一、问题的提出：商法一般条款适用的困境

　　一般条款是指在法律规范中居于重要地位的，能够概括法律关系共同属性的，具有普遍指导意义的条款。随着社会关系日趋复杂，大陆法系国家在法典化过程中，希望通过法典规范社会生活的各方面，而具体的规则却难以规范纷繁复杂的社会关系，因此，具有统率性、概括性、抽象性和开放性的一般条款就应运而生。较早采用一般条款的是《法国民法典》，该法典大量采用一般条款，如第1382条规定：“任何行为使他人受到损害时，因自己的过失行为而致使行为发生之人对该他人负赔偿责任”。随后，《德国民法典》和《瑞士民法典》也大量采用了一般条款。后来，德国学者海德曼（Hedemann）提出一般条款的概念，并以此区别于特别条款。 

　　我国民商事法律使用了大量的一般条款。例如，我国《公司法》第20条第3款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”《公司法》第147条第1款规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”《破产法》第125条第1款规定“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”《证券法》第57条规定“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：（一）违背客户的委托为其买卖证券；……（五）其他违背客户真实意思表示，损害客户利益的行为。”上述“滥用公司法人独立地位和股东有限责任”“忠实义务”“勤勉义务”“损害客户利益的欺诈行为”就属于一般条款。 

　　一般条款因其具有概括性、抽象性和开放性的特征，故此，在司法实践中，一般条款的适用比较困难：一是由于一般条款具有高度的抽象性、不确定性和模糊性，因此，其含义难以通过定义的方式加以确定，也很难通过文义解释或者其他狭义的解释方法去准确界定和清晰地阐明其内容。二是一般条款的内容难以清晰地把握，导致在适用中有一定的技术障碍和技术困难。为此，在适用一般条款时，必须对其进行具体化，即根据法律内外的价值判断标准，尽可能确定一般条款的适用范围、内涵和外延，具体列举一般条款所涵盖的情况类型和明晰不确定概念的内涵与外延，适用具体案件。通过价值填补，一般条款的适用范围具有很大的弹性，能有效地协调趋于保守的法律规范和多变的社会生活，有利于维护法律的稳定性，使法律的适用更能接近社会事实。一般条款具体化的主要形式是类型化，即指将具有相似性的事物纳入特定的法律条文之中，从而对一般条款进行类型整理，并将其列举出来，使得抽象的概念或条文趋于具体化。 

　　如何运用类型化的方法对商法中的一般条款进行具体化？传统的类型化理论存在不足，尽管近些年来，我国有关类型化方法的研究成果逐渐增多，但这些研究成果对具体的类型化技术研究少，可操作性不强；或者从立法视角研究类型化，对于法律适用中类型化研究较少。特别是由于商法的理念、基本原则、价值取向、利益衡量以及商法思维与民法有一定的差异，商法一般条款的类型化更为复杂，因此，对于商法一般条款类型化方法的研究还需加强。本文拟系统梳理商法一般条款类型化的理论，论述我国商法一般条款类型化方法论理论的内容要素，构建商法一般条款类型化方法论的具体方法，尝试建立一个操作性强的类型化分析框架，为完善我国商法学方法论理论体系尽绵薄之力。 

二、商法一般条款类型化方法的理论

　　（一）传统的类型化方法理论及其缺陷 

　　作为法学方法论的类型化，是指应用“类型”来掌握或解释法律现象的一种方法。类型一词源自希腊语，后至19世纪后半叶，类型一词主要使用在自然科学领域。在社会科学研究领域，马克斯·韦伯首次将类型概念引入社会学，创立了理想类型理论。后经亚图·考夫曼和卡尔·拉伦茨等法学家的系统研究，类型化的理论形成了较为严密的体系。 

　　韦伯认为，在纷繁复杂的社会中，为了正确理解因果关系错综复杂的社会现象，就必须撷取社会生活中的某一个最足以代表事物本质与特征的内容来构建某些概念框架，即“理想类型”。理想类型不是对实际社会存在的概括，它只是理论家为了分析现象、理解现实而构想的理论模式，是“实际存在于人类头脑中的思维方式意义上的观念”。韦伯提出的理想类型，是一种描述现实的表达手段和方法，人们通过理想类型来对整个事物进行分析。正是从这个意义上，理想类型构成了分析法律的一个独特视角。韦伯运用理想类型对法律制度进行类型划分并运用于比较法律制度研究中，有助于我们对法律现象发展变化的理解和解释。同时韦伯的理想类型有助于人们在具体法律案件中认识法律的一般规定或抽象规定与个案的差异性，尽量避免对号入座式的机械化思考方式的影响。 

　　亚图·考夫曼认为，法律实现分为法律理念、法律规范和法律判决三个阶段，在这个实现过程中，需要存在一个法律规范与法律事实获得一致的“第三者”，也就是说在当为和存在之间有一个调和者，即意义。意义就是事物本质。考夫曼认为，事物本质是指向类型的，从事物本质产生的思维是类型式思维。因此，类型是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物，立法者的任务便是描述各种类型，规范类型成为制定法背后的存在基础。同时，司法者则必须在适用法律时，从法律规范所包含的类型中掌握生活事实，以便对其加以正确评价。考夫曼将事物本质、类型与类推完整地结合在整个法律适用（立法、法律发现）的过程中，重新指出法律发现之新思维。 

　　卡尔·拉伦茨系统研究了类型、类型系列以及类型在法学中的意义，阐述了法律类型的掌握方法。拉伦茨认为，“当人们借助抽象—普遍的概念及其逻辑体系都不足以清晰明白地把握某生活现象或者某种意义脉络时，首先想到的是求助于‘类型’（Typen）的思维方式。”拉伦茨论述类型在法学中的意义时把类型分为“经验性的常规类型”“规范性的现实类型”和“法律关系的类型”，并重点论述了“法律关系的类型”，特别是合同类型，认为其是法的构造的产物。拉伦茨认为立法者常常是在法律生活中先发现它们，掌握其类型特征，然后赋予适合此等契约类型的规则。卡尔·拉伦茨的类型理论，在方法论上的意义主要体现在对法律体系构建的指导。 

