首页 >> 社科关注
原则/例外关系的民法阐释
2020年01月27日 10:50 来源:《中国社会科学》2019年第9期 作者:易军 字号

内容摘要:

关键词:

作者简介:

  要:法律与法学的各领域中普遍存在“原则/例外” 现象,以体系性为标杆的民法领域尤甚。在规范关联的意义上,原则/例外关系意谓两个或多个有关联的规范中,一为原则规范,一为例外规范。例外规范是对原则规范的背离,其所提供的行为模式与原则规范所提供的行为模式适相对立。原则/例外关系与一般/特别关系应予区隔;其存在形态较为丰富,并为体系关系的重要一环。从逻辑上看,并非原则规范自身,而往往是由原则规范与例外规范的结合,即由两者所组成的事实构成要素之整体,才具有创设法律效果的力量。规范上的原则/例外关系对法律解释、类推适用与举证责任均有显著影响:在法律解释上,例外规范应严格解释;在类推适用上,通说主张例外规范不得类推适用;在举证责任上,大体上可认为,主张原则规范之效果的当事人对原则规范之要件事实承担举证责任,而对原则规范之效果有争执的当事人则对例外规范之要件事实承担举证责任。原则/例外关系的处理为民事立法的重要工作之一,并为民事立法科学性与体系性高低之重要判准,在此方面,我国民事立法还存在很大的改进空间。 

  关键词:原则/例外关系;逻辑构造;区分实益;立法改进 

  作者:易军,中国政法大学民商经济法学院教授 (北京 100088)。 

  基金项目:本文为中国政法大学青年教师学术创新团队、优秀中青年教师培养支持计划及北京市社会科学基金重点项目“政治哲学视域下民法上公权力之控制研究” (18FXA004) 阶段性成果。 

    

   

  法谚有云:“有原则恒有例外”(Keine Regel ohne Ausnahme)、“例外常设于最后” (Exceptio simper ultima ponenda est)、“一切规定,莫不有其例外” (omnis regula suas patitur exceptiones)、“例外正是用以确认原则”(Exceptio firmat regulam in casibus non exceptis)。法律与法学的各个领域中普遍存在着“原则/例外”现象。 

  “我们几乎没有发现过不存在例外的规则”。 

  因体系性更胜一筹之故,民法上更是充盈着“原则/例外”现象。如民法原则上伦理中立,仅例外才作个别的伦理考量;民法原则上动机无涉,仅在例外情况下才考量行为人的动机;民法上的义务原则上是否定性的,要求采取肯定性行动的正当行为规则属于罕见的例外情形;自然人的权利能力始于出生,仅于例外情形始被前移至胎儿;立法者听凭立遗嘱人自由地、私人地决定其财产的身后安排,仅例外才作出违反法令与背俗的限制;民法以自由缔约为原则,以强制缔约为例外;民法上的法律行为以形式自由为原则,以形式强制为例外;沉默原则上不构成意思表示,仅例外才作为意思表示方式;原则上,承诺为需要相对人之意思表示,以达到相对人为生效时点,例外则无须向相对人为意思表示;限制民事行为能力人之法律行为原则上应得法定代理人之同意,仅例外可独立为法律行为;合同原则上只拘束当事人,仅在例外情形才对当事人以外之人发生拘束力;民法以行为人为自己行为负责为原则,为他人行为负责为例外;民法以公力救济为原则,以私力救济为例外。凡此种种,不胜枚举。 

  令人遗憾的是,除在探讨某些具体问题时偶尔零星提及“原则/例外关系”的概念外,我国学界基本上未将其作为一个重要领域加以研究,更毋论对之从抽象、宏观层面作一般性研究了。本文期冀改变这一状况。下文力图精准界定“原则/例外关系”之内涵,呈现其精细的逻辑构造,深入阐释其对法律解释、类推适用、举证责任的影响,并在分析我国民事立法处理该关系不足的基础上,提出改进之策。 

  一 原则/例外关系之内涵形态 

  (一)原则/例外关系之内涵厘定 

  作为一关系范畴, “原则/例外”或被用来指称某种思维方式(原则思维与例外思维),或被用来刻画不同现象的存在形态(常态与异态、普遍情况与例外情况),或被用来描述不同规范间的关联(原则规范与例外规范、原则法与例外法)。这些意义上的“原则/例外”均描述了一个体系中两类元素间的脉络关系,有其一致性。在德语法学文献中,学者使用不同的术语来表达“原则/例外”现象。如Regel-Ausnahme-Verhältnisse (原则/例外关系)、Regel-Ausnahme-System (原则/例外体系)、Regel-Ausnahme-Schema (原则/例外模式)、Regel-Ausnahme-Situation (原则/例外情况)、Regel-Ausnahme-Struktur (原则/例外结构)、Regel-Ausnahme-Technik (原则/例外技术)、Prinzipien von Regel und Ausnahme、Schema von Grundsatz und Ausnahme等。本文更多地在规范关联的意义上使用这一范畴:在具有原则/例外关系的两个或多个规范中,一为原则规范,一为例外规范。 

