内容提要：西方自由放任主义的权利理论中，公民权利与政府行为之间常常表现为冲突关系。而从桑斯坦的“权利成本”理论来看，公民权利的保障依赖于公共财政支撑的政府机制。用“权利成本”理论来理解新冠肺炎疫情中的公民权利与政府防控措施的关系，具有启发意义。中国政府的抗疫事例揭示了公民权利所具有四幅面相：公民“自由”同样依赖政府行为；权利的实现依赖公共产品的有效供给；权利的实现程度与治理的效能相关；权利保障的序列是政府的政治选择结果。从社会成本来看，公民权利也离不开共同体的社会规范与价值选择。在后疫情时代人类健康共同体的构建中，中国的权利保障制度和实践具有重要的启发意义。

　　关键词：公共卫生 自由主义 生命权 积极权利 国家治理

　　作者简介：徐斌，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士。

　　2020年伊始，中国政府举全国之力防控新冠肺炎疫情。由于病毒具有较强的传播性与较高的致死率，中国政府采取了全国动员的战略，及时遏制住疫情的扩散，保障了中国公民的生命健康权。①随着全球疫情的爆发，习近平主席在G20峰会上提出建立全球公共卫生合作机制的倡议，“全面加强国际合作，凝聚起战胜疫情强大合力”，才能“携手赢得这场人类同重大传染性疾病的斗争”②。至此，中国抗疫从国内的联防联控阶段走向了全球公共卫生合作机制的新阶段。

　　但是，在疫情之初，一些西方舆论指责中国政府的防控措施侵犯了公民权利。究其实质，这些说法采取自由放任主义的权利理论(libertarian theory of rights)，主张公民权利与政府行为是冲突关系。在自由放任主义者看来，里根总统的名言“政府不是解决问题的方法，它就是问题”，是“最小政府”原则的最佳实践坐标。似乎，在全球抗疫的背景中，瑞典的不检测、不隔离、不收治、不公布的弱政府表现才符合自由与人权的标准。自由放任主义的权利理论抨击如下政府行为：家长式立法、为道德立法、再分配立法。③居家隔离、交通封锁、医学观察等保障生命健康权的政府措施被视为家长式立法，甚至在美国疫情严重暴发期间，也有不少公民拒绝隔离，上街维护自身的自由。由此，无论是面对西方舆论的错误指责，还是后疫情时代的全球公共卫生秩序，都需要我们对如下问题给予新的思考与辨析：如何理解公民权利与政府行为以及治理能力的关系，如何理解不同的权利理论与立场背后的价值分歧。

　　本文试图运用美国行政法学家凯斯·桑斯坦(Cass R.Sunstein)的“权利成本”理论，分析中国疫情防控中的公民生命健康权及其相关权利的保障与政府行为之间的关系。④桑斯坦主张所有权利的保障都依赖于公共财政支撑的警察、检察、法院、监狱等政府机制。该理论纠正了政府行为与公民权利的关系，认为公民权利的实现程度与政府机制及治理能力的强弱相关。⑤从中国与各国抗疫措施的比较来看，公民权利与政府行为之间存在四种密不可分的关系：消极权利依赖政府行为；权利的实现依赖财政支持的公共产品供给；权利的实现程度与国家治理的效能相关，权利保障的序列是政府的政治选择结果。

　　一、消极权利与政府行为

　　英国政治学家以赛亚·柏林(Isaiah Berlin)区分了消极权利与积极权利，这也是自由放任主义者的权利理论基础。消极权利指的是免受政府干预的权利，在政治哲学上来源于洛克等设想的“天赋人权”。消极权利包括言论自由、集会自由、迁徙自由、财产权等。这些消极自由只需要限制政府的干预行为即可实现。但是，在桑斯坦看来，消极权利也同积极权利一样，公民在行使权利时依赖政府行为，否则这些权利不过是纯粹的形式主义而已。⑥例如，财产权作为一项消极权利，它的界定、配置、解释与保护都依赖公共财政支持的政府机构的运作，房屋财产登记离不开国家机关的有效认证；迁徙自由本身就需要国家对基础设施的大量投资，缺乏交通警察的规制，迁徙将寸步难行；刑法中的正当程序、免予刑讯逼供的权利，依赖警察执法摄像头的全覆盖等高昂的成本支出；社交自由依赖国家建立的一系列社会机制，如信用、认证等，确保社交的安全。

