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试论法理作为法理学的元范畴 ———种法理学学科的维度
2021年02月28日 10:21 来源:《北方法学》2020年第3期 作者:钱继磊 字号
2021年02月28日 10:21
来源:《北方法学》2020年第3期 作者:钱继磊

内容摘要:

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  内容提要:法理不仅应是法理学的中心主题和法学共同关注的对象,而且还可在法理学中居于元范畴的地位,并发挥相应作用。从法理学学科意义上,法理作为法理学元范畴具有本体论和方法论上的理据。作为法理学的范畴,法理不仅可以使其在知识论上更具综合性,也对法理学的其他范畴更具涵括力,而且在思维范式意义上,其作为法理学的元范畴具有不可比拟的合理性和正当性。另外,从学科外部视角看,法理作为法理学的元范畴也可以更好地发挥其对部门法学的引领和与其他学科沟通交流的作用。不过,作为法理学的元范畴,法理自身也有其限度。一方面,对法理学的其他范畴理论而言,法理作为元范畴主要体现在对方法论及思维方式具有指引和引领意义;另一方面,相较于部门法学,作为法理学元范畴的法理并不具有直接而具体的实践性,而是一种间接意义上的实践性指导。

  关 键 词:法理学;法理;元范畴

  作者简介:钱继磊,齐鲁工业大学政法学院副教授,法学博士。 

  基金项目:本文系山东省社会科学规划优势学科项目“新时代中国法理学范畴及其体系研究”(19BYSJ04)的成果。

  一、问题的提出

  过去几十年来,我国近现代意义上的法学不论是学科体系、法学教育还是法律体系和法律实践都取得了巨大成就。然而这与法学所应发挥的作用、与国家社会的需要和人们对法的期求还有很大距离,其中法理论与部门法间如何更好协调与互动,两者如何共同构建起具有中国特色又具有世界水准、受到普遍认可和尊重的法学学科理论体系和话语体系就是一个亟待解决的问题。学界不论是对中国法理学还是否存在或死亡之质疑,①还是对法理学作为部门法学的指导性学科所面临的困难,②或是对于法理论“缺乏实践效果”(无用论)和“与部门法知识重合”(冗余论)的双重怀疑③以及“社科法学”与“法教义学”之争等,④可以说都是这一问题的体现。简言之,对于中国法理学而言,其依然面临着“内忧外患”,⑤面临着来自部门法学界和法律实务界的质疑,即“法理论有什么用”,⑥同时还面临着如何构建起“可以称为‘中国的’法理学”的学术担当。⑦

  对于来自法理学之外的质疑,尽管中国法理学者从不同角度进行了有针对性的回应与有力批驳,⑧但不论是针对上述质疑还是法理学自身,仅仅回应和批驳是不够的,更需要自我的转型升级,进行更高水平的体系化、理论化。或许正是在这个意义上,张文显教授深刻意识到这一点,提出并系统阐释了“法理”应为“法理学的中心主题和法学的共同关注”。⑨此后,他又指出在新历史起点上,应以法学范畴与法理研究的对接为抓手,开启新时代中国法学科学化、现代化的新征程。⑩近年来,关于法理作为法理学及法学共同关注的对象与论题已成为法理学及法学界研究和讨论的热点之一。目前围绕法理的相关研究业已取得丰硕成果,既有对法理本体论上的探讨与阐释,(11)也有从认识论上如何发现或提炼的思考,(12)又有从历史维度对中国法理及法理学的变迁进行的梳理或阐释,(13)亦有从外部视角就政治等领域对法理的抽象与梳理,(14)另有对法理在指导性案例中的实践运用及其效果(15)以及部门法中的法理等。(16)既有研究对于深入讨论法理及其在法理学及法学中的地位和作用提供了坚实的基础,无疑具有积极意义,然而对于作为体系化、科学化学科的法理学和法学而言,需要进一步思考的是,法理是作为法理学的唯一中心主题还是中心主题之一?法理作为法学共同关注的对象之地位如何?进言之,法理是否仅为法理学的中心主题?法理是否仅仅为法学的共同关注?换言之,法理能否成为法学至少是法理学的范畴?如果可能,则其在范畴体系中处于何种地位?其作为法理学乃至法学的范畴是在何种意义上而言以及其限度如何?由此,本文在既有研究的基础上,对法理作为法理学元范畴的可能性、正当性、意义及限度尝试做进一步的思考、讨论和阐释。

  二、法理应为法理学元范畴之可能

  如果要提出法理应为法理学之范畴这一观点,则应分析和解决法理、法理学及范畴这几个概念间的逻辑勾连问题。何谓法理学,学界并非已形成共识,对于法理学、法教义学、法哲学、法理论等概念间的关系在欧陆法系与英美法系间、不同流派间以及国内不同学者间也都存在不同理解。“大道至简”,最简单的表述往往也最具涵括力。最宽泛地讲,法理学即关于“法之理的学问”。(17)这种回答可将法理学与法理自然而然地勾连起来,使后者成为前者的中心主题乃至范畴成为逻辑上的必然。然而这也引申出这样一个前提性问题需要解决,即“法本身究竟有没有理”?(18)可见,能否阐明法理学本身是否有理、其理如何等问题,不仅应是法理学关注的中心主题和研究的基本对象,还关涉法理学的学理根基,乃至决定着法理学作为学科的独立性和能否对法学起到理论引领的核心命题。这正如“打铁还须自身硬”,法理学首先需要讲好自己的理,更好地实现自身理论上的逻辑自洽和体系化,才能够回应和解决现实对法理的理论需求,进一步发挥在法学学科中的引领作用。

  由上,法理为法理学的中心主题应具有学理必然性,且前者应成为法理学需要思考和讨论的第一个基础性命题,因为缺乏对法理进行阐释的法理学不仅逻辑失洽和学理断裂,而且将失去其表达力、说服力和引领力。这似乎表明法理在法理学中的地位应当超越中心主题层次,即便是唯一的中心主题,然而这也最多仅为法理作为法理学的范畴提供了一种可能。至于法理如何为法理学的范畴,则需要对范畴本身以及其与法理间的逻辑勾连关系进行阐释。

  范畴(category)本来是一个哲学意义上的概念。作为人类认识成果的智慧结晶和思维形式,一般认为,它与概念(concept)并无实质区别。但需要强调的是,与概念相比,范畴“是内容更为抽象、概括性也更大的概念”,(19)是对客观事物的不同方面进行分析归类而得出的最为基本的概念。“哲学范畴作为外延最广、概括性最强的范畴,反映的是自然、社会和人的思维的最普遍的特性、层面和关系”。(20)它所反映的是事物的本质属性和普遍联系性,在哲学中常用于对所有存在的最广义的分类,如爱奥尼亚哲学以物质基本元素为范畴,柏拉图区分了五种范畴,康德则把范畴作为先天的理性。在我国,范畴源于《尚书》中的“洪范九畴”,(21)其中第一畴即我们所熟知的“五行”。不过,上述观点主要是从本体论视角来理解范畴的。若从西方哲学范畴史看,人们对范畴的认识经历了从以“本体”为核心的哲学范畴到哲学范畴的“认识论转向”,又发生了“语言学转向”及“价值论转向”。需要指出的是,上述的哲学范畴转向并非是后者对前者的否定与替代,而是使得传统的本体论、认识论及其范畴的研究具有了一种新的研究视角和方法。(22)可见,在哲学那里,范畴不仅具有本体论意义,而且还具有认识论和方法论意义。