  规范具有一般性或普遍性。立法者可针对某类情况,制定出其认为普遍适用于该类情况的规则。如《民法总则》第13条(自然人从出生时起到死亡时止具有权利能力)即适其例。但有时,基于特别情节,一般规范并不适用于某些情况。此际就需采取有别于一般规范的处理方法,例外规范遂产生。如《民法总则》第16条(涉及遗产继承等胎儿利益保护的,胎儿视为具有权利能力)即为对第13条这一一般规范的突破。因此,例外规范是对原则规范的背离,其所提供的行为模式与原则规范所提供的行为模式恰巧相反或适相对立。质言之,例外规范在其适用范围内排除原则规范之适用。“那些要求突破这一规则的条款就是所谓的个别的——或者也可以说是:反规则的、非常态的、反原则的——法律条款。……个别法是指立法者为了某些利益引入的、背离一般理性准则的法。”概而言之,在无原则/例外关系的背景下,一条一般规范可无限制地“适用”。但在有原则/例外关系的情况下,该一般规范(即原则规范)的适用范围受到限制,其法律效果被撤回。如果说原则规范的结构为:“若符合构成要件T,则生法律效果R”,则例外规范的结构为:“因出现特殊要素T4,则原则规范T之法律效果R即不能产生”。用公式表示就是: 

  T (T1,T2,T3)→R 

  Tx (T1,T2,T3,T4)→R 

  从发生领域来看,不仅“规则” (Norm)上会发生“原则/例外关系”,而且“价值或理念” (Wert oder Ideal)上也存在“原则/例外关系”。如在私人自治与其对立价值的关系上,德国学者迈斯特认为:“消极自由原则的观念建立了自由及其限制之间的原则/例外关系:只要所涉及的行为未例外地被禁止,则自由应占据主导地位。”鲁斯特贝格也认为:“自由与自由的法定界限因此居于一种原则/例外关系。”再如,鉴于私人自治的支配地位,卡纳里斯认为矫正正义与分配正义之间存在着原则/例外关系。即矫正正义原则上优先,而分配正义则对之予以补充与修正。 

  需注意的是,原则与例外之间并非静止或凝固不变,而是动态的。“在例外情况与原则之间存在一种动态关系。”从较长的链条上看,原则与例外之间的关系可能会松动。如在侵权责任上,近代民法多确立以过错责任为原则、无过错责任为例外的模式,但随着社会发展,无过错责任的情形日益增多。不断扩张的无过错责任越来越限制过错责任的适用范围。由此,过错责任为原则、无过错责任为例外的侵权法格局也在悄然发生变化。两种归责原则的“原则/例外”关系松动,使侵权法上作为受害人得以请求损害赔偿之重要基础——过错责任原则的地位被削弱。亦有进者,原则与例外之间的关系还可能发生倒转,即原则向例外转化,而例外则转化为原则。“法律规定的事项,原为原则者,反变为例外法;有时本为例外法者,反变为原则法”。如在法律行为形式上,在各民族法制史的远古期,几乎一切行为都有形式上的要求。形式须严格履行,人们将其视作创立法律约束关系的根本依据。此即要式原则。天长日久之后,尤其是自从有了自然法主义之后,人们才转而把当事人表示的意思看作根本依据,而形式只不过是一个补充的要求条件。此即不要式原则。我国亦如此。我国法律关于订立合同,曾以要式为原则,1981年的《经济合同法》规定,除即时清结者外,须采用书面形式;1985年的《涉外经济合同法》和1987年的《技术合同法》规定,必须采用书面形式。1999年的《合同法》则改采以不要式为原则(第10条第1款),以要式为例外(第10条第2款)。 

  (二)“原则/例外关系”有别于“一般/特别关系” 

  “原则/例外关系”密切相关的另一个范畴是“一般/特别关系”(一般法与特别法、一般规范与特别规范)或“普通/特别关系”(普通法与特别法)。若说一般法是普遍适用于某一类情况的通用规范,则特别法(Sonderrechtsvorschriften)是针对特别的人、事、时、地、物而设并有别于一般法的规范。从世界范围来看,不少学者认为这两种关系是等同的,或将例外法作为特别法的体现,或不加区分地使用这两对范畴。如德国学者霍恩即认为,“体系解释的一个重要意义在于原则与例外的区分,即特别法(spezialgesetz [lex specialis])优于一般法”,并以“商法典的特别规范优先于民法的一般规范”为例。中国大陆学界一般也不严格区分一般/特别关系与原则/例外关系,或虽加以区分,但鲜少详加阐述。 