　　韦伯的理想类型、考夫曼的事物本质与类推理论和拉伦茨的类型理论与以往的概念思维理论不同，是法学方法论的一次变革。概念思维通常是以定义方式，即对事物的本质属性作清晰明了的界定，因此，概念思维容易产生抽象过度的现象，同时概念思维是相对封闭的，在适用上是“非此即彼”。“而在类型思维中，类型的特征保持结合的状态，而且仅为描述作为特征整体的类型这一目的而利用它。”因此，类型的内涵是开放的。 

　　传统的类型理论，丰富和奠定了法学类型化方法的理论基础，是法学类型化方法的重要理论来源。法学类型化理论发展至今，其运用越来越广泛。“在法学的运用上，类型更是风行草偃般支配了各个法律领域：如宪法、民法、刑法、商法（特别是公司法）、经济法与劳工法，甚至在比较法上，几乎成了时髦的流行语。” 

　　用发展的眼光来考察，任何时代的理论都有其缺陷。韦伯、考夫曼和拉伦茨的类型理论均有其不足。 

　　第一，传统的类型化理论较为抽象，方法论层面的操作性不强。马克斯·韦伯的“理想类型”在理论上所进行的类型划分在历史现实中并不真实存在，韦伯给出的仅仅是一种理想类型的建构，“理想类型”在具体的应用中会遇到困境。因此，从法学方法论的角度上看，韦伯的“理想类型”还是比较粗糙，拉伦茨的类型理论的具体操作方面也有待于完善。 

　　第二，传统的类型化理论主要针对立法中的类型化，而对司法适用的类型化阐述不多。拉伦茨的“法律关系的类型”“法的构造类型的掌握”和“类型系列”理论对于在立法中如何进行类型化具有重大的意义，但是拉伦茨对于类型化思维在司法适用的论述却着墨不多。 

　　第三，传统的类型化理论具有一定的片面性。例如，考夫曼主要探讨的是法律漏洞补充方面的类型化，他把类型化理论扩大到立法和司法的全部领域，但是考夫曼没有把法律漏洞补充的类型化与其他方面的类型化进行区别，这存在一定的片面性。韦伯把其理论中法律制度的类型划分运用于具有完全不同历史和社会背景的法系之下，可能会产生一定的误导作用。 

　　（二）商法一般条款类型化方法的理论要素 

　　类型化的方法是一种对一般条款与不确定概念所涵盖的事物进行归纳、整理，以根本特征为判断标准，通过归类的方式，进行类型列举的思维方法。商法一般条款类型化方法的理论要素主要包括类型化的对象、类型化的标准、类型化的具体方法与技术、类型化的结果等，这些要素形成一个严密的逻辑体系。 

　　1.类型化的对象。类型化的对象是指具有共同的意义核心、大致相同的外部特征或者共同重要属性的事实和社会现象。就法律而言，类型化的对象是指具有抽象性、不确定性、模糊性和流动性的一般条款及不确定概念，例如我国《公司法》第147条第1款规定的“忠实义务”“勤勉义务”条款、我国《公司法》第20条第3款规定的“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”条款和我国《证券法》第57条规定的“损害客户利益的欺诈行为”条款。这种一般条款和概念在内涵和外延上具有广泛的不确定性，并且是针对某一类社会现象作出的规定，是对某一些问题的共通性要素的提炼，即由在法律上有等同意义或共同特征的事物或现象建构而成，形成某种法律规范。 

　　2.类型化的标准。类型化是以事物的根本特征对一般条款进行类属划分的一种方法。“类型思维……它们都是从我们要处理的具体构造物中提取出确定的普遍特征、关系或者比例，并对其进行命名。”尽管类型化以事物主要特征为判断标准，以归类列举为手段，但是类型化不同于分类，分类是非此即彼的绝对划分，而类型化是通过归类的方式，对一般条款的含义进行不完全的、比较具体的列举。因此，类型思维是一种归类思维，而非一种分类思维，只能说某一对象被归于类型名下。同时类型化是一种解释方法，而分类则是法律解释或法学研究中的一种技术手段，换言之，分类是类型化方法中的一种技术手段。当然，类型化离不开分类，往往是通过分类来进行，所以类型化的标准一般是指分类的标准。 

　　类型化是以事物的根本特征进行分类，但是从何种角度来归纳总结一个事物的特征就涉及类型化的标准。一般条款类型化的标准不会一成不变，在不同情况下各不相同。因为一般条款的内容和性质各不同，既有事实类型的一般条款和价值类型的一般条款，也有数量和程度方面的一般条款以及质量方面的一般条款，不同的一般条款进行类型化的标准自然各不相同。一般条款类型化的分类可以根据“行为表现”进行，例如，《公司法》第148条规定的“违反对公司忠实义务的行为”可以根据行为类型化为“挪用公司资金”“将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储”“接受他人与公司交易的佣金归为己有”“擅自披露公司秘密”等；一般条款也可以根据事物的性质进行类型化，例如《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条公共利益的需要条款，可以根据事物的性质类型化为国防和外交的需要，由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要，由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要等六类；同时一般条款还可以根据保护方式、利益关系和价值等标准进行类型化。由于一般条款的高度概括性和抽象性，因此，有时还需要进行分层次的类型化，通过分层次的类型化，使得一般条款的内涵越来越清晰。 

　　总之，一般条款的类型化可以根据法律关系的要素即主体、内容和客体进行，也可以根据行为、事物性质、利益关系、价值、原因等标准进行。尽管类型化可以采用不同标准，但是这种标准必须符合以下条件：一是按照同一标准进行分类的类型在逻辑上应该属于同一层次；二是按照同一标准分类的类型中的“事物之间的根本特征或属性”必须存在某种一致性或近似性；三是根据同一标准进行分类的类型能以一定方式反复显现。 