  如果说“哲学范畴是指哲学及其各门相关学科共同使用的最普遍、最基本的概念”,(23)那么法理学范畴就应当是指法学尤其法理学中最普遍、最基本的概念。较早将范畴及范畴体系引入法学并进行系统研究的当属张文显教授。在《法哲学范畴研究》(24)一书中,他从范畴与概念、范畴与认识、范畴与实践、范畴与理论以及范畴的特性、范畴与范畴体系的关系方面进行了系统详尽的分析和阐释,并对范畴及范畴体系的发展和建构进行了梳理和阐释。(25)可以说,该书开创性地指出了“法学范畴体系是一系列个别范畴的有机集合”的观点,并对马克思主义法学范畴体系进行了不同层面的类分。(26)尤其是,他对范畴的类分以及对法学范畴体系内部各层次范畴间的定位及功用进行了精辟阐释,对法学理论体系的深入研究具有积极的引领作用,产生了持久的影响。尽管对其范畴体系中各范畴的具体内容有不同观点,但这种逻辑严密的法学范畴及范畴体系的研究方法却值得学习和借鉴。也正是在其理念和思维的引领下,过去一些年来学界对法学范畴的研究成果颇丰,这不仅包括法理学界而且还包括各部门法学界。(27)

  从某种意义上讲,张文显教授提出“法理是法理学的中心主题和法学的共同关注”这一重要论题,是其对法哲学范畴的延续和升华,是其思想体系在新时代法理学的具体体现。然而,需要思考的是,为何他仅仅将法理作为法理学的中心主题和研究对象,而并非提出其作为法理学的范畴呢?对此问题,他并未给予交代和阐释。然而,在笔者看来,之所以如此,可以从其法哲学的范畴体系观中得到启发。他认为,法哲学的范畴体系是由一般范畴、基本范畴、中心范畴和基石范畴构成的逻辑统一体。具体而言,普通范畴是对法律现象的某个具体侧面、某种具体联系、某一具体过程的比较简单的抽象,属于初级范畴,因而在部门法学中大量存在;基本范畴是以法律现象的总体为背景,对法律现象的基本环节、基本过程或初级本质的抽象,属于法学理论的基本概念;中心范畴是对法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象,在法学范畴体系中属于核心范畴;基石范畴则是中心范畴的主导范畴,它构成了整个法学范畴体系的逻辑起点和基石,并进而构成了法学理论体系的基石。(28)可见,基石范畴是整个法学范畴体系的“基石、压舱石和定盘星,是最具核心和概括性的范畴,是整个范畴体系的逻辑起点”。(29)在其法哲学范畴体系中,权利居于至上的关键地位,它不仅与义务一起构成法哲学的中心范畴,还是法哲学的基石范畴,此外其作为更高层次的概念,构成了法哲学研究范式转换的核心范畴,即从阶级斗争范式到权利本位范式。即便是在法哲学的基本范畴体系中——包括法、法律行为、法律关系、法律责任、法治、法律价值、法律文化、法律发展,也未提及法理。(30)接下来需要思考的是,如果将法理作为法理学的范畴,那么它在上述的范畴体系中居于什么层次和地位,与权利、义务、法等范畴间是何关系?

  要思考这个问题,还是离不开对法理自身的理解。对于何谓法理,如前所述,既有研究已作了较为全面的本体论阐释,从最宽泛意义上讲,法理涵摄了“法之道理,法之‘是’理”“法之原理,法的学理、学说”“法之条理”“法之公理”“法之原则”“法之美德”“法之价值”“法之理据”“法之条件”“法之理论”,(31)乃至法的伦理、情理、器理、术理等,具有法认识论上的规律性、终极性及普遍性,法价值论上的目的性、合理性和正当性,是最具综合性和普适内涵的概念。(32)此外,也有学者从更宏观的角度,提出了“作为范式的法理”观,不过只是作为分析问题的框架,并未对这一命题自身进行阐释。(33)从上述对法理特性的阐释可知,如果法理可以进入到范畴体系,那它也肯定不是普通范畴,甚至连作为中心范畴也不太合适。更为可能的是,在法理学范畴体系里,法理处于与权利和权利本位的基石范畴及范式更为相似的地位。

  这样,法理学就可能会出现两个基石范畴乃至两个范式。如果从基石范畴的本意看,不适宜同时存在两个同样起决定作用的概念,因为两个基石范畴间不可能总是铁板一块,自然免不了会有高下之分。那么是否有必要将法理替代权利作为法理学的基石范畴,将权利本位范式置换为法理本位范式呢?如果从两者的终极性、普遍性、综合性及抽象性之程度看,法理更胜一筹。这是因为不论是权利、义务还是权利本位,在法理学里都可以对其法理进行讨论、论辩和阐释,即我们可以说研究关于权利的法理、关于义务的法理以及关于权利本位的法理。反之则不然,即我们无法研究关于法理的权利、关于法理的义务和关于法理的权利本位。然而,权利也有其优势所在。具体言之,权利最能体现近现代法和法学的鲜明特色,即以对权利的尊重和保障为目的,而且权利与义务作为双向调整机制使得法与其他社会规范相区分,如宗教规范、习俗规范等。若从此角度理解,法理仅仅被视为法理学的中心主题和研究对象,权利依然作为法理学的基石范畴,或许是经过深思熟虑的结果,这也是可以理解的。

  有学者曾就权利作为基石范畴在当今时代的适妥性进行过反思,并试图提出一种以正义为基石范畴的法理学范畴体系,其中也论及了法理不适宜作为基石范畴的理据。(34)对于这一问题在此暂且不论。不过,不论是权利作为基石范畴还是正义作为基石范畴或者其他概念作为基石范畴,其实质都是建立在知识层面上的建构主义思维模式。而作为法学中最具理论性、涵括性和抽象性的法理学或法哲学,其实质不应仅仅是知识和理论的建构,而应是更体现反思性的论辩思维。即便是近几年备受国内学者关注的法教义学,其必要特征也在于知识和方法的统一,即“作为知识的法教义学乃是围绕一国现行实在法构造的‘概念—命题’体系,而作为方法的法教义学是一种受一般权威拘束的思维形式(‘教义法学’)”,它也逐步打破法教义学公理体系,开始接受其他学科或思维方式的影响,并具有了反思与批判的功能,走向了开放与包容的新法教义学。(35)

