥打压，这种霸权文化评价体系侵蚀了包括我国在内诸多国家的文化主体性，逐步危及了民族的文化自信与文化主权。尤其需要注意的是，近几年国外一些抹黑我国传统文化、突出愚昧落后形象的文化作品层出不穷，这些文化作品打着“解密”“调侃”等旗号，通过对我国传统文化、历史事件、英雄人物所谓颠覆重构来吸引国内外民众眼球，并且该类作品往往更能获得西方文化评价体系的青睐，这无形中刺激和诱导了更多类似题材作品的产生。当承担主流意识形态的经典文化、历史人物等都被肆意曲解和歪曲且习以为常时，负面效应就会逐步显现，这无疑会扰乱我国民众对本民族的文化及社会认同，混淆中华民族的文化传统及价值观，导致历史虚无主义的泛滥和民族文化自信的瓦解，从而削弱我国的文化主权。非遗具有两重属性，其文化性侧重于公共利益，而其经济性则侧重于特定主体利益。在不同历史时期，附着于非遗之上的权利在演化为群体记忆、集体文化权利、知识产权、文化主权等不同形式，并在传承群体、代表性传承人、跨国企业甚至国家之间的传承与流传过程中呈现出不同的特点与规律，随着对非遗重要性认知的不断加深，非遗保护与开发工作表现为多主体参与的状况，各参与主体基于不同的认知和不同利益诉求对相关权利也产生了不同主张与界定，由此产生了诸多问题，特别是在跨国文化交流日益频繁的大背景下，诸多矛盾更是涉及到民族文化自信自强和文化主权维护等重要原则问题。鉴于此，我们应综合采取以下措施对非遗及其相关权利进行行之有效的传承与保护。首先，我国应该坚持以保护民族传统文化的神圣内涵为第一要旨，同时兼顾“社区、群体、个人”权益与知识产权的保护。我们要旗帜鲜明地坚持一个理念:非遗保护与开发过程中，非遗文化性和共享性的保护应当放在首要位置，非遗的经济性和私权性与之发生冲突时，要毫不犹豫地服从服务于前者。同时，决定非遗当下和未来的主体是“社区、群体、个人”，因此要将文化持有者视域和权益融会其中。《保护非物质文化遗产公约》中不乏“社区、群体、个人的参与”等相关表述，《实施<保护非物质文化遗产公约>的操作指南》《保护非物质文化遗产伦理原则》等系列文件，也肯定了社区、群体和个人在非遗保护中的合法权利，重申民众在非遗价值评价中的唯一主体地位。但在随后的保护实践中出现了重政府轻社区（广义的“社区”概念可以涵盖群体和个人）的倾向。鉴于此，联合国教科文组织多次呼吁各缔约国重视非遗保护工作中“社区参与”作用的发挥，“社区参与”也逐渐被放在更为重要地位，“以社区为中心”的理念逐步深入人心。我国各级政府作为“社区、群体、个人”集体利益的代表和保护主体，需要通过加强组织领导、政策扶持和宏观环境建设等措施，推动非遗的保护与开发工作。我国前期对非遗主要采用行政确认、行政立法等公权方式进行保护，《中华人民共和国非物质文化遗产法》和代表性传承人认定制度大体遵循这一思路。这一公权确权方式起到了一定作用，但在市场经济条件下的非遗资源开发实践中，对知识产权的保护应该在个体经济价值的实现与群体文化权利的保护之间取得平衡。同时，非遗的两重属性并非绝对独立，如有合理的制度设计，二者能够有机融会并相互促进。因此，在后续非遗保护模式的选择上，不应仅限于公法属性的行政立法，而应建构“公法+私法”的非遗权利保护法律体系。通过上位法与下位法的有机衔接，公法与私法的相互配合，进一步完善现行非遗保护法律体系。要充分认识到非遗资源的特殊性，建立惠及包括资本方、社区、民众的科学分配制度与合理反哺机制。非遗保护与传承工作事关民族文化自信自强与中华民族文脉赓续，学术界、新闻界、商界等保护主体也要各司其职，充分发挥各自功能和特点，做到群策群力，各展所长，在学术研究、舆论引导、市场探索等方面为非遗工作保驾护航，践行我国非遗工作中“社会参与”的重要理念。其次，构建非遗权利与现行知识产权制度主动对接与有效衔接机制。不可否认，传统非遗权利认定与保护与现行知识产权制度在理念与规则方面存在一定错位，但在短期内无法对现行知识产权制度进行彻底颠覆的境况下，利用现行知识产权制度为非遗权利认定与保驾护航就成为现实之选。与此同时，知识产权自诞生之日起，其保护的客体范围是动态和逐步扩大的。近年来，一些国家甚至不再将非遗传承个体或某一小部分人视为权利主体，而是将特定群体的人民或国民作为一个整体共同享有权利，这说明知识产权体系具备开放性和动态性。与此同时，越来越多的国际组织和专家学者意识到，“知识产权制度必须保证创造者的知识产权得到尊重，同时还要保证这种权利应该促进而不是限制社会公众参与文化生活并分享科学进步及其应用所带来的利益”。因此，非遗传承人和相关企业，应主动将非遗权利与现行知识产权制度对接，利用现行知识产权制度对非遗权利进行形式转化与合法衔接，从而顺利完成非遗权利的知识产权化确权过程。例如，非遗手工制品和艺术品根据设计和形状的不同可以注册为商品商标；传统歌舞类非遗等表现形式可以注册为服务商标；秘方或绝活类非遗虽不满足专利权新颖性要求，但可以转化为知识产权体系下的商业秘密权，或以“未公开信息”方式予以确权；力争通过对理念的深入解读和对规则的合理运用，为市场经济下的非遗权利披上知识产权“护身盔甲”。