　　3.类型化的具体方法与技术。商法一般条款类型化是指以商法一般条款的根本特征为标准，以归类列举为手段，将一般条款所涵盖的情况进行不完全的、比较具体的列举，形成系列的典型类型形态，然后将待决案件与类型形态进行对比，如果待决案件与典型类型具有类似性，则该待决案件可以适用该商法一般条款。商法一般条款的类型化方法主要有五个步骤：（1）商法一般条款和核心含义的初步明确；（2）寻找与建立典型案例群；（3）类型化结果的体系整理；（4）将待决案件与典型案例群进行联结对比；（5）进行价值判断与利益平衡。在上述步骤中最重要也是最困难的是寻找与建立典型案例群。从具体的法律技术而言，商法一般条款的类型化中要运用到狭义的法律解释方法、归纳和概括、演绎推理、类比推理、归类列举、利益衡量和价值判断、说理论证以及涵摄等。 

　　4.类型化的结果。一般条款类型化的结果是将符合该一般条款内涵主要特征的事物或现象分类成内在要素强弱不同、深浅不一的各种类型，或者组成的类型体系。类型化相对地凝结了事物的意义核心，即类型身上蕴含着个体的共性，往往描述的是事实之间的本质联系。类型化的结果还可能是系列类型组成的体系，即当一般条款进行类型化处理后，可能出现一系列的类型，这些类型在外观上是由许多依层次、深浅、强弱不同而排列的类型序列，类型之间表现出层级交错并且可以进行转换。类型体系一般有以下种类：一是种属类型体系，即一类型（母类型）可通过演绎的方法延伸出子类型，形成纵向的类型体系。例如，公司法中的公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任条款可类型化为“资本显著不足”“人格混同”“过度控制”“欺诈或不正当行为”四种主要类型，而欺诈或不正当行为类型又可延伸出子类型：“空壳化”“脱壳经营行为”“虚拟股东”“利用公司逃避债务”等。或者一种类型可以与其并列的类型归纳和抽象出涵盖它们的上一类型（母类型）。例如，公司法中的财产混同、营业混同、机构与人员混同可以归纳抽象出涵盖它们的母类型“人格混同”。二是并列类型体系。即通过演绎和归纳的方法，在一种类型内部再分离出在要素结构上既有相通之处，又有相异之处的另一个类型，两个类型属于横向系列。换而言之，经过不断地总结司法实践和社会生活经验，原来的一种类型可以细化，分成两种类型，使得类型化更加细致，越来越接近现实生活。 

　　（三）商法一般条款类型化的特点 

　　尽管商法与民法同属私法，有很多共性，但是由于商法的理念、价值和基本原则与民法具有差异性，以及商事法律规范及法律体系具有的独特性，因此，与民法一般条款的类型化相比较，商法一般条款的类型化具有以下特点。 

　　第一，商法的理念与价值决定了商法一般条款类型化的特殊性。在对商法一般条款的类型化过程中，必须探究立法目的，只有在立法目的的指引下，才能进行妥当的类型化。因为类型化的分类标准与立法目的紧密相关，立法目的和意图是对一般条款进行类型化的重要标准，同时对商法一般条款核心含义的确定也离不开立法目的的明确。而商法的立法目的和意图与商法的理念与价值紧密相关，商法立法目的是商法理念和价值的有效表达，商法的理念和价值是商法立法目的理论基础。因此，在商法一般条款的类型化中，应在商法的理念和价值的指导下探求立法目的，从而阐述商法一般条款与不确定概念的含义，并进行类型化。例如，营利性是商法的基本理念之一，因此，对于商法一般条款中的正当利益、必要费用、相当数额、过高等不确定概念，在类型化时应考虑营利性因素。同时商法强调商事主体在商行为中承担更严格的责任，因此，在对商法中重大过失、应当知道、应当注意等进行类型化时，对商行为主体要求更高的注意义务和更严格的解释。 

　　第二，商法一般条款的类型化注重外观主义的适用。由于商法遵循维护交易安全原则和外观主义原则，因此，商法具有强烈的外观主义色彩。商法的外观主义是指在权利表征和实际权利不一致的情形，为维护交易安全，应当对于外部人合理信赖权利表征所为的法律行为予以优先保护的原则。因此，在商法一般条款的类型化过程中，要注重外观主义的适用。坚持外观主义的一个重要表现是强调外观事实的重要性，对行为主体的主观方面不必苛求，例如，在对“滥用公司法人地位，滥用公司股东有限责任”进行类型化时，应主要关注滥用的客观表现行为，对于主观上故意或过错的探寻要弱化，只要具有滥用的客观行为，就推定主观上具有故意或过错，构成滥用。再例如，对于股权善意取得制度中的善意的判断标准，应该比物权法中的善意取得制度善意认定标准更侧重于外观上的事实表现。此外，在对商法中的合理信赖、应当知道、应当注意等进行类型化时，也应主要注重外观表现。 

　　第三，商法一般条款的类型化强调参照商事惯例和商事自治规则。尊重商事自治是商法的一个重要理念。与民事活动不同，商事活动具有较强的专业性和技术性，特别是近些年来由于网络信息技术的迅速发展，出现了一些新型的交易模式和交易方式，这些商事活动的专业性非常强。因此，对商法一般条款与不确定概念类型化时，应当多参照行业惯例、商事惯例和商事自治规则。商事自治规则中的商事组织章程和商事行业的章程、规章制度往往会对商事活动中一些含义模糊不确定、具有争议性的规定或条款进行细化、解释或者列举，因此，对商法中的一般条款与不确定概念的类型化具有参考作用。例如，在对董事勤勉义务与忠实义务进行类型化时，可以参考公司章程、行业习惯，或者上海证券交易所、深圳证券交易所制定的相关规则。再如，对商法中重大风险、重大事件等不确定概念或一般条款进行具体化时应参考公司章程和行业习惯。 