  由此,即使是在学科理论知识建构层面,权利依然可以作为法理学的基石范畴,那么从法理学学科的高度反思思维性看,法理被视为法理学的范畴,或者更确切地讲,作为法理学方法论意义上的元范畴并非完全没有可能。

  三、法理作为法理学元范畴之初步证立

  上述认识至多只是为法理作为法理学范畴提供一种理论可能,然而若要这一命题更具正当性以及法理作为法理学哪个层面的范畴等问题,则需要对其做进一步的学理证立与阐释。若要提出法理为法理学之元范畴这一命题,则还需对构成这一命题的关键词——法理、法理学、元范畴——及其相互关系进行更为详尽的阐释。

  如果仅就本体论意义上,如前所述,既有研究已经对法理本身进行了较为全面的讨论。从其最一般意义上讲,法理即法之理。也正是这种最一般意义上的概括才具有最强的包容性与涵涉性。具体言之,此处的法理之法,既包括自然法、哲理法或伦理法意义上的应然之法,也包括实证法意义上的制定法、规范法等,还包括社会法意义上强调社会秩序、社会利益或社会效果的社会法、民间法等;此处的法理之理,既包括最具抽象和一般的哲理或道理,也包括强调客观、中立之实证精神的科学之原理,还包括强调价值伦理的情理,等等。若从方法论角度,法理则是一种研究思维方式。它是与法律思维及法治思维相区别的一种思维方式,是一种“建立在尊重法律规范、法治秩序之上的综合决断方式”,其根本特点与其说是“强调思维决策过程的法治之理”,毋宁是“对所有法律假定和拟制使用批判思维、体系思维和反省思维”。(36)

  法理学则是法理学科的简称,是“关于法之理的学问”。(37)然而,若进一步梳理,学界对于法理学的理解存在诸多分歧。这也是导致法理学与部门法学关系在法学界一直“悬而未决”的重要因素之一。囿于论旨及篇幅所限,本文并不打算对法理学本身进行详尽论述和阐释。一般认为,法理学是法学的一般理论,是法学的基础理论,是法学的方法论和法学意识形态。(38)可以看出,从学科意义上,这种理解是将法理学置于其在整个法学中的地位和作用以及其与其他法学学科的关系而言的。然而,若从相对独立于其他法学学科的法理学学科自身而言,法理学自身的知识理论体系和方法论问题依然值得思考和讨论。也就是说,法理学自身应当不仅仅是一套知识理论体系,还是一种研究和思维方法。换言之,从法理学学科角度,法理学不仅是关于法理、探究法理的知识理论体系,也是关于法理思维和法理研究方法的学问。

  也正是从法理学学科意义上,法理才可能具有学科范畴上的意义和功能。首先,作为学科的法理学自身是一个知识体系完备的理论大厦,而组成这一理论大厦的最基本的材料则是其范畴,并由不同层次的范畴构成其范畴体系。在法理学诸范畴及其所构成的范畴体系中,能够统摄所有范畴的只能是法理。比如,本体论意义上的范畴主要有法、法律、法律规范、法律原则、权利、义务、法律行为、法律部门、法律体系、法律关系、法律责任、法的渊源、法的效力等。从法理学学科角度,我们可以也只能通过法理将其统摄起来,即法理学旨在讨论、反思、探究和阐释这些本体论范畴的法理,如关于法律的法理、法律原则的法理、法律行为的法理等。又比如,价值论意义的范畴主要有正义、秩序、自由、效率、和谐等。法理学同样旨在讨论、反思、探究和阐释这些范畴背后的法理,即关于正义的法理、秩序的法理、自由的法理、效率的法理、和谐的法理等。其他类型的范畴,如运行论范畴、进化论范畴、主体论范畴等,同样也是如此。

  其次,作为学科的法理学自身还应当是一个相较于其他法学学科而言具有鲜明的思维方式和研究方式的学科。从这一点上看,法理学的本质与其是知识理论体系的建构,毋宁是以反思与批判为特性和根本方式的理论进化。也正是其这个特性方式,使得法理学在开放包容、交流互鉴中不断取得新的进步,永葆自身理论的生命力。而法理学学科意义上的法理则是其这一特质的最集中的体现。对于法理关于思维方式和研究方式在法理学范畴中的这种地位和功能依然可以通过实例来进一步说明。以本体论范畴中的权利这一范畴为例,对其理解和探究的不断深入,所依凭的是通过法理式反思和论辩来实现的。具体言之,需要从某种维度对既有关于权利的研究进行梳理和归纳,通过对既有研究的反思与批判,寻求推进权利理论的可能及路径,然后才能有逻辑地推进权利研究的深度,出现并形成了关于新兴权利理论,(39)使整个权利理论体系更具有解释力和包容力。再以价值论范畴中的正义这一范畴为例。我们知道正义是法学尤其法理学中非常重要的范畴,但人们对其理解的分歧却一直存在,有学者形容其有着“普洛透斯似的脸”,(40)形象地揭示了学界对其理解的多元与分歧之局面。尽管如此,约翰·罗尔斯在对功利主义正义观进行质疑反思批判的基础上构建起以“正义二原则”(41)为构架的正义理论体系,将人们对正义的研究推向了一个新高度。

  由上,从法理学学科角度,法理作为法理学的范畴体系中的重要组成部分是可行且必要的。从法理在本体论和方法论中的地位和作用看,其在法理学的整个范畴体系中具有根本性。具体言之,在本体论意义上,法理作为元范畴比作为基石范畴的权利等更具涵摄力和根本性;在方法论意义上,作为元范畴之法理的反思性、体系性特征比作为基石范畴的权利更能体现法理学学科所具有的思维特性和研究方式。

  由此可见,相较于作为基石范畴的权利等,将法理称为法理学的元范畴具有学理上证立性。作为元范畴的法理与作为基石范畴的权利等之间是一种位阶性包含关系,即类似于汉斯·凯尔森“等级规范秩序”中的“基础规范”,法理作为法理学的元范畴在其整个范畴体系起到“基础规范”的作用。不过需要指出的是,在渊源上,它与凯尔森的“基础规范”又存在本质不同。凯尔森的“基础规范”是一种纯粹预定的产物,而法理作为元范畴则是法理学自身特性的自然结果。(42)此外,在方法论上,法理对法理学其他范畴在思维和研究方式方面所具有的统摄力、包容力也是“基础规范”不能比拟的。

  四、法理作为法理学元范畴之意义

  即便法理作为法理学的元范畴具有学理上的正当性,但要对其进行更充分的证释,还应当阐明法理作为法理学范畴的价值及意义。在笔者看来,法理作为法理学的元范畴至少具有如下意义:

