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法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考
2018年12月20日 09:28 来源:中国社会科学网 作者:季卫东 字号
关键词:法制建设;法律程序;特性

内容摘要:中国的程序建设确实有长足的进步。但是,也不能不指出,程序化作业的进展还远不能令人满意;已有的程序尚需要进一步改善,以提高其合理化的水平。

关键词:法制建设;法律程序;特性

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  从80年代早期人治与法治的讨论到最近关于权利和人权问题的研究,都反映了一种倾向,即在考虑法制建设的时候,中国的法律家更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面,而对在现代政治和法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。

  中国的程序建设确实有长足的进步。但是,也不能不指出,程序化作业的进展还远不能令人满意;已有的程序尚需要进一步改善,以提高其合理化的水平。历史的考察和分析表明,缺乏完备的程序要件(Procedural requisite)的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是“治法”存、法治亡。因此,程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。

  一、现代法律程序的含义和基本特性

  程序,从法律学的角度来看,主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程。其普遍形态是:按照某种标准和条件整理争论点,公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。法律程序基本上都由程序法明文规定。程序法不应该被视为单纯的手段和形式。程序的实体意义还表现在西方宪法的“正当过程”条款上。程序问题与公正性必须结合起来考虑。与此相联系的是程序性正义(procedural justice)的观念。但是,这里所强调的不是程序的道德性侧面,而是程序所具有的独特的道德内容。程序公正性的实质是排除恣意因素,保证决定的客观正确。在这一方面,程序的合理性具有同样重要的功能。

  我们还可以从以下四个方面对现代程序的基本特性(包括发生条件、实际用法和潜在意义)进行系统的分析。

  1.对恣意的限制

  程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中,任何法律决定或行政措施都会受到来自各个方面的压力。因此,需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。程序并不是要抑制决策过程与外部环境的联系,而是要控制这种联系,使各种宏观影响和微观反应经过一定的过滤装置、通过适当的途径才能反映到决策中去。

  程序是一种角色分配的体系。程序参加者在角色就位(role taking)之后,各司其职,互相之间既配合又牵制,恣意的余地自然就受到压缩。程序在使参加者都有平等的表达机会和自由选择机会的同时,也使责任范围更明确,这种归责机制也会限制恣意。

  2.理性选择的保证

  限制恣意的归责机制以自由选择为前提,然而,单凭归责机制并不能完全保证自由选择的结果合乎理性,因此,必须考虑人们是如何进行选择的。现代政府调整选择的主要方式就是公正而合理的程序。在现代社会中,法是可变的、可选择的,但这种选择又不是任意的、无限制的。程序排斥恣意却并不排斥选择,程序使法的变更合法化,使人的选择有序化。

  3.“作茧自缚”的效应

  程序具有操作过去的可能性。然而,随着程序的展开,人们的操作越来越受到限制。法院的判决最典型地体现了由程序所产生出来的既定力和自缚性。程序还有暂时冻结某一状态的用途。一个事物或案件从被置于程序的那一刻开始,就与社会发展的因果链隔离了。人们一旦参加程序,那么除非程序的进行明显不公正,就很难抗拒程序所带来的后果。

  4.反思性整合

  程序的本质特点既不应该是形式性也不应该是实质性,而应该是过程性和交涉性,唯其如此,它才能应付现代社会的变动节奏,根据需要作出不同的决定。程序是交涉过程的制度化,在这里,法律的重点不是决定的内容、处理的结果,而是谁按照什么手续来作出决定的“问题的决定”。简单地说,程序的内容无非是决定的决定而已。

  程序的反思机制实际上可以看作社会自我有序化过程的模拟,它应当是在尽量排除外部干扰的状况下进行的。程序通过规则而明确,所以它是可以设计的;程序通过当事人的相互行为和关系而实现,所以它又是自然发生的。

  二、法律程序与资本主义市场经济秩序的确立

  在西方旧的身份共同体关系解体与资本主义新秩序确立这一历史过程中,有两项制度起到了神奇的作用:一个是社会或私法领域的契约,另一个是国家或公法领域的程序。契约把自由选择与信守承诺结合在一起,适应了重建社会结构的需要。契约一方面在社会事务中起到非常实际的作用;另一方面,作为一项制度,实际上它又把一切具体的规范留待未来决定,是非常精巧的操作装置。程序与契约有异曲同工之妙,它既可容纳千变万化,又可保持不离其宗。它使无限的未来可能性尽归于一己,从而提供了为形成新的规范所需要的法律体系的开放性结构适应能力和可塑性。程序在控制自由的前提下保障了自由,从而使自由从理想形态变成了现实形态。

  欧洲资本主义的兴起,伴随着商业的迅速扩张。商业的扩张需要有民商法去调整由此产生的各种新的社会关系,在这里,除了古代罗马法的再发现之外,商业习惯法的复兴也起了关键性作用。