同时，着力解决非遗项目和市场之间信息不对称问题，在上海和深圳文化产权交易所成功运行的基础上，培育和完善更多非遗知识产权流转市场和交易平台，使不同层次、不同价值的非遗权利均能通过相关平台进行交易、流转、变现，实现非遗权利的合理流转，促进非遗知识产权成果转化，切实推动非遗保护工作的创新发展。再次，倡导和完善非遗权利跨国纠纷解决机制与国际合作体系。现行知识产权制度发源欧美西方发达国家并由其主导运行，起初知识产权相关制度法律效力只能应用于本地区或本国内部。19世纪中后期，伴随着欧美主要资本主义国家在全球的实力扩张，现行国际知识产权体系也开始逐步在全世界建立。这一制度对世界经济和社会发展的积极意义毋庸讳言，但它的弱点也较为明显。现行国际知识产权体系大多保护西方发达国家权益，相关国际组织对非遗知识产权跨国纠纷虽多有关注，但大都局限于呼吁和主张等道义层面。我国作为世界第二大经济体和非遗资源大国，应主动联合其他发展中国家，秉承广泛磋商、求同存异的理念，全方位、多角度考虑各方的实际诉求，在不同国家地区、法律体系、文化背景之间，找寻权益的交集点与意见主张的最大公约数，在原创国群体、原创国企业、跨国公司等不同利益诉求主体之间，构建合理的惠益分享机制。同时，综合运用协商、谈判、斡旋、调停、和解等多种方式，达成跨国非遗权利保护的国际共识与通用准则，建设和完善相应的国际合作体系，逐步在相关的国际文化贸易中加入具有强制力的纠纷解决机制和可执行的法律法规。重点协商建立非遗权利国际纠纷处置专门机构，完善国际纠纷解决的程序规则，赋予其完备的跨国纠纷审查、认定、处置权力，切实增强非遗权利跨国保护实践中的可控度与可操作性。最后，将非遗权利保护工作纳入国家文化主权保护战略，实行兜底政策。市场经济和贸易自由化原则并不能简单套用于文化领域，我国非遗权利被抢注等跨国纠纷更是事关民族文化自信和国家文化主权维护的重大战略问题。如一直套用部分西方国家知识产权思路进行处理，无疑会落入其预设的窠臼与路径，丧失文化国际交流主动权与话语权，危及国家文化主权。因此，我国应高度重视从现行国际条约和文件中寻找政策依据与理念原则，作为我国非遗国际交流与纠纷处置中的兜底策略，切实捍卫我国的非遗权利和文化主权。例如，1993年生效的联合国《生物多样性公约》第三条和第十五条，明确规定了遗传资源国的相关权利和原则，即资源主权、知情同意权、利益分享权三大原则。这一原则已经被世界绝大多数国家和地区所认可。20世纪40年代的《关税与贸易总协定》中就有“文化例外”理念及表述，后来法国和欧盟将“文化例外”原则予以发扬光大，成为欧盟成员国抵制好莱坞文化入侵和维护本地区文化主权的重要武器。近年来，“文化例外”原则已成为国际社会公认的伦理准则。2005年联合国《保护和促进文化表现形式多样性公约》，明确了各缔约国援引兜底原则捍卫传统文化的权利，获得了国际社会的广泛认同。事实上，随着发展中国家的不断呼吁和主张，类似国际条约中均能找到类似的兜底理念及表述。在实践层面，无论是印度政府“楝树案”“姜黄案”的胜诉，还是亚马逊传统部落“死藤水”权利主张的成功，均是上述兜底原则运用的成功实践。兜底原则运用的最终目的不是禁止非遗跨国交流，而是为非遗的国际交流提供一个公平公正的政策环境。我国作为非遗资源丰富的原创国，应充分利用相关兜底原则，主张我国非遗资源在国际交流中相关权利的归属权、转让权及收益权。同时，借鉴国际先进经验壮大我们的文化产业，培养出既具备政治担当，又熟谙国际规则的优势文化企业。在相关文化企业“走出去”参与国际文化交流过程中，鼓励和引导相关文化企业结合国外文化消费者的消费习惯，对丰富的非遗资源进行创新性表达，赋予中华优秀传统文化新的时代内涵，并根据当地文化背景与文化消费特点进行有针对性的加工，“提升当地消费者对其了解和认知程度，尽可能降低文化折扣导致的负面效应”，切实提高非遗文化产品的国际竞争力，从而增强中华民族文化认同感和文化自信心，这是捍卫我国文化主权的必由之路。传统农耕社会中与非遗相关的民间文化事象，在历经农耕社会、工业社会和当今信息化社会发展的历史进程中，其所有权及衍生的次生权利在不同权利主体之间的流转持续进行，在表现形式及内容上的嬗变与演进也从未停止。从社会发展和历史演进的角度来看，世界各国对非遗社会地位和非遗权利重要性的认知是逐步提升的。从农耕社会的日常谋生手段和生活习俗，到工业社会对非遗文化价值的保护和经济价值的挖掘，及至信息化时代，面临着某些西方国家的文化入侵与文化霸权行径，将非遗权利与民族文化自信和国家文化主权的维护直接关联，均说明了这一趋势。因此，非遗权利保护策略与措施的提出，既要坚定地维护我国的文化主权和民族文化基因，坚决反击某些西方国家的文化霸权观念及行径，又要尊重正常的国际文化交流与文化产业发展客观规律，对国内外不同开发主体的现实关切与合理诉求予以深入探索与科学回应，为探索更加合理、更加科学、更加规范的非遗权利保护体系而努力。
关键词：非物质文化遗产；非遗权利；权利流转；权利嬗变
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