  其一,法理作为法理学范畴,使其在知识论上对法理学其他范畴更具综合性和涵括力。虽然上文主要是从方法论角度对作为法理学范畴的法理进行阐述,然而方法论的法理与知识论的法理两者之间又不能完全孤立开来。在某种意义上讲,知识理论体系既是一种逻辑严密而自洽的相对封闭的体系,同时又是开启对来自实践或者建立在前者之上的理论问题探索中形成的智慧之钥匙。在某种意义上,源于欧陆法系尤其是德国的论题学以及我国学者所强调的面向实践的法学和法理学可以看作是对这一点的强调。(43)然而,在试图探讨和解决论题时,无论如何都不可能离开对某种思维维度的选择。也就是说,即便是传统法教义学及其所依凭的法律实证主义维度,其看似追求客观中立或者事实描述的立场,实则依然是一种无立场的立场。由此,当我们谈到知识论或方法论时,类似于谈论一个硬币的两面,只是所强调和突出的维度不同而已。

  从知识理论体系看,法理应是法理学的逻辑起点,贯穿于其整个知识体系和理论体系之中。然而,从既有研究看,我国法学界往往对究竟是法学层面的范畴还是法理学的范畴并未进行详尽区分。如前所述,《法哲学范畴研究》中讨论的基本范畴、中心范畴和基石范畴,往往也是部门法学界讨论的概念范畴,这样就难以凸现出法理学相较于部门法学所具有的优势和特色来。由此,在笔者看来,法理学之于部门法学的优势与特色,除了所关注的具体内容并非完全相同外,更主要的是其所具有的强烈的说理性,即讲好、讲透法之理成为法理学最为显著的特征和优势。也正是基于此,有学者将部门法学的知识主体归结为法教义学,而认为更突出反思性和说理性的法哲学(即本文所称的法理学)则是关于法的一般哲学理论。(44)

  如果将法理作为法理学本体论意义上的范畴,则可以将法理学中的基本范畴体系、中心范畴体系以及基石范畴在内在理路上一以贯之地链接起来。换言之,在对法理学范畴体系进行建构之前,应当首先有一个范畴作为其逻辑起点和结构大厦之基础,这个范畴概念就是法理,尤其作为构建法理学整个范畴体系的垫脚石,类似于计算机软件的源代码,勾连起法理学与其他范畴的最原始的媒介关系。这样,从法理在整个法理学范畴体系中的地位和作用来看,我们不妨称其为法理学的元范畴。(45)在汉语世界里,“元”不仅有“首”“始”“大”“深”之义,还具有道家意义上的“玄”之义,蕴含着老子的那种“大道至简”的天道。(46)这与法理在法理学中所具有的至高统合性、涵括性和抽象性高度一致性。这样就从元范畴到基础范畴,再到中心范畴和基石范畴可形成逻辑更为严密、更具法理学属性和优势特色的范畴体系。

  其二,法理在思维范式意义上作为法理学的元范畴具有不可比拟的合理性和正当性。从既有研究看,我国学界过去多关注的是法律思维,只是在近几年才又从法理思维开始更多地转型升级到法治思维。(47)从既有研究看,对法律思维的研究要么是基于传统阶级斗争范式下的工具性视角,要么是实在法视角下的法治思维,或者是法教义学下的法之内的思维。虽然法治思维的提出,在某种意义上能够弥补法律思维的不足,使法治得到了拓展与深化,(48)但不论是法律思维还是法治思维,要么多关注的是法的适用层面,要么则是国家治理层面(有学者称为政治治理层面),(49)都缺乏从学科自身理论体系角度的思考。由此,正是基于对法学尤其是法理学学科自身理论体系之独立性和自洽性的思考,张文显教授首次在法律思维和法治思维的基础上提出了法理思维。他认为,相较而言,法理思维是法律思维和法治思维之上的高级思维,属于真理性、价值性、普适性思想。(50)后来他又将法理思维的特征概括为:反思性、规范性、实践性和整合性。(51)

  就目前而言,对于法理思维进行专门讨论和系统阐释的当属邱本教授。他在张文显教授提出的法理思维概念基础上,通过将法理思维与法律思维及法治思维相比较,认为法理思维具有普遍性、理论性、价值性、理想性、求真性、辩证性以及综合性特征,其核心则是唯法理而思维,以法理指导思维,思维方式法理化。(52)最近陈金钊教授又从与法律思维和法治思维相比较的角度对法理思维及其与前两者的逻辑关联进行了详细阐释,概括出法理思维的批判性、体系性和反省性特征。(53)对于两位学者关于法理思维之具体特征内容的概括是否值得商榷暂且不论,但他们都不约而同地认识到在方法论思维维度,法理所具有的不可替代的作用和意义。

  可见,即便是从既有研究看,在方法论的思维维度,法理所具有的作用和地位完全可以上升到元范畴。然而,既有研究依然没有摆脱从法律思维、法治思维比较来关注和阐释法理思维。即便是在最具代表性的上述两位学者那里也是如此。邱本教授看到了既有研究将法律思维视为依据法律规则思维而导致的这种法律规则有限性与其所要调整的领域之无限性间的矛盾,并指出法理思维可以超越法律思维、法治思维,是后两者的升华,并对其指导。(54)然而,与他之前研究类似,这实质上同样没有将法理思维置于法学尤其是法理学自身的学科理论体系之中来进行思考阐述。这导致法理思维在法学尤是法理学学科理论体系中的地位与作用没有被很好地揭示出来。其实,在邱本其他论点中,如法理思维作为一种理论思维、一种价值思维、一种理想思维、一种求真思维等,同样缺乏从法学尤其是法理学学科理论体系这样角度的阐述。因为,他所指出的这些思维特性究竟是法理独有的还是法所普遍具有的,依然值得更深入思考,即便对此各特性间是否存在冲突与张力及其间协调的问题暂且不论。陈金钊教授关注到了法理思维自身最根本的特性,即批判性、体系性和反思性,不过也主要是与法律思维、法治思维相比较的框架下展开的,他认为“法理思维的目标是实现法治”。(55)如果从法政治学角度,这无可厚非;然而,若从法理学自身学科角度,实现法治是否为法理思维的目标,是否为其唯一的目标或最根本目标同样是值得商榷的。

  我们知道,与其他社会规范相比,法律作为一种社会规范自身就具有规范性、抽象性、普适性等特点,秉持“理不辩不明”的说理与论辩理念,寻求正当程序下的共识性正义。可见,前述对法理思维的诸多特征,相较于其他社会规范,很多是法作为规范自身所具有的。由此,在笔者看来,即便法理思维的确具有对法律思维、法治思维相较的优势,对后两者具有指导作用,但法理思维在更基础和根本的意义上则是其在法理学乃至法学学科理论体系中所具有的核心性、根本性、灵魂性的地位和作用。因为只有法理思维在法理学学科自身具有这样的地位和作用,才可能使法理思维的灵魂和红线贯穿于法理学学科理论体系始终,使法理学始终散发浓烈独特的法理味道,才能进而有底气、有能力对法律思维和法治思维起到更好的指导和引领。由此,笔者认为,在学科理论体系上,与其他部门法学相较,法理思维的突出特性应当最具普遍性、抽象性、理论性、逻辑性和综合性,而其他特性如价值思维与求真思维间、理想(应然)思维与现实(实然)思维间并非自然而然地有机统一、和谐共生,而是存在着内在张力。正是因为如此,法理学在西方学说史上才会有自然法学与实证法学的漫长论争,(56)在国内近年来才会有社科法学与法教义学之辩。(57)