　　第四，商法一般条款的类型化体现出效益优先的特点。由于商法在价值取向上追求效益优先，商法的制度安排强调定型化交易和追求短期时效，商法表现出交易安全、简便、快捷的特点，因此，对商法一般条款与不确定概念具体化时，要结合商法的理念和价值，体现效益优先的特点。例如，对商法一般条款中的相当期限、合理期限，在对其含义进行确定时，在期限上一般应理解要短于民法中的相当期限、合理期限。对于商法一般条款中的正当理由、重大事由在进行具体化时也要从便利快捷的角度理解阐述。 

三、商法一般条款类型化方法的技术路径

　　在商法一般条款的类型化过程中，法官根据司法经验和生活经验，要对一般条款进行类型整理和列举，形成某种典型或者标准形态的类型来诠释相关的类似情景，然后将待决案件纳入特定的类型之中，最终将具有相似性的事物纳入特定的法律条文之下。商法一般条款类型化的技术路径主要包括：一般条款与其核心含义的确定、寻找与建立典型案件类型、类型化结果的体系化整理、将待决的案件与类型案件进行对比联结、进行价值判断和利益平衡五个步骤。 

　　（一）一般条款与其核心含义的确定 

　　类型化的首要任务是确定对象（法律条款）是否属于一般条款。这是非常关键的一步，因为如果明确了其属于一般条款则有进行类型化的可能，如果属于法律漏洞，则应采用漏洞填补的方式进行；如果是具体的裁判规范，则通过狭义的法律解释方法进行处理。明确其是否属于一般条款首先是通过法律解释的方法进行，主要是通过文义解释进行判断。一般而言，构成法律条文的语言，因具有歧义性，或多或少有不明确之处。故此，“语言边缘之处的边缘意义一片朦胧，极易引起争执，而其究竟属该语言外延之内或之外，亦难以确定”。商法一般条款往往具有概括性、抽象性、开放性、基础性的特征，含义比较模糊，因此，一般条款只有当通过文义解释无法较清晰地确定其含义时，才可以认定其属于一般条款，从而展开下一步的解释活动。 

　　例如，我国《公司法》第20条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”该条款是我国公司法引入的英美法上的公司法人格否认制度。但是由于成文法本身具有难以克服的原则性和模糊性等局限性，该条适用起来比较困难。通过文义解释我们发现该条款具有以下特征：第一，高度的概括性和抽象性。在该条款中，“滥用公司法人独立地位”和“滥用股东有限责任”都是比较原则性、较难判断的问题，具有高度的抽象性和概括性。第二，具有较强的开放性。即指该“滥用”行为的内涵和外延不是封闭的，随着时代的变化，可以有不同内涵和外延，能够供法官应对层出不穷的法律实践。通过文义解释可以看出，该条款具有以上概括性、抽象性和开放性的特征，属于一般条款。 

　　在确定一般条款的属性后，接着就是要初步阐明其含义，这主要通过狭义的解释方法进行：一是文义解释，文义解释可以确定其文义的可能范围，明确其核心文义。“在类型化的过程中，司法者应当明确法律条款的内涵、外延，明确法律文义的射程范围，这是类型化的基础和前提。”通过文义解释能确定其大致的范围，或者明确一般条款大致的内涵。二是通过历史解释和目的解释阐述一定的含义。即通过探究法律制定时立法者的意图和法律规范的目的，来阐释法律规定。例如，公司法人格否认制度条款的含义可以通过历史解释和目的解释来阐述，为了保护股东的利益，减少股东的投资风险，法律创设了公司独立法人地位和股东有限责任，即公司的债务由公司承担，股东仅以出资额为限承担责任。但是如果股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，就会严重损害公司债权人的利益，因此，为了保护公司债权人的利益，创设公司法人格否认制度，规定股东对公司的债务要承担连带责任。该条款的核心含义：一是公司股东为了逃避债务；二是公司或股东进行滥用公司法人地位、滥用公司股东有限责任；三是严重地损害了公司债权人的利益。 

　　除了通过法律解释进行阐述之外，还可以运用社会生活经验来诠释一般条款。因为一般条款通常都有一定程度的含义来源于社会生活经验的价值共识，即社会一般观念和伦理标准。 

　　（二）寻找与建立典型案件类型 

　　法学所称类型，是一种类思维的方法论，它一般发生在一般条款（一般概念）及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，学者通过借助某种典型或者标准形态的设定，诠释相关的类似情景。因此，类型化过程中的一个重要环节是寻找与建立典型案件类型，即典型或者标准形态，这是类型化方法中最重要也是最难之处。 

　　1.建立类型的主要途径与方法：典型案例 

　　从法学方法论看，建构典型案例类型（群）是通过归纳和演绎两种法学方法实现的。商法一般条款制定后在一定时期内会产生一定数量的案例，通过归纳的方法，可以从不同案例中提取出较为典型的案例类型，这种案例类型处于抽象和具体之间，即该案例类型处在抽象的法律规范和纷繁复杂的事实之间。因此，构建类型最好的办法是从大量的案件积累出发，找出特定典型案件类型（群），进行类型化处理。“为保持法律的安定性及可适用性，应当使开放的类型尽可能地通过‘典型案例’的形式，将其固定为相对封闭的类型即规范类型。”“类型化最可靠的办法就是确立一批典型的案例，使人们真切地了解某项原则在个案中是如何被适用的。”建立典型案例类型（群）主要有以下几种路径： 