　　在常规状态下，政府“隐藏”在迁徙自由、社交自由、集会自由等所谓的“消极权利”的行使背后，从而让人误解为这些权利的行使无需政府干预。但是，在一些破坏社交、迁徙、聚集的社会条件的特殊时刻，政府行为是这些权利得以保障的重要因素。例如，此次新冠肺炎的特点是通过“人传人”方式高效复制。病毒具有长期的潜伏性与隐蔽性。这种特征破坏了社交所需要的信任机制。当公民在进行私下社交或群体聚集时，政府的传统社会机制已经无法提供足够的信任。换言之，因为公民无法获得完整有效的信息以供其理性判断，社交自由根本无法顺利行使。正是在这样的特殊时刻，政府对社交的干预恰恰是为了完成社交自由的另一属性：不与不信任的人社交的自由。中国政府在发现了病毒的“人传人”特性后即限制社交距离，实施一定程度的自觉隔离政策。基于社交距离的原则考虑，各类大型集会、酒吧商场等高聚集场所纷纷关闭，最后甚至采取停工、停产、停学政策。社会为此付出了巨大的经济成本。正如世卫组织总干事谭塞德所言，中国政府与公民通过部分牺牲为世界争取到了“机会窗口”。⑦

　　如果说“迁徙自由”“社交自由”等消极权利的实现同样依赖政府的积极行为，那么在复工复产阶段如何迅速重建社会关系就有赖于政府的积极作为。以政企合作的健康码机制为例。健康码政策指的是以个人真实身份信息和实时健康数据等为基础，通过个人主动申报，后台通过手机号码的轨迹追踪以及支付宝、微信支付等大数据分析自动生成，用于新冠肺炎疫情防控期间出行、返岗、复工显示个人健康状况的二维码电子凭证。⑧为了实现全国范围的迁徙自由、社交自由等权利，国家市场监管总局标准委发布《个人健康信息码》系列国家标准。通过《个人健康信息码参考模型》《个人健康信息码数据格式》和《个人健康信息码应用接口》三项内容，打通个人健康证明属地管理限制，建立跨地区互认的技术机制。在国务院办公厅电子政务办的指导下，支付宝基于全国一体化政务服务平台，研发出全国统一的疫情防控健康码。

　　概言之，疫情防控所要求的“社交距离”以及复工复产所需要的社会信任关系重建揭示了公民“自由”背后的政府行为基础。如果缺乏相应的政府机制，公民的“自由”权利行使就将付出高昂的个人成本与社会成本。例如，2020年4月陆续发生在欧美国家的抗议居家隔离令的游行活动反而加重疫情的二次爆发风险。⑨

　　二、权利的社会属性与公共产品供给

　　权利的行使依赖政府行为，那么，权利保障的质量就与政府行为的成本相关，即政府的财政预算成本。私人成本的支出对权利的保障质量也有影响。⑩例如，法庭的抗辩权，高昂的律师代理费用必然给富裕阶层带来更好的权利保障。但是，这并不意味着权利如同商品，是个人与政府之间的私人交易，如美国一些地方实践的私人买单式消防安全。权利更像是政府提供的公共产品，它的成本及其收益由全社会共同负担。如公共教育的提供并不以等价学费的支付为条件，而所有人的教育必然带来全社会生产能力的增长。妇女权益的保障换来更多的社会劳动力，也增加了全社会的收益。正如法哲学家拉兹所言，权利的设定服务于集体的目标。(11)由此，权利作为一种抽象的公共产品，中央政府的供给能力至关重要。在一些在财税能力和公共行政能力还不完备的国家中，公共产品的供给常常由地方组织、地方议员甚至是乡村酋长来组织与协调，如赞比亚、乌干达、利比亚的乡村酋长在地方学校建设、学校设施改善和水源开拓方面发挥重要的供给作用。(12)

　　从权利的社会属性来看，生命健康权并非停留在理念、原则之中，而是需要国家通过一系列的政府机制来提供实际的公共产品。食物的供给、病毒的检测、生活物资的调配、医疗资源的供给、抗疫物资的保障都是生命健康权的物理基础，而这些物理供给都依赖政府的公共财政与资源调配能力。例如，对于生命保障至关重要的现代疫苗的普及就是国家公共卫生机制的首个公共产品。在中国公共卫生系统建立早期，全国性的免疫计划需要通过向受种者收费才得以维持。但是，对于疾控防疫而言，接种疫苗并非是私人的商品消费，只有大规模的群体接种才能在人群中形成免疫屏障。这些费用不仅包括疫苗器材等产品费用，还包括运输、存储、保藏、分发等管理费用，以及注射人员的服务费用等。(13)随着中央政府的财政汲取能力与调控能力的增强，从1989年《传染病防治法》实施开始，中国开始实行有计划的预防接种制度。疫苗的研发、生产与冷链网络系统、全社会覆盖以及接种监控体系都需要中央政府投入大量资源建立复杂运行机制。