  综上,法理作为一种思维范式不仅是法律思维和法治思维的基础和升华,更是法理学自身学科理论体系的灵魂,是支撑起法理学学科理论体系的精气神,并在此基础上对其他部门法学和法律实践发挥积极的指导和引领作用。如果之前的法理学并没有太重视法理思维及其在法理学中的地位和作用,那么法理思维作为一种法理学学科凸现的思维范式更具有根本的意义。(58)以法理思维为特征的法理学,其本质与其说是在于研究对象,毋宁说是其以“反思”为基础的思维方式,正是在此基础上,“法理学有着自己独特的研究路径与方法,构成了当下中国法理学研究的自身规律和内在逻辑”。(59)法理思维突出的和基本的特征即反思性,这一点在张文显、陈金钊等教授那里也得到了很好地论证,他们在对法理思维的基本特征进行概括总结时即认为其第一个特征即是反思性。(60)可以说,法理学本身所强调的就是“对法的理性的再反思”,(61)法理思维所具有的反思性(62)才是法理学相较于其他部门法学最为根本的区别性特征。我们知道,哲学是一门反思的学问,其反思是指思想以自身为对象反过来而思之。(63)而法理学则是与其最为密切的学科,旨在将别人不视为问题的问题进行问题化反过来而思之。简言之,由此,法理在思维范式意义上作为法理学的元范畴具有无可比拟的优势,不仅合理而且正当。

  其三,从学科外部视角看,法理作为法理学的元范畴可以更好地发挥其对部门法学的引领和与其他学科的沟通交流作用。(64)一方面,这不仅体现在法学学科内部,如何能够更好地发挥其对部门法学的引领作用,另一方面这体现在法学之外,如何发挥法理学作为法学学科中最具理论性、抽象性和反思性的部分,与法学以外的其他学科间在理论思想、方法论思维等方面相互沟通和借鉴的独特作用。

  我们说,一个学科的理论体系和研究对象,也是由其“中心”与“外围”“核心”与“边缘”(65)构成的完整系统的学科体系和理论体系。对于部门法学而言,其各自的中心或核心或许有所不同,但整体来看,“部门法教学的主体内容都是法教义学”,(66)其所持的思维方式基本也是教义法学。这种思维主要是受到了部门法学所研究的对象的影响,即围绕其实在法之解释来展开研究。此外,它还与部门法学所具有且强调的直接适用性不无关系。尽管受到评价法学的影响,新法教义学已趋向开放包容,也具有了反思与批判的功能,且日益超越传统法教义学封闭体系的观念,(67)但不可否认的是,开放包容特性及其反思与批判功能绝对不可能成为法教义学的最核心特性和最根本功能,否则法教义学就会因失去其“教义”思维特性走向虚无或被消解。以法教义学为核心内容和思维方式的部门法学也是如此。而法理学则不同,虽然从广义上讲,法教义学可被视为法理学的一个组成部分。但法理学不能仅限于法教义学,如前所述,其最显著的优势性特征就是强烈反思性,可以说反思性正是其不竭的生命力之所在。

  然而由此带来的问题是,法理学是否以及如何能够发挥对部门法学的指导和引领呢?在笔者看来,能够将法理学与部门法学连接起来的纽带就是部门法理学。可以说,部门法理学是法理学的延伸,又是法理学在部门法学的体现和实践。因其自身的法理学属性,部门法理学的反思性研究体现在其法理学的理论框架和法理学的研究范式和方法的运用上,旨在消解法理学与部门法学间的障碍,消除法理学与部门法学间互相脱节现象,推动法理学与部门法学间的密切结合。(68)简言之,就是运用以反思为特征的法理思维在法理学与部门法学间搭建一个桥梁,促进两者间的协调与互动,在提升法理学自身理论性、统摄性、引领性的同时,也促进部门法学自身基本理论的不断深化、完善和提升。这是因为,部门法学学科自身理论体系化的不断提升和完善不可能完全依赖于法教义学,而是离不开反思性的法理思维和以后者为特征的法理学在基本理论和方法方面的支持。正是基于此,有学者意识到部门法学的教义化的限度问题。(69)

  如果从法学与其他学科的关系角度,作为以反思性为突出特征的法理思维还可以与其他学科具有共同性,从而构架起学科间交流互通的通道。对于一门学科,有的偏重于对事实的描述,有的偏重于对理论的逻辑推理和建构,还有的偏重于对既有理论的验证,有的则或许偏重对人想象力或美好体悟的挖掘与表达,看似有很大不同。然而,只要深入思考,任何学科理论的体系化进步、提升和完善,都离不开理性的思考和方法论思维的运用,而理性思考的最重要途径与其说是建构,毋宁说是反思。在某种意义上,知识增量的不断实现、学科理论的不断进步乃至人类文明的不断推进,主要是乃至都是人类建立在问题意识之上而“不断试错”(70)和理性反思的结果。从社会学、政治学、伦理学、历史学等人文社会学科,到物理学、化学、天文学乃至数学等自然科学,其学科理论体系的不断发展无不建立在对其所关注问题的理性反思之上。

  这样建立在以反思性为特征的法理思维之上的法理学就具有了与其他学科进行沟通的可能和必要。法学通过法理学与其他学科建立学术理论意义上的对话、沟通,既可以保持住法学作为学科的个殊性门槛,又使法学包容开放,不断汲取其他学科有益养分实现自我的不断进步,同时还可以对其他学科产生积极有益的影响。同时,通过法理学作为法学的学科边界守护者,可以使进入到法学的其他学科的有益成分通过法理学再进入到其他部门法学,并对之产生影响、促进和引领。

  五、法理作为法理学元范畴之限度

  即便已认可上述阐释,即法理作为法理学的元范畴具有正当性、合理性和必要性,但有一点仍需要认真严肃面对,即法理作为法理学元范畴的限度问题。我们不得不承认,任何理论都有其适用的限度,即使是无可争辩的真理,往前一小步,哪怕是一小步,往往就会变成错误。(71)俗话说“成也萧何,败也萧何”。法理作为法理学元范畴具有更强的理论性、抽象性、根本性,尤其是反思性,这是与其他法理学范畴理论和部门法范畴理论相比具有的优势,但它并不能事无巨细地涵括法理学和法学中所有的理论,更不能替代后者所发挥的作用。法理作为元范畴对其他法理学范畴理论的作用与其说是在知识理论体系上,毋宁说是在方法论思维方式上的指导和引领。