　　第一，由法官适用商法一般条款形成首例案例而建立典型案例。具体类型的建构是在个案的司法适用中完成的，又通过同类案件的加入而形成更多的类型。法律制定后，最先适用该一般条款进行裁决的首例案件往往会成为典范。但是最先运用商法一般条款裁决案件具有一定的难度：没有可直接借鉴的案例，特别是待裁决的案件事实不具有商法一般条款所具有的典型特征时，需要法官从社会生活事实出发，根据司法实践的经验，遵循立法目的和立法意图，结合案件事实进行裁决。在没有案例借鉴的情况下，适用商法一般条款裁决案件可以通过以下方法进行：（1）运用商法解释的方法，即通过文义解释、目的解释、历史解释等狭义解释方法确定商法一般条款的含义和核心内容。（2）对核心内容提炼出最根本的特征。归纳一般条款的最根本特征必须回溯至事物本质，即立法者在制定法律的过程中曾经参照过的原型。（3）通过反向寻找极端不属于该条款的一些特征。即通过一个明显不能归属于该规范的反面事例来确立一个参照，进而逆向推导该规范的根本特征。通过运用这两种方式进行不断交互循环，逐步摸索规范的意义范围及边界所在，并从该商法一般条款的核心内容中归纳出其根本特征。最后将待裁决案件事实与该商法一般条款的根本特征进行对比，看待裁决案例是否在整体上符合该一般条款的特征，如符合，则该案件事实可归类于该商法一般条款。 

　　第二，由司法审判机关遴选建立典型案例，例如最高人民法院建立的案例指导制度。指导性案例是指“已经发生法律效力，认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例”。指导性案例突出的是典型案例对以后待决的类似性案件进行裁判的指导意义，可以为各级法官审判类似案件时提供参考、对照，即在抽象到具体的法律适用中增加一个较为具体的参照标准。指导性案例因为处于解释法律的原则性规定的最前沿，应当是落实法律的原则性规定的最佳工具。司法审判机关建立典型案例的方式中，除指导性案例外，最高人民法院还发布典型案例，高级人民法院在其管辖区内发布典型案例或参考性案例，尽管这些典型案例、参考性案例与指导性案例在效力和适用上有本质不同，但都是寻找典型案例的重要来源。 

　　第三，法律工作者通过网络和数据库整理典型案例。除了司法审判机关通过指导性案例、典型案例与参考性案例建立典型案例或典型案例群外，也可在审判中或者研究中整理典型案例。随着大数据技术的迅猛发展以及我国法院裁判文书公开制度的施行，典型案例的整理变得简便易行。通过中国裁判文书网、审判案例数据库等网络平台和数据库，可以搜寻到大量适用一般条款的已审决的指导性案例、典型案例、参考性案例及裁判生效的案件，从中整理出认定事实清楚、适用法律正确、说理充分、效果良好的典型案例或典型案例群。 

　　此外，被教科书作为特例而使用的案例也可是典型案例。 

　　2.建立类型群或类型体系，提炼类型化后的规则 

　　（1）建立类型群或类型体系。寻找和建立典型案例是商法一般条款类型化的重要手段，然而仅整理出典型案例还远远不够。还应以典型案例为基础，建立类型群或类型体系。通过对商法一般条款可能适用的生活事实和典型案例进行共性把握和归纳，然后以归纳的共性特征为基础建立类型群。 

　　法律类型的构成取决于其共同特征。哪些特征为共同特征，并在法律上具有类型化的意义，取决于规范上的价值判断。类型的构建方法主要是找出某些事物的共同因素，并加以总结表达，形成法律类型的共同特征，然后构成法律类型群或体系。类型化实质上是一种提炼、抽象和概括的逻辑思维过程，是将具有相同特征的事物归纳为同一类的过程。在对一般条款的内涵、外延的列举与明确完成后，还要在此基础上对其适用的案例进行整理和归纳。例如对公共利益进行类型化时，首先应把握公共利益自身具有的一些特征，即不确定多数人共同需要的涉及政治、经济、道德等方面的利益。在此基础上，才能将大致符合这些特征的利益归入其中。在总结归纳出一般条款的根本特征后，以此作为建立类型的标准。 

　　可以某一个典型案例为切入点，通过与其他个案进行对比联想，在比较和归纳的基础上抽取一些具有综合性的共同特征，以此为基础形成一种“焦点性形象”，构成一种典型类型。然后以这种焦点性形象不断与其他案例（群）进行比较，只要其他案例（群）具备与焦点性形象共同的特征，即使其他案例（群）有很多不同的要素特征，该案例也是一种类型的案例。随着其他个案的不断增加，经过与焦点性形象比较和调整，具有共同特征的案例不断增加，类型的种类和范围也不断增加，最后形成该一般条款下的类型群或类型体系。正是不断出现的个案与先前典型案件进行参照比较，一般条款的共同特征不断进行调整或修正，这样一系列的案件的群像逐渐形成，一个类型群就这样形成。 

　　例如，假如有一般条款Y，在该条款适用下的典型案例有Y1、Y2、Y3、Y4……Yn分析这些典型案例发现，各典型案例具有以下特征： 

　　Y1 = (a + b + c) + E 

　　Y2 = (a + b + c) + F 

　　Y3 = (a + b + c) + G 

　　Y4 = (a + b + c) + H 

　　…… 

　　Yn = (a + b + c) + N 

　　通过提炼、抽象和归纳，可以发现该一般条款下的案例群（Y1、Y2、Y3、Y4……Yn）具有一个共同特征，亦即其本质属性为 (a + b +c )，其中a、b、c为本质要素或类型要素，即判断某一事实是否可以归入某一类型的决定性因素。(a+b+c)即为该一般条款下案例类型的共同特征。“这些特征彼此紧密相关，只有借助它们的相互联结才能构造出被理解为‘类型’的这种构造物的形态。” 

　　当然这种特征是建立在不完全归纳的基础之上。因此，应当不断增加案例的范围，不断进行观察，使归纳建立在一个尽量扩大的基础之上。事实上，我们会发现符合这一本质属性(a + b + c)的事物很多，可以把具有(a + b + c)要素作为类型标准，Y1、Y2、Y3、Y4的属性既有联系又有区别，特征有差异，但是本质属性相同。因此，Y1、Y2、Y3、Y4各自就是一种类型。Y= Y1 + Y2 + Y3 + Y4……Yn一般条款Y就可以具体化为Y1、Y2、Y3、Y4等类型群或类型体系。 

