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中国冲突法体系初探
2018年12月19日 10:02 来源:中国社会科学网 作者:黄进 字号
所属学科:法学关键词:冲突法;冲突规范;主权原则

内容摘要:十一届三中全会后,随着我国对外开放向深度和广度发展,我国冲突法的立法工作终于从1983年开始提到国家立法工作日程上来。

关键词:冲突法;冲突规范;主权原则

作者简介:

    十一届三中全会后,随着我国对外开放向深度和广度发展,我国冲突法的立法工作终于从1983年开始提到国家立法工作日程上来。从1983年至1987年的短短四年多时间,我国陆续颁布了《中外合资经营企业法实施条例》、《涉外经济合同法》、《继承法》、《技术引进合同管理条例》、《民法通则》、《中国银行对外商投资企业贷款办法》等法律,其中都含有冲突规范。这样,在中国现有的法律体系中,一个初具规模的中国冲突法分支体系已初步形成,并不断完善。在国内和国外,冲突法常常被叫作国际私法,冲突规范是国际私法的内容。本文根据中国现存的冲突规范及其有关立法对中国的冲突法体系进行探讨。

  作为中国现行法律体系中的一个分支体系,中国冲突法必然受到一些基本原则的支配。一是国家主权原则,指国家独立自主地处理自己的内外事务的权力。坚持国家主权原则是建设独立的冲突法制度的关键。我国冲突法是我国在对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法,在一定条件下根据我国自己的冲突规范去选择适用外国法。同时,采用公共秩序保留条款,不容适用外国法或国际惯例时有损于我国的根本利益。二是平等互利原则,意味着进行经济、民事交往的各国及其公民和法人在法律上互相平等和彼此获利。它要求各国民、商法律处于平等的地位,中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。三是国际条约优先的原则。对于如何解决国内法与国际条约的冲突,各国实践并不一致。我国立法对此明确确立了国际条约优先的原则。四是国际惯例补缺原则,我国法院在处理涉外民事案件时,如在法律适用问题上我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定,可以借用国际惯例来处理案件。五是最密切联系原则,指某一涉外法律关系或某一涉外案件应适用与该法律关系或该案件有最密切联系的那个地方的法律。依最密切联系原则制定出来的规范,并不硬性规定哪个地方的法律是最密切联系地法,只是提供或根本不提供一些可供选择的连接点,让法院结合案件的具体情况去确定最密切地法作为准据法。我国冲突法立法在最密切联系原则发展成熟的条件下开始,故一开始就接受了最密切联系原则。在我国现有的冲突规范中,已有三项条款明确采用了该原则。

  从我国现有的冲突法立法来看,其立法结构可以从纵向和横向两方面来加以分析。在纵向结构方面,我国的冲突法立法具有三个层次:一是地方性法规中的冲突规。总的来说,我国地方性法规中的冲突规范还比较零星,仅出现在关于经济特区的地方性法规中;就其内容而言,它们与中央立法中的冲突规范没有什么不同,只是有时比中央立法中的有关规定先行面世。随着中央冲突法立法的加强,地方性法规中的冲突规范不会有很大的发展。二是国务院及其所属各部委所制定的法规中的冲突规范,属这一层次的冲突规范都是就有关法规所涉及的专门问题所作出的冲突法规定。从现有规定来看,几乎全是关于涉外合同的法律适用的规定。随着我国对外开放向深度和广度发展,属于这一层次的冲突规范还会逐步增多。三是全国人民代表大会及其常务委员会所颁布的法律中的冲突规范。这一层次的冲突规范是在上述两个层次的冲突规范已有一定的基础上发展起来的,带有一般性和指导性的特点,成为前两个层次今后的冲突法立法和冲突法施行的基础与指针。我国冲突法立法结构的多层次性是我国立法机关在对外开放中根据我国的具体情况,探索冲突法立法经验的结果,它从纵的方面使我国冲突法立法逐渐系统起来。