  就法理学自身学科理论体系内部而言,法理作为法理学的元范畴,不仅是阐释和架构其整个范畴体系的逻辑起点和首要问题,而且还贯穿于整个范畴体系和理论体系始终。换言之,我们要研究普通范畴、基本范畴、中心范畴、基石范畴,其中最为核心的则是阐释其背后的法理,通过对其法理的阐释使其具有合理性、逻辑性、自洽性等,并不断得到完善和提升。

  这样,作为法理学基石范畴的权利也好,正义也罢,(72)就可以与作为法理学元范畴的法理之间进行大致的区分。元范畴之法理更具元点性,而基石范畴更具根基性。此外,法理作为元范畴还同时贯穿并统领其他范畴,而基石范畴则不能。比如说,我们可以研究关于权利或正义的法理,却很难说去阐释关于法理的权利或正义。这种范畴间的界分也体现了作为元范畴的法理在法理学范畴体系中的位置及其限度。

  就部门法学而言,其主要思维方式还是在教义学意义上的“一种受到权威约束的思维”,这不同于法理思维。法理思维是一种以反思为突出特征的研究型思维。另外,部门法学还旨在通过对法律的发现、解释及论证,重点探求实在法的适用,以获得个案的正义,强调的是“基于案例或个案的推理”,而法理思维则是通过反思而寻求最一般、最抽象的理论阐释。还有,部门法学的思考技术属于以具体问题为取向的“个别思维和情境思维”,而法理思维虽也可能强调问题导向,但多以抽象的理论问题为导向,强调理论的系统性、整体性。(73)

  由此,部门法学与法理学间还是存在着不同的。如果部门法学仅限于停留在法教义学上,那么它将会走向封闭和僵化,因为其基本理论体系的不断提升需要与其他学科进行交流,在思维方式上自然也需要借鉴和吸收以反思性为特征的法理思维,通过法理思维启发、指导和引领部门法学基本理论体系的不断发展。尽管如此,以反思为特征的法理思维不能替代以权威约束思维为特征的部门法学(或部门法教义学)思维。由此,这意味着作为法理学元范畴的法理及法理思维对部门法学多限于基础性、宏观性、理论性和方法论思维方式层面的指导和引领,而并非或主要不是在其具体个案和具体制定法细节方面。

  也就是说,作为法理学元范畴的法理并不具有直接而具体的实践性,但并非说它不具有实践性。作为法理学元范畴的法理所具有的实践多体现在对法理学学科理论体系的元本性作用的发挥和对部门法学基本理论体系的指导与引领上,也可以理解为法理对部门法学所发挥的是一种间接的实践性指导和引领。如果说以法教义学为特征的部门法学所具有的是易见的、外在的、有形的、“肉体”层面的实践性,那么以法理为元范畴的法理学所具有的则是不易见的、内在的、无形的、灵魂层面的实践性,这就类似于道家所说的“大方无隅”“大象无形”“大音希声”(74)的道理。然而两者之间却不能相互替代、混为一体。

  六、结语

  总而言之,是否如前所述,法理仅仅限于作为新时代法理学的中心主题和法学的共同关注?或者它还同时越来越成为中国法学的共同关注和法治实践的公共话语?抑或是“法理主题论”已成为在当前中国法学正经历着的这场深刻革命中产生的新范式?(75)然而,我们要问的是,除了这种“法理主题论”外,若从法理学学科角度,法理是否具有法理学的元范畴地位和作用?换言之,即便是对法理已经成为新时代中国法理学的中心主题这一论断达成广泛共识,但这是否就意味着对法理是否可以被纳入范畴体系并加以讨论这一问题毫无可能和价值?因为我们知道,从不同的维度,人类往往可以看到不同的风景。对于学术研究和讨论同样如此。然而,本文对于法理作为法理学元范畴这一论题的可能性的讨论,不仅艰难而且是冒险的。这是因为,提出这一疑问本身即意味着在“法理主题论”这一主流观点之外,还可能存在与前者相交或不相交的“法理元范畴论”这一另外观点,尽管后者未必能得到学界认同。然而,在笔者看来,是否具有讨论这一论题的必要与可能本身可能就是值得关注和讨论的问题。因为,在某种意义上讲,人类思想的进步和社会文明的推进往往是在不同学术观点和思想的交锋中实现的,即人类知识增量是通过不断“试错”来达致的。(76)由此,本文与其说是试图对法理作为法理学元范畴这一论题进行理论上的建构,毋宁说至多是通过法理自身的反思思维来提出这样一个问题,并旨在将这一论题自身作为被反思批判的对象,以引起对这一问题更广泛的思考。

  注释:

  ①对此类论点的梳理,参见钱继磊:《迈向法理时代的中国法学——兼与徐爱国教授商榷》,载《法学评论》2018年第1期,第26-27页。

  ②田夫曾以法理学教材为例进行过较为具体的考察。参见田夫:《法理学“指导”型知识生产机制及其困难——从法理学教材出发》,载《北方法学》2014年第6期,第5-18页。

  ③陈景辉在阐释“法理论为什么重要”时,曾区分了对法理论“缺乏实践效果”(无用论)和“与部门法知识重合”(冗余论)的双重怀疑,并分别予以回应。参见陈景辉:《法理论为什么是重要的?——法学的知识框架及法理学在其中的位置》,载《法学》2014年第3期,第50-67页。

  ④在我国学界“社科法学”最初是针对“政法法学”而提出来的,近年来却似乎与“法教义学”具有了更多学术比较和论争意义。“法教义学”(Rechtsdogmatik)曾被翻译为“法律信条学”“法信条论”“法释义学”,只是近年来才多被以“法教义学”提及并广泛讨论。

  ⑤雷磊:《〈法理学有什么用〉导读》,载[德]马蒂亚斯·耶斯泰特:《法理论有什么用》,雷磊译,中国政法大学出版社2017年版,第1页。

  ⑥在德国似乎也面临这样的质疑,马蒂亚斯·耶斯泰特曾就其国内对法理论的种种质疑声音进行了梳理总结,并对之进行了论辩,“法理论有什么用”便是其论著的题目。参见前引⑤马蒂亚斯·耶斯泰特书。

  ⑦於兴中:《如何发展“中国的”法理学?》,载《中国法律评论》2019年第2期,第1-5页。

  ⑧参见前引③陈景辉文,第50-67页;雷磊:《法理学及其对部门法学的意义》,载《中国法律评论》2018年第3期;陈景辉:《部门法学的教义化及其限度——法理学在何种意义上有助于部门法学》,载《中国法律评论》2018年第3期;雷磊:《法哲学在何种意义上有助于部门法学》,载《中外法学》2018年第5期。

  ⑨参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期,第5-40页。

  ⑩张文显:《迈向科学化现代化的中国法学》,载《法制与社会发展》2018年第6期,第5页。

  (11)参见瞿郑龙:《如何理解“法理”》,载《法制与社会发展》2018第6期;王奇才:《法谚与法理》,载《法制与社会发展》2018年第4期;李晓辉:《论法理的普遍性》,载《法制与社会发展》2018年第3期。