　　例如，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”行为的本质属性是G（利用公司法人独立地位或股东的有限责任、公司丧失财产或决策的独立性、逃避债务或转移风险）。现有三种行为：A1过度支配与控制=（G+公司控制股东过度操纵公司）；A2人格混同=（G+公司财产与股东财产无法区分）；A3资本显著不足=（G+公司资本与风险明显不匹配）。可以看出，A1、A2、A3的属性有联系又有区别，但是本质属性相同。因此，A1、A2、A3各自就是一种类型，它们形成类型群A。 

　　（2）在典型案例类型群或类型体系的基础上提炼一定的规则。建立和寻找典型案例类型或者典型案例群后，还应在类型案例的基础上提炼一定的规则。因为案例在提炼出规则后才能反复使用，才能成为沟通典型案例与待决案件的中介，从而实现从典型案例到待决案件的跨越，将待决案件视同典型案例一样归属于特定一般条款。“指导性案例的适用不单纯是为了解决司法实务缺乏经验的裁判规范的供给，而应当是司法裁判经验的探寻和积累，以形成具有确定内容的商事裁判规范。”因此，必须在已有案例的基础上进行逻辑归纳和总结，分析存在的类型特征，归纳出一定规则，甚至提炼上升为法律规范，成为裁判案件的依据。 

　　例如，我国《公司法》第20条第3款规定了“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的行为要承担连带责任，但是如何对滥用行为进行类型化？从典型案例“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限公司等买卖合同纠纷案”、“新疆博润供应链管理有限公司与新疆城建（集团）股份有限公司股东损害公司债权人案”、“广州市昊凌建筑工程有限公司、王云涛装饰装修合同纠纷案”入手，可以概括和归纳出“股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的行为的共同特征（上述的G）。然后以该共同特征为基础和参照标准，不断与相关案例进行比较，凡具有该共同特征的案例均属于“股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”行为的一种类型，再不断增加案例类型，形成案例类型群。接着，对这些案例类型进行提炼形成可供反复使用的规则，并对每一种类型赋予一定的名称，最终“股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任”的行为可以类型化为：“人格混同”“过度支配与控制”“资本显著不足”“欺诈或不正当行为”等类型。 

　　3.建立类型群的另一种方法：特征转化法律构成要件法 

　　在司法实践中，针对一般条款的类型化还有法律构成要件法。即将特征转化为法律构成要件，以便轻易地通过涵摄方式适用法律。法律构成要件法是指“把法律规范或法律条文中的一定内容归结为由几个构成要素组成，每一个要素称为一个构成要件，一旦具备这几个构成要件，则发生法律条文中规定的法律后果”。该方法中的法律构成要件具有定型机能和归类机能，尽管构成要件并非一般条款内容包含的全部特征要素，纳入的构成要件要素也只是一般条款内容中的一部分，而恰恰是由这一部分完成了对一般条款下内容的定型。换言之，法官把商法一般条款内容所涵盖事物的共同特征归结为几个要件元素，以这几个构成要件为基础形成各个类型，只要有待决案件符合该构成要件，则该商法一般条款适用于该待决案件。例如，对《公司法》第20条规定的“滥用行为”中的“过度支配与控制”，有学者把其归纳为三个构成要件：一是母公司对子公司的经营有完全的、持续性、广泛性的支配；二是母公司对子公司控制权的行使是为了母公司的利益而损害子公司；三是控制行为是对子公司的债权人或少数股东造成损害。在公司法中只要符合这三个要件的行为就可归属于过度支配与控制行为，同时根据这三个构成要件，建立起母公司子公司相互之间利益输送、解散公司后在原有基础上成立相同或类似目的另外公司、从公司抽走资金成立经营目的相同或类似的公司等过度支配与控制类型群。法律构成要件法的优点是特征明显，适用方便；缺点是需要运用者具备较高的归纳分析能力，同时此种特征转化为法律构成要件的做法并非在任何情形下都能获得成功。 

　　（三）类型化结果的体系化整理 

　　体系化整理就是在一定价值观的引导下，将类型化后的结果根据不同的标准进行分析整理，形成统一的有机整体，建立一个类型体系。因此，类型化的体系化整理包括两方面含义：第一，确定特定的类型是否符合一般条款的本意。进行类型化必须遵守客观性、准确性和完备性的原则。同时建立的类型是否具有不确定概念或一般条款的本质特征，还要进行分析对比。类型化是法官在价值指引下根据其掌握的法律知识、生活经验、审判经验进行的，因此，类型化中的主观性较强。在类型体系中，各类型与类型对象的核心意义之间的紧密程度有所不同，可根据各类型与核心意义关系的紧密，分为典型类型、接近类型、边缘类型。典型类型和接近类型一般具有明显的根本特征要素，但是边缘类型表现一般条款根本特征的色彩比较淡，甚至可能会偏离一般条款的根本特征，因此，应该对类型化的结果进行体系化整理。第二，必须将已经归类出来的类型结果在逻辑上体系上作进一步的整理，以确保这些类型结果在逻辑上属于同一层次。如果有类型结果属于不同层次的关系，则在法律适用时应当在不同的层面上对其予以考虑。在类型化过程中，有时因为一般条款过于抽象，还必须对一般条款的结果再次进行类型化，即分层次的类型化。通过分层次的类型化，就使得分类越来越接近现实生活。这样也就会使商法一般条款类型化的结果呈现出多层次，但是无论分为多少层次，它们之间有内在的逻辑关联性。所以，“在类型化的过程中，归纳整理的结果可能会出现一系列不同的范畴，不过，由于它们在价值体系中所处的层次不同，形成一个多层次的范畴体系”。例如，《公司法》中的忠实义务条款可以类型化为四大类型：直接侵害公司利益之禁止义务、竞业禁止义务、董事篡夺公司机会的禁止义务、限制自我交易义务。此外，可以对直接侵害公司利益之禁止义务进行分层次类型化为：擅自挪用公司款项；违反规定将公司款项存入指定账号之外的其他账号；擅自将公司款项出借或者为他人提供担保；将公司经营业务往来的收入或者其他佣金中饱私囊；主动或者不慎泄漏公司机密。因此，对类型化结果进行体系化整理，必须将已经归类出来的类型结果从内部逻辑体系的角度作进一步的整理，以确保这些范畴在逻辑上属于同一层次。 