  上述观点不乏合理性。原则/例外关系与一般/特别关系确实具有类似性。首先,无论是原则法还是一般法,均为普遍适用的通用规范,而例外法与特别法则均为对通用规范规制对象所作的有所差异的调整,均有别于原则法与一般法。其次,无论是例外法还是特别法,在法律适用上均优先于作为通用规范的原则法与一般法。最后,在性质上,(法令内在的)原则/例外关系与一般/特别关系均被认属理性的法令结构。不过,严格说来,原则/例外关系与一般/特别关系仍存在差异,甚至可断言“例外性规范与特殊性规范之间的区别甚为重要”。 

  第一,仅从语言表述上看,在很多场合, “特别法”不能为“例外法”所替换。如体现了“普通民法/特别民法”关系的“民法典/民事特别法”不能被称为“民法典/民事例外法”;商法不被理解为民法的例外法,而被理解为民事特别法——针对商人的特别法;法律行为的成立要件被区分并被称为一般成立要件与“特别”成立要件,而非一般成立要件与“例外”成立要件;普通诉讼时效与特别诉讼时效是“作为一般性规则与特别规则、而非更高位阶的原则和对它的突破而对立存在。” 

  第二,特别法针对特别情况,而例外法并非一律针对特别情况。“例外是为了限制主要规则,并因此严格废除了主要规则。然而,例外并不比相应的主要规则更为特殊。”如无论是民法还是刑法均规定了不同的侵权行为(侵害生命权、所有权等)或犯罪行为(杀人、盗窃等)及行为人所应承担的法律责任,但这些规则存在大量例外,如在正当防卫、紧急避险等情况下不承担责任。这些例外显然并不比它们所面对的前述民法或刑法规范更为特殊。 

  第三,例外法与原则法之间存在着互不两立的对立关系,例外法确立的行为模式与原则法确立的行为模式恰巧相反,“特殊性规范所管制的是范围比较小的情况;其规定仅是一般(普遍)性规范的修正或补充,而不是直接与之相对立。”如在《合同法》上,作为一般法的第117条与作为特别法的第302条第1款(承运人违约损害赔偿责任的免责事由)即存在着相互补充关系。依前者所确立的严格责任原则,除不可抗力及免责条款之外,债务人均应承担违约责任;而依后者,若承运人能证明伤亡是旅客故意等原因所致,则免于承担违约责任。因此,旅客于运输中发生伤亡,若伤亡是不可抗力所致或当事人间有免责条款,则承运人可依第117条免负违约责任;若伤亡是旅客自身健康状况或旅客之故意或重大过失所致,则承运人可依第302条免负违约责任。可见,这两处规定并不相互排斥,它们相互结合共同构成完整的承运人损害赔偿责任的免责事由。因此,假使竞合法条的法效果彼此可以相容,就必须依立法者的规定意向来决定,在其适用范围内,特殊规范的法效果仅欲补充,抑欲修正一般规范,或者拟根本取代一般规范的地位。 

  第四,例外法或特别法本身模糊而需进一步加以解释澄清时,由于特别法与一般法之间不存在内在矛盾,特别法是一般法在特别领域的具体化,依然保持了一般法的规范机理,因此一般法能对特别法给出一定的补充与指引;而由于例外法是对原则法的背离或根本取代,因此不能从原则法获得有效指引,即不能套用原则法的规范机理。 

  例外法与特别法存在着值得正视的差异,因此,在面对一条规范时,还是有必要究明该规范究竟是例外规范还是特别规范。不过,我国立法在语言表述上,往往并不对例外法和特别法作严格区分,而均采用“法律另有规定的除外”的表述方式,因此,究竟某一具体规范属于例外法还是特别法,能否适用或参照适用于其他场合,往往无法把握。换言之,现行法只能提供很有限的指引。对此,只能依该规范之规范目的或意旨审慎地加以认定。 

  (三) 原则/例外关系之存在形态 

  原则/例外关系的复杂程度存在差异,本文将其区分为“相对单纯的原则/例外关系”与“多层次的原则/例外关系”,并进而分析其存在形态。 

  1.相对单纯的原则/例外关系 

  一是,同一法条之同一语句中,前后句之间存在原则/例外关系。如《民法总则》第19条、第22条、第158条第一句、第160条第一句、第168条等条文中,本文与但书之间为典型的原则/例外关系。此际,“但是”、“除……以外”等但书或除书一般可作为例外规范存在的较直观判断标志。各该条文中但书以前是原则性的规定,但书以后,则是例外性的规定。此种现象较为常见。一般来说,只要情况许可,即只要将其规定在同一法条中,不至于使该法条太过臃肿、不美观或甚至不能被适当地了解,则消极的构成要件要素还是常常和积极的构成要件要素规定在同一个法条中。 