  让我们再看看美国和日本的情况。美国在制度和意识形态上的一些重大变革都是通过程序操作来实现的。日本现代化过程中的一些极其复杂的价值问题也曾借助于程序去化解。尤其要指出的是,日本在现代法制建设过程中重视程序的特点,最鲜明地表现在调解的法制化做法上。调解不仅仅是解决民间纠纷的手段,同时也变成了实现国家法目的的一种制度。

  总之,资本主义一方面要求紧凑的有效率的组织条件,另一方面要求选择的充分自由,而程序的特性正好能使两者协调,因此,在资本主义市场经济秩序确立的过程中,程序有意无意、或明或暗地起了相当重要的作用。

  三、中国法律程序的问题

  中国上古之世,程序已经颇为可观。然而,程序法一直没有独立于实体法之外,其内部分化也很不充分,根本不存在几种诉讼程序并立的现象。从总体上看,中国传统法律中形式主义的要素十分稀薄。程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切布置都是为了限制恣意、专断和裁量。限制恣意的方式主要有两种:一为审级制,一为分权制。传统中国更侧重于前一种方式,即通过位阶关系来监督和矫正下级的决定。

  西方审判制度的原理是通过援引法律,对法律的文字含义和立法精神进行严密的解释说明,提出证据,通过对证据的信凭性、取证方式和因果关系进行仔细的审查考虑,来防止专断、保证审判的客观性与公正性。传统中国审判制度的原理与此不同。司法与行政合一的体制造就了视审判为行政的一个环节的观念,审判程序是按行政原理设计的。司法官在审判中完全处于支配地位,那么怎样才能防止恣意呢?除了判决必须以获得被告认罪书为前提这一限制措施之外,传统中国主要采取了以下几种方式。

  (1)量刑的机械化。从中国古代刑律可以发现,立法者尽量在罪行与刑罚及其赎换刑之间确定一一对应的数量关系。

  (2)法律的细则化。量刑的机械化实际上标志着绝对的法定刑主义,这种原则当然会影响到法律的构成,促进实体法规定的特殊化、细则化。其结果,产生了极其复杂的“副法”。

  (3)当事人的翻案权。古代审判凭招状定案,又承认肉刑的使用,于是经常发生“捶楚之下,何求而不得”的弊端。为资补救,只有给予当事人充分的悔供上控的机会,以当事人的翻案权来与司法官的支配权作平衡。法律关系的安定性也因而受到损伤。

  (4)上级机关的复审权。为了从制度上保证绝对法定刑主义的实施,防止司法官在法律疏简的情况下专断,审判变成了一个由多级官员参与的复杂过程,程序要件充足性的问题在很大程度上被置换为人事行政上的监察问题。

  为了防止和限制恣意,传统中国在缩减恣意的同时也压抑了选择,而选择恰恰是程序的价值所在。这样,便导致选择与程序脱节了。

  又如,现行审判制度规定了两审终审,颇有一事不再理的意味。但审判监督程序的种种规定表明,中国的判决仍然缺乏既判力和自缚性,审判权之间的相克关系仍然很薄弱。不加限制的申诉、提起再审程序,在实际上的无条件状态固然可以有纠正错案误判的好处,但也增加了法院业务的负担和审判的困扰。还应该特别指出的是,由于程序意识、法学研究和立法技术诸方面的原因,中国的具体立法往往缺乏关于程序性要件的规定,以致很难解释适用。

  结语:中国法制的程序化

  现代程序的基本要求是:处于平等地位的个人参加决定过程,发挥各自的角色作用,具有充分而对等的自由发言机会,从而使决定更加集思广益、更容易获得人们的共鸣和支持。使程序不致流于形式而能行之有效的关键,在于调动程序利用者的积极性。

  针对中国现在的实际情况,不妨提出一个“法制程序化”的阶段性口号。所谓法制程序化,在本质上就是如何在互相抵触的各种规范之中进行最佳选择,并使这种选择的决定具有正当性和约束力的制度问题。鉴于我国经济和政治体制改革的需要,在法制程序化的过程中应该着力于把程序与反思理性结合起来。所谓反思程序,主要是指法制各个子系统内部反思过程的程序整合以及国家和法对于社会环境的反馈式结构调整的程序前提这一问题。

  严密而合理的程序是以社会功能分化为前提的,而与此有最密切关系的是国家机构的权限划分。在我国未来社会的演变过程中,法制将是一个关键,而程序的合理化则将成为其中的“瓶颈”问题。

 

  (季卫东,1957年生,日本京都大学法学博士,日本国立神户大学法学院副教授兼博士生导师。原文发表于《中国社会科学》1993年第1期。中国社会科学网 阮益嫘/摘)

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