　　（四）将待决的案件与类型案件进行对比联结 

　　商法一般条款法律适用的目的是将待决案件纳入建立的典型案件类型，因此，通过典型案例的归纳分析构建类型后，应将待决案件事实与类型样态（典型案例）的相似性进行比较。如何来认定典型案例与系争案件之间具有类似性？笔者认为，类型的类似性认定标准应是，待决案例和类型案例具有共同根本特征。即可依照重要要素或者本质要素的标准进行判断。例如，商法一般条款Y下有典型案例A、B，现有待决案例C，判断待决案例C是否与典型案例A、B相类似，即是否属于同一类型，必须要看C与B、A两案件事实的本质要素是否相同。假使A事实的构成要素有abcE，而B事实的构成要素有abcF，abc属于本质要素，而C的构成要素有abcH，则C与B事实与A事实相类似，反之则不相类似。总之，本质要素的认定从案件事实整体上的主要特征相似性进行判断比较合理。 

　　具体的案件事实是否属于此（典型）类型，主要是看该案件事实在整体上看来是否符合类型的整体特征或者“能够保持住直观中获得的图像的整体性”。 

　　将特定的案件与典型类型案件进行对比联结时，还应确定待决案件在类型分类中的具体层次。同一个不确定概念或一般条款在不同的法律部门中意思不同。例如公共利益概念在集体土地征收和城市房屋拆迁中的含义有一定的差异性，民法与商法中的公共利益内涵又有区别。例如，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条列举六大类公共利益范围，《信托法》第60条列举了七大类公共利益，二者有较大差异。在具体适用中，要确定待决案件中公共利益具体属于哪一种类型的公共利益。 

　　商法一般条款的类型化最终是为了适用，即法官进行类型化最终是为了确定小前提，使待决案件能够适用大前提的法律效力，使待决案件可以归属于一般条款的类型中。类型化目的不是为了满足简单的理论偏好，而是为了进行法律适用，即需要将列举出来的类型涵盖于大前提之下，并与特定的案件事实相联系。商法一般条款的法律适用是通过司法三段论进行的，而涵摄是司法三段论中的重要环节，最后通过涵摄，将待决案件规置于商法一般条款之下，获得裁决结论。其实，在一般条款的类型化过程中，最重要的是，待裁决的案件事实是否具有该类型特征，是否属于该类型。一旦待裁决的案件与形成的类型具有相似性，则该一般条款可以适用于待裁决案件。 

　　（五）类型化的价值判断和利益平衡 

　　在商法一般条款类型化过程中，一般要进行价值判断和利益平衡。商法一般条款由于极为抽象，在具体案件适用中，必须在一定价值的指引下结合具体案情才能进行适用。例如，在确定一般条款的核心内容时，由于一般条款的模糊性，需要通过价值判断和利益平衡来解释和阐明其内涵；对典型案例进行总结归纳以及将待决案件与类型案件进行对比联结也离不开价值判断和利益平衡。在商法一般条款类型化中，进行价值判断和利益平衡应遵守以下规则： 

　　第一，应依据商法中形成共识的理念和价值进行。法官就一般条款进行价值补充时，必须依据存在于社会上可以认识的一般伦理、价值、规范及公平正义观念，切忌依据个人主观感情进行判断。此种价值判断，不是适用解释者个人主观的法律感情，而是适用存在于社会上的、可以被探知认识的客观伦理秩序、价值、规范以及公平正义之原则。因此，在商法一般条款类型化中进行价值判断和利益平衡，要遵循商法营利性、商人自治、风险防范的理念，坚持商法效益优先、交易安全的价值和交易迅捷原则、维护交易安全原则、外观主义原则等基本原则。 

　　第二，应根据社会和经济发展的客观实际进行价值判断，或者说作出的价值判断要符合经济和社会发展的需要。一般条款本身具有开放性的特点，即随着社会经济和文化的发展，其内涵和外延亦不断变化，以便适应发展需要。因此，随着社会经济的发展，“不可拘泥于过时的陈旧观念和道德标准”，而应该用吸纳和扩充了现代经济和社会发展元素的价值观念去进行判断。例如，公司法抽逃出资的类型化与公司法的资本制度紧密相关，随着我国公司法资本制度的放宽，由实缴资本制改变为认缴资本制，那么抽逃出资认定也应采用新标准，抽逃出资的类型也会发生新变化。 

　　第三，应充分说理论证。“裁判者进行价值判断，不应当以直觉或简单的经验为基础，而应当以‘理由’为基础。”利益平衡是在各种利益发生冲突时进行考量和平衡，并对一些利益作出取舍，而这必须作出解释和进行说理论证。例如，商法由于追求效益优先、交易安全的价值，在商事主体与第三人之间的利益发生冲突以及商事主体个体利益与市场整体利益发生冲突时，应该优先保护第三人利益和市场整体利益，但是应详细说明理由。 

四、商法一般条款类型化的适当限制

　　一般条款的存在，使成文法具有包容性和适应性，能够满足不断变化的社会生活需要，从而具有重大的价值。但是，如果过度适用一般条款将有可能弱化法学思维，损害法典内在价值，滋生立法者的惰性，增加法官判案的随意性，混淆法与政治的界限。一般条款类型化方法存在的局限性，也要求对一般条款的类型化进行适当限制。 