  二是,同一法条的不同款之间存在原则/例外关系。如《民法总则》第181条第1款(正当防卫造成损害不承担责任)与第2款(正当防卫超过必要限度造成损害应承担责任)、《合同法》第186条第1款(赠与人可撤销赠与)与第2款(社会公益等赠与人不可撤销赠与)之间存在原则/例外关系。立法者之所以采此立法方式,其原因在于,若将所有第2款(限制性因素)全吸纳到第1款(原则规范的构成要件)中,则句子可能变得过于重拙,不优美,或根本无法理解。“如果为了让每个例外都能被包含在内就去调整规则,那么我们的描述将会变得太累赘,无法使用。 

  三是,不同法条之间存在原则/例外关系。这些具有原则/例外关系的法条可能汇集一处,亦可能分散各处。前者如《合同法》第18条为原则规范(要约可以撤销),第19条为例外规范(要约不得撤销的情形)。后者如《合同法》第51条(无权处分)与《物权法》第106条(善意取得)。这些法条间之原则与例外关系,在表现形式上比较隐晦。尤其是在后一情形,因立法技术导致了“法思想的碎片”,要认识到这些规范之间的原则/例外关系,并进而认识到它们是一个完整法律规范的不可分割的组成部分,其实颇为不易。 

  2.多层次的原则/例外关系:原则例外例外之例外例外之例外之例外 

  由于民法的高度体系性所致,一些民法制度之间呈现出“原则”、“原则之例外”、“例外之例外”、甚至“例外之例外之例外”等多层次的复杂的体系关系。这些规范往往分散在数个不同的法条(乃至民法典的不同编或民法中相对独立的不同部分)之中。有时要辨识出此种复杂的原则/例外关系其实甚为困难。 

  《民法总则》第19条(或《合同法》第47条第1款)之本文与但书之间为原则/例外关系,即限制行为能力人为法律行为应得法定代理人同意为原则,独立为法律行为为例外。实则,该条之本文为“契约应当遵守”原则之例外。作为人类共同生活的重要基础之“契约应当遵守”原则对于有能力形成以及确认自己之意思的成人之间的一般性合同来讲是普遍可被接受的。而当一方当事人为未成年人时,主张“契约应当遵守”原则就显得不公正了。也就是说,对于这些情形,前述原则是不成立的。这些情形应从该原则的适用范围当中加以排除。《民法总则》第19条之本文即适其例——创设“契约应当遵守”原则之例外。然而,在某些情况下对一项一般性原则的校正其本身又可被认为是需要校正的,因此,19条之但书即明定“纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同,不必经法定代理人追认”。这意味着对“契约应当遵守”这一原则所做的例外又加以了限制。由此可见,《合同法》第8条有关合同“具有法律约束力”之规定,与《合同法》第47条第1款之本文、但书之间即存在“原则例外例外之例外”关系。 

  再以德国民法之规定为例。依德国学者阿尔布雷希特之梳理,在所有权转让上存在多阶层的“原则/例外关系”(die mehrstufigen Regel-Ausnahme-Verhältnisse)。如《德国民法典》第929条[合意和交付]为原则(DieRegel),第932条[从无权利人处善意取得]第1款为例外(Die Ausnahmetatbestände),第935条[丧失之物不得善意取得]第1款为“例外之例外” (Ausnahme von Ausnahme),第2款则为“例外之例外之例外”(Ausnahme von der Ausnahme der Ausnahme)。质言之,所有权原则上藉合意与交付而转让(第929条),第932条第1款则例外规定受让人依其善意可取得非属出让人所有之物,935条第1款针对第932条第1款例外地规定盗赃物不适用善意取得,935条第2款则针对第935条第1款进一步例外地规定——金钱或无记名证券或以公开拍卖方式出让之物即便为盗赃物亦可善意取得。

作者简介

姓名:易军 工作单位:

转载请注明来源:中国社会科学网 (责编:李想)
W020180116412817190956.jpg
用户昵称:  (您填写的昵称将出现在评论列表中)  匿名
 验证码 
所有评论仅代表网友意见
最新发表的评论0条,总共0 查看全部评论

回到频道首页
QQ图片20180105134100.jpg
jrtt.jpg
wxgzh.jpg
777.jpg
内文页广告3(手机版).jpg
中国社会科学院概况|中国社会科学杂志社简介|关于我们|法律顾问|广告服务|网站声明|联系我们