　　在政治学上，公共产品的供给能力与国家财政汲取、国家统领能力密切相关。(14)财政支持是公共产品供给的资源保障。公共卫生体系建立之初就体现了公民生命健康权的社会属性。公共财政依赖全体纳税人，主要提供公共卫生与公共健康，包括预防疫苗的接种，健康促进等体现社会公平、人人都可以享受、无竞争性、无排他性的公共物品。传染病的消除靠的是公共财政支持的卫生防疫、社区预防、免疫制品、健康教育。(15)国家的公共财政能力是生命健康权的根基。中国的国家医疗保障局和财政部在2020年1月22日便联合发文，确保患者和疑似病例不因费用问题影响就医，个人负担部分由财政给予补助。按照统计，新冠肺炎重症患者人均治疗费用超15万元，确诊住院患者人均医疗费用已经达到2.15万元，中国政府均按规定予以报销。(16)与此对比，美国实施的患者自费治疗政策造成了许多的悲剧，一些新冠病人遗言竟是“谁来为治疗埋单？”(17)。

　　在此次疫情防控中，除了中央财政支出外，中央政府的统领能力同样是危机应对机制得以运行、公共产品得以及时供给的重要因素。在湖北出现医护人员、医疗设备和检测能力跟不上需求的危急时刻，中央政府提出“一省包一市”“对口支援”政策，即建立16个省支援武汉以外地市的一一对口支援关系，以“一省包一市”的方式，全力支持湖北省加强病人的救治工作，维护好人民群众的生命安全和身体健康。(18)正是基于中央政府强有力的资源协调能力，湖北人民才能够获得保障生命的医疗、食物等公共产品。一方有难、八方支援是中国政府调配资源，提供“危机应对”这一公共产品的重要传统。新中国成立以来，政府调配能力在国家重大事项和公共危机中发挥了重要作用，如“三线建设”、三峡水利枢纽、西气东输、南水北调等重大工程。在公共危机应对中，如1998年抗洪、2003年抗击非典疫情、2008年汶川地震救灾，调控的速度与广度是危机得以解决的关键。

　　抗疫物资的调配考验中央政府对地方的统领能力。在2020年2月初，云南大理市扣押重庆、浙江等外省市途径大理市的防疫口罩，引起社会舆论。一些地方出现的防疫“竞赛”的现象(19)，将隔离措施上升为断路、封路的地方保护主义。(20)全国人大常委会法工委发言人臧铁伟当即批评到，公路是一个国家的“血管”，关系国计民生、千家万户。疫情期间食品物资的供给是生命权得以实现的基础。各地应当避免“一刀切”的防控措施妨害道路交通，阻碍农产品以及患者所需的食品药品和医用物资及时运输供应保障。2020年2月3日，中央提出“全国一盘棋”的战略部署，全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控工作提供有力法治保障，对于不服从指挥和调度，本位主义严重的主要领导人进行问责。随后，云南市委依据《中国共产党问责条例》《中国共产党纪律处分条例》做出了问责处理，落实中央的抗疫部署，遏制了地方主义的出现。(21)而在美国疫情暴发期，口罩、呼吸机等医疗物资短缺，难以满足疫情严重区域的需求，不仅各州之间互相抢夺防疫物资，甚至联邦政府与州之间也出现冲突，多个州的州长抱怨采购的医疗物资被联邦政府“截走”。(22)东西海岸的一些州政府不满联邦政府的低效，开始互相结成新的联盟防控疫情和有序复工，不顾联邦复工委员会的指令。(23)“一盘散沙”的政府治理能力无法有效提供生命安全所需的公共产品，使得人权流于形式。概言之，公民权利依赖政府行为行使，而政府行为的有效性依托一整套的公共产品供给机制的运作。在考虑财政预算成本的同时，国家的财政汲取能力与中央政府的统领能力也决定了供给机制的效率，从而决定权利的保障质量。