　　（一）强制性法律规范和法律立法目的对一般条款类型化的限制 

　　在私法体系中，虽然任意性法律规范占据主导地位，但是强制性法律规范仍然大量存在。例如，合同成立与生效的要件、债的一般规则、格式条款的限制。在商事法中，诸如公司内部组织结构及议事规则、股权的权利和义务也多采取强制性法律规范。强制性法律规范规定的内容，不能由当事人通过自己的意思变更或排除，法官更是不能通过适用一般条款来规避强制性法律规范。 

　　在商法一般条款的类型化过程中会涉及目的解释。对一般条款和相关不确定概念含义的确定以及在类型建立过程中，均需探求法律文本和特定法律条文的立法目的或意旨，以确保法律规则的准确适用。商法一般条款类型化的结果不能与该商法一般条款的立法目的或意旨相悖，不能与该商事法律在制定时所追求的目标、价值或者希望达到的法律效果不一致。因此，立法目的对商法一般条款类型化有一定的限制。 

　　（二）类型化方法的局限性对一般条款类型化的限制 

　　作为一种方法论，类型化方法也具有一定的局限性：一是类型化的对象——商法一般条款具有抽象性、模糊性、开放性的特点，要准确明确其内涵和根本特征，并归类为若干类型进而归纳出一定的规则，在技术上具有一定难度。二是类型化方法具有迟延性、滞后性和不周延性的缺陷。类型化一般以已有的大量判例为基础，这就使得类型化相对于司法实践具有迟延性和滞后性。类型化所依据的判例很难足够丰富，同时类型化是一种一般规则化，在规则化的过程中，一些具有个别特征的事例在抽象过程中会被删减掉，这就导致类型化方法具有不周延性。三是类型化方法主观性较强。在商法一般条款的类型化过程中，法官在商法理念和价值的指引下，通过演绎、归纳、归类、推理论证的逻辑方法，要进行价值判断和利益平衡，因此，类型化中的主观性较大。四是类型化的结果有时不可靠。类型化技术的难度较大，同时类型化的主观性较大，对法官素质要求较高，类型化的准确性一般取决于法官对理论素养的掌握程度和对生活经验、审判经验的把握度。如果不以大量判例为基础进行类型化，得出的结果往往并不可靠。类型化方法的局限性是对一般条款的类型化进行适当限制的重要原因，法官不能滥用一般条款和类型化方法。 

　　（三）商法一般条款类型化边界的限制 

　　类型化思维并不等于过度精细化思维，过度的类型化会使类型在过度之中等同于个别化，则类型将不成为类型。类型化意味着某种程度的固定化，类型化的过度往往导致规范事物过细，一般条款变得僵化，从而难以适应复杂多变的现实情况，并且随着新问题的出现，一般条款因弹性不足而不能解决突发问题。过度类型化还会导致法官的思维僵化。因此，商法一般条款的类型化应有底线的限制，并非越细越好，适度的类型化能够将僵硬的条款置换成类型，使其更加具体化，方便法官进行适用。过度类型化可能使该一般条款丧失所具有的开放性和包容性优势，导致法律适用的僵化，损坏一般条款的社会功能，即“面对社会变迁法律得以柔软应对的功能”。因此，在对商法一般条款进行类型化时应防止类型化的过度化，以确保商法一般条款类型化思维的功能与价值恰当发挥与实现。 

结论

　　由于商法一般条款具有高度的概括性、抽象性、不确定性和模糊性的特点，因此，在司法适用中，一般条款的适用比较困难，必须对其进行具体化，而具体化的主要形式是类型化。但是如何进行类型化？传统的类型化理论为法学类型化理论提供了理论来源和借鉴，但是存在着方法论层面的操作性不强、司法适用的类型化阐述较少和具有片面性等缺陷。因此，在吸收传统类型化方法论理论的合理内核的基础上，构建商法一般条款的类型化方法论的理论与技术就非常必要。

　　本文提出我国商法一般条款类型化方法论的理论内容，认为包括四个要素、环节或层面，即类型化对象、类型化标准、类型化方法与技术和类型化结果，这些内容要素、环节或层面构成一个严密的逻辑体系。类型化方法论中最为关键的是类型化的具体方法与技术，即分析框架的构建。在商法一般条款类型化的方法与技术中，最重要的，也是最关键的环节是建立一般条款适用范围的典型案例（群），因此，本理论也可称为“典型案例类型化理论”。建立典型案例群的途径主要有：一是法官适用商法一般条款形成的首例判例；二是司法审判机关主导的典型案例制度；三是法律工作者在工作和研究中建立的典型案例。这些典型案例便是最好的一种典型类型。典型案例建立后，法律工作者除了用于研究或适用法律外，更重要的是从这些案例中归纳提炼出一些规则，然后通过相关途径来完善和充实我国商法的相关规定，即这些案例还需要被进一步抽象为法律规范，再来规范现实中的案件。这样就构成了抽象的一般条款和具体判例之间的张力和循环，达到往返于从特殊到一般和从一般到特殊之间的效果。实践中，最高人民法院往往对商法一般条款适用的典型案例归纳出一定的规则，然后通过司法解释对商法一般条款进行细化。 

　　由于商法的理念、价值和基本原则的特殊性，商法一般条款的类型化应结合商法的立法宗旨、基本理念、价值取向进行，在类型化过程中应注重外观主义、参照商事惯例和商事自治规则，强化效益优先的原则，强调对市场整体利益和第三人利益的保护。任何一种方法和制度的过度使用都具有一定的危险性。过度类型化将使一般条款丧失所具有的开放性和包容性的功能。总之，在成文法国家，一般条款保证法律的开放性和克服法律的滞后性，同时通过类型化的方法使其明确具体，这只是一个相对正确的做法。 

　　本文注释内容略

原文责任编辑：刘鹏