  (12)参见丰霏:《如何发现法理》,载《法制与社会发展》2018年第2期;邱本:《如何提炼法理》,载《法制与社会发展》2018年第1期。

  (13)参见胡玉鸿:《民国时期法律学者“法理”观管窥》,载《法制与社会发展》2018年第5期;蒋楠楠:《传统经典中的法理及其现代价值——以〈唐律疏议〉为研究中心》,载《法制与社会发展》2018年第5期。

  (14)参见李炳烁:《国家政治的法理:以合法性概念为核心的分析》,载《法制与社会发展》2019年第1期。

  (15)参见孙光宁:《法理在指导性案例中的实践运用及其效果提升》,载《法制与社会发展》2019年第1期。

  (16)参见黄茂荣:《论民法中的法理》,载《北方法学》2018年第3期。

  (17)夏勇、胡水君:《法理讲义:关于法律的道理与学问》(上),北京大学出版社2010年版,第1页。

  (18)前引(17),第4页。

  (19)高清海:《高清海哲学文存》(第2卷),吉林人民出版社1997年版,第285页。

  (20)孙伟平:《哲学转向与哲学范畴的变迁》,载《求索》2004年第1期,第128页。

  (21)“鲧则殛死,禹乃嗣兴,天乃锡禹‘洪范’九畴,彝伦攸叙。”出自《尚书·洪范》。

  (22)参见前引(20),第128-130页。

  (23)陈吉荣:《从哲学范畴到语言范畴再到翻译范畴——语言哲学的后现代发展路径》,载《西安外国语大学学报》2015年第4期,第24页。

  (24)此处作者使用了“法哲学”概念,但并未就法理学与法哲学进行区分。限于篇幅和论旨,本文在此处也不就两者的学理区分进行详细阐释,而认为其所称的法哲学实质上就是指法理学。

  (25)张文显:《法哲学范畴研究》,中国政法大学出版社2001年版,第2-11页。

  (26)如“与法学部门的划分相适应,法学范畴体系可以分为宪法学范畴、民法学范畴、刑法学范畴……”“从范畴的类型看,法学范畴体系由法的本体论范畴、进化论范畴、运行论范畴、主体论范畴……”“从范畴的层次看,在法学范畴体系内部,由于各个范畴反映法律现象的深度、广度以及科学抽象化程度的差别,亦即由于范畴包容的知识量和结构量的差别,可以划分为普通范畴、基本范畴、中心范畴和基石范畴”。

  (27)参见谢晖:《法学范畴的矛盾辨思》,山东人民出版社1999年版;童之伟:《论法学的核心范畴和基本范畴》,载《法学》1999年第6期;陈金钊:《论法学的核心范畴》,载《法学评论》2000年第2期;杜承铭:《论作为法学范畴的自由》,载《法商研究(中南政法学院学报)》2000年第1期;曲新久:《试论刑法的基本范畴》,载《法学研究》1991年第1期;陈兴良:《论刑法哲学的价值内容和范畴体系》,载《法学研究》1992年第2期;李永升:《刑法学基本范畴研究》,中国检察出版社2011年版;牛克乾:《反思我国刑法解释的范畴及其体系——以刑法解释的效力层次为视角》,载《政治与法律》2004年第3期;刘艳红:《犯罪论体系:范畴论抑或目的论》,载《中国法学》2008年第1期;王燕飞:《“社会敌意”:犯罪学范畴体系中的整体论思考》,载《湖南大学学报(社会科学版)》2013年第4期;岳臣忠:《犯罪论的范畴体系》,载《西部法学评论》2014年第3期;袁林:《以人为本与刑法解释范式的创新研究》,法律出版社2010年版;申卫星:《民法基本范畴研究》,法律出版社2015年版。社会法学界主要有:李炳安:《社会法范畴初论》,载《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期;李蕊、丛晓峰:《历史视角下的社会法范畴》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2007年第2期;唐整秋、李健:《社会法范畴和体系探究——以社会法立法为视角》,载《当代法学》2008年第2期;杨奎臣、谭业庭、李凤兰:《公共文化服务立法基本问题定位:社会法范畴与促进型模式》,载《云南行政学院学报》2013年第1期。

  (28)前引(25),第14-15页。

  (29)参见前引①钱继磊文。

  (30)前引(25)张文显书。

  (31)前引⑨,第15-22页。

  (32)张文显:《法理学》,高等教育出版社2018年版,第28-37页。

  (33)李广德:《健康作为权利的法理展开》,载《法制与社会发展》2019年第3期,第23-24页。

  (34)参见前引①钱继磊文。

  (35)雷磊:《什么是法教义学——基于19世纪以后德国学说史的简要考察》,载《法制与社会发展》2018年第4期。

  (36)陈金钊:《法理思维及其与逻辑的关联》,载《法制与社会发展》2019年第3期,第5页。

  (37)夏勇:《法理讲义——关于法律的道理与学问》(上),北京大学出版社2010年版,第1页。

  (38)前引(32),第25-28页。

  (39)新兴权利研究是法理学乃至整个法学界日益受到关注的论题,并取得了丰硕成果。该理论首先由姚建宗教授在其《新兴权利论纲》(载《法制与社会发展》2010年第2期)一文中得到系统阐述。对于新兴权利进一步的讨论,参见钱继磊:《论作为新兴权利的代际权利——从人类基因编辑事件切入》,载《政治与法律》2019年第5期,第92页。

  (40)[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第261页。

  (41)对于“正义二原则”的具体内容,详见[美]约翰·罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译,中国社会科学出版社1988年版,第56页。

  (42)See Hans Kelsen,Pure Theory of Law,University of Califonia Press,1967,pp.221-222.

  (43)国内较早研究论题学的是舒国滢教授,他指出,“实践性构成了法学的学问性格,法学是论题取向的,而不是公理取向的。”参见舒国滢:《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》,载《法学研究》2005年第3期。其他代表性论著可参见焦宝乾:《论题学思维及其在我国的意义初探》,载《南京大学法律评论》2009年第1期;舒国滢:《走近论题学法学》,载《现代法学》2011年第4期;徐国栋:《从“地方论”到“论题目录”——真正的“论题学法学”揭秘》,载《甘肃社会科学》2015年第4期;何卫平:《论题学与解释学》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2018年第1期。

  (44)参见前引⑧雷磊:《法哲学在何种意义上有助于部门法学》,第1179-1180页。

  (45)有学者曾就法理学与部门法学相较提出了“元理论”观,不过他将“元理论”仅等同于分析法理学,认为“分析法学实际上就是‘法哲学’(Philosophy of Law or Legal Phylosophy),或者是法学当中的‘元理论’”。本文所称的元范畴与“元理论”有很大不同,强调法理所具有的更强的根本性、一般性和抽象性。参见前引③陈景辉文,第64-65页。也有学者提出了“元概念”,指出“法理学的核心范畴应当是具有普遍性、高度抽象性和简洁性的‘元概念’,而这个范畴就是权利”,不过并未对元概念本身进行阐释。参见刘旺洪、张智灵:《论法理学的核心范畴和基本范畴——兼与童之伟商榷》,载《南京大学法律评论》2000年第1期,第149页。

  (46)对于“元”“理论元点”等更详尽的讨论,可参见钱继磊:《改革开放四十年中国法理学的回顾与反思》,载《上海交通大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期。

  (47)在国内较早关注法律思维的是郑成良教授,近年来学界开始更多关注法律思维和法治思维。参见郑成良:《论法治理念与法律思维》,载《吉林大学社会科学学报》2000年第4期,第3-10页;陈金钊:《警惕“可操作性”在法律思维中的标签化蔓延——从司法角度反思法律的可操作性》,载《国家检察官学院学报》2012年第1期,第54-63页;孙光宁:《从法律思维到法治思维:中国法治进程的拓展与深化》,载《学术交流》2015年第1期,第90-94页;林来梵:《谈法律思维模式》,载《东南学术》2016年第3期,第84-96、247页;陈金钊:《法学意义上的法治思维》,载《国家检察官学院学报》2017年第1期,第75-90页。

  (48)前引(47)孙光宁文。

  (49)参见前引(47)陈金钊:《法学意义上的法治思维》。

  (50)参见张文显:《深入开展法理学研究的基本问题》,资料来源于:http://mp.weixin.qq.com/s/JAReCbCAWEc8IPeC0j0dA,最后访问时间:2018年2月11日。

  (51)张文显:《法理思维的基本特征》,资料来源于法制网:http://www.legaldaily.com.cn/fxjy/content/2019-03/20/content_7805511.htm,最后访问时间:2019年4月11日。

  (52)邱本:《论法理思维的特性》,载《理论探索》2019年第1期,第5-18页。

  (53)前引(36),第5-22页。

  (54)前引(52),第6-7页。

  (55)前引(36),第14页。

  (56)在某种意义上讲,西方法律哲学史就是一部“自然法与实证论”之间的“难题史”。参见[德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第25-50页。

  (57)近年来,我国法学界围绕着法学究竟应否采纳一种外在主义视角和后果导向的思维,引发了并持续着一场少有的学术论争,通常被称为社科法学与法教义学的论争,其对部门法学的波及程度之大、影响之广及参与其中的学者人数之多都可谓空前。参见孙海波:《法教义学与杜科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点》,载《东方法学》2015年第4期,第72-89页。

  (58)如果说张文显教授所提出的,从阶级斗争范式转向权利本位范式是当代中国法哲学研究范式的转换,那么在思维方式上从法律思维和法治思维转向法理思维则是当代中国法哲学研究范式的又一次转换。对于法学范式转向的讨论,参见张文显:《当代中国法哲学研究范式的转换——从阶级斗争范式到权利本位范式》,载《中国法学》2001年第1期,第62-78页。

  (59)李拥军:《当代中国法理学的思维方式与研究路径》,载《法治现代化研究》2018年第4期,第18页。

  (60)前引(51)。

  (61)[德]魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2005年版,第8页。

  (62)布迪厄曾提出一种反思性社会学,旨在巩固和发展社会学的认识论的方法,通过反思使社会学自身得到升华和提炼,并不断扩大社会学的范围,增强其可靠性和长久性。笔者认为,对于法理学而言,法理思维所具有的反思性在法理学学科理论体系中也应具有类似的作用。参见[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思:反思社会学导引》,李猛、李康译,中央编译出版社1998年版。

  (63)对于哲学反思的系统研究,参见孙正聿:《哲学通论》,人民出版社2010年版。

  (64)对于法理学对部门法学的这种引领和指导作用,有学者从对法理学自身进行分类——“理论法理学和工程法理学”——进行了区分性讨论和阐释。不过,笔者认为,由于这种二分法较早来自自然科学,分为强调理论创新为主的理论思维与强调工科应用的工程思维,而在以强调反思性探究为主的学科,如法理学,这种类型化法理学能否截然二分可能还值得进一步商榷。参见李拥军、侯明明:《法理学二元划分的意义与功用——对法理学与部门法学关系的深层省思》,载《学习与探索》2019年第4期,第62-72页。

  (65)此处分别借用了阿根廷经济学家劳尔·普雷维什针对资本主义世界划分提出的理论模式中所使用的“中心”“外围”概念以及美国地理学家J.弗里德曼提出的用以解释区域空间演变模式的“核心—边缘”概念。

  (66)前引⑧雷磊:《法理学及其对部门法学的意义》,第83页。

  (67)参见前引(35),第114-119页。

  (68)张文显:《部门法哲学引论——属性和方法》,载《吉林大学社会科学学报》2006年第5期,第5-12页。

  (69)参见前引⑧陈景辉:《部门法学的教义化及其限度——法理学在何种意义上有助于部门法学》,第67-81页。

  (70)哈耶克在阐释其“进化论理性主义”时,对建构论唯理主义进行了批判,提出了“经验的且非系统的自由理论”传统,认为“文明乃是经由不断试错、日益积累而艰难获致的结果”。参见邓正来:《自由与秩序》,江西教育出版社1998年版,第15-16页。

  (71)此处借用的是列宁的表述,他在谈到无产阶级革命的几个阶段时说道,“任何真理如果把它说得‘过火’,加以夸大,把它运用到实际所能应用的范围以外,便可以弄到荒谬绝伦的地步,而且在这种情形下,甚至必然会变成荒谬绝伦的东西。”列宁:《共产主义运动中的“左派”幼稚病》,载《列宁选集》(第4卷),人民出版社1972年版,第172页。

  (72)李林、齐延平教授曾对近年来法理学范畴研究情况进行了梳理,如权利、法理、正义等。参见李林、齐延平:《走向新时代中国法理学之回眸与前瞻》,载《法学》2018年第6期,第8-10页。

  (73)此处借鉴了雷磊通过与法教义学相较而对部门法学特点进行的总结。参见雷磊:《法教义学观念的源流》,载《法学评论》2019年第2期,第52页。

  (74)《道德经·第四十一章》。

  (75)“法理主题论”的新范式论是我国法理学界最新提炼出来的观点,认为这是法学范式的升级版,通过对这一新范式的历史生成、理论逻辑、方法旨趣和变革意义的考察阐释,它揭示了中国法学主题变奏、范式更新和体系升级的必然性要求。参见郭晔:《法理主题论——新时代中国法学新范式》,载《法制与社会发展》2020年第2期。

  (76)在邓正来先生看来,通过试错而不断增长知识是哈耶克理论中的一个基础性结论。参见邓正来:《规则·秩序·无知:关于哈耶克自由主义的研究》,生活·读书·新知三联书店2004年版,第83页。

 

  

  

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姓名:钱继磊 工作单位:

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