  我国冲突法立法的横向结构采取了两种模式:首先是在单行法规中就所涉及问题规定有关的冲突规范,随后在《民法通则》中专辟一章(第八章)比较系统地规定了涉外民事关系的法律适用问题,经历了一个从单行法规的单项规定迈向《民法通则》的集合规定的过程。这两种横向结构模式会在一定的时期内同时共存,互相协调,互为补充。之所以同时采取这两种立法方式是因为目前我国冲突法立法经验不足,颁布一部冲突法法典或专门法规的条件尚未成熟;同时,在对外开放过程中,必须根据需要制定大量的涉外民事和经济法规,并在这些法规中对有关的法律冲突问题加以规定,在此基础上才可能对法律适用问题作集合规定;除此之外,这两种方式可以互相协调,互为补充。通过对我国冲突法立法的纵、横两方面结构的分析,可以看出,我国冲突法在立法结构上已初步形成了和谐统一的体系。

  根据我国现有的冲突法规范,我国冲突法的内容归纳起来有:

  一般性规定,或叫总则性规定,是对冲突法中带普通性的原则、制度和其他问题所作的规定。它们对整个冲突法都具有指导作用。我国冲突法的一般性规定主要体现在《民法通则》之中,它们包含有四个方面的内容:适用范围的规定、国际条约优先原则、国际惯例补缺原则以及公共秩序保留。

  民事能力,包括民事权利能力和民事行为能力。世界上通行依当事人属人法(或本国法或住所地法)解决涉外民事关系中自然人行为能力的法律冲突,但随着国际商业贸易的发展和扩大,为求买卖关系的稳定,有些国家在当事人缔结合同的行为能力上主张选择适用当事人属人法或行为地法。

  所有权。目前世界各国解决所有权的法律冲突,无论是关于不动产所有权的法律冲突,还是关于动产所有权的法律冲突,广泛适用的是物之所在地法这一原则,但也有一些例外。我国冲突法中没有关于动产所有权法律适用的规定是一个缺陷。

  债权。首先是合同之债,当事人意思自治原则是当今世界各国立法和司法机关确定合同准据法所遵循的原则。我国《涉外经济合同法》 第5条和《民法通则》第145条分别规定了涉外经济合同和涉外合同的当事人“可以选择处理合同争议所适用的法律”。但自治有一个限制,即“法律另有规定的除外”。对于有些涉外合同,我国法律可以直接规定应适用的准据法。其中,中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同和中国银行与外商投资企业之间的借款合同四种涉外合同为法律另有规定者。在当事人对合同准据法缺乏明示或默示选择时,对于合同应适用什么准据法,从最近国际和国内的立法来看,主要采取两种解决办法:一种在当事人未选择合同准据法时,适用与合同有最密切联系的国家的法律;另一种分别对各种不同的合同规定应适用的准据法。我国的立法采取了前一种做法。其次是侵权行为之债,在“场所支配行为”原则影响下,依侵权行为地法成为各国立法的通例。我国关于侵权行为之债的法律适用的规定是一种传统式的规定。对于“侵权行为地”这一概念,国际上历来有两种不同的理解:一是加害行为地;一是损害发生地。笔者认为,一般来说,加害行为地和损害发生地均可作为侵权行为地;在两者不一致时,可以考虑优先适用对受害人最有利的地方的法律。

  婚姻家庭关系。其一是结婚与离婚,《民法通则》将结婚和离婚的法律适用问题结合起来规定。中国公民和外国人结婚,无论在实质要件方面还是在形式要件方面均适用婚姻举行地法。从离婚方面来看,这一规定适用法院地法,只涉及中国公民与外国人在中国境内或在中国境外的离婚的法律适用问题。其二是抚养,我国《民法通则》规定:“扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律。”这是我国冲突法中关于家庭关系的唯一一项规定。它包容性大,概括性强,强调适用与被扶养人而不是与扶养人有最密切联系的法律,意在保护弱方当事人。

  继承。我国冲突法关于涉外继承的法律适用的国内立法先后有两条规定:一是《继承法》第36条,另一是《民法通则》第149条。这两条规定比较起来,有些细微的差别。两者在确定涉外继承的准据法上都采取了“区别制”(或称“分割制”),即将遗产区分为动产和不动产、动产继承适用被继承人住所地、不动产继承适用不动产所在地法。

  上述可见,虽然我国冲突法的内容在目前还不够全面完善,但它从我国目前对外开放的实际需要和国情出发,在总结已有实践经验的基础上,吸收了国际上冲突法立法的一些最新成果,并且在立法上有所创新。另外,我国现有冲突法既有总的一般性规定,又有具体的法律适用规定。总的说来它们各自既发挥独特的作用,又和谐统一,从而在内容上使我国冲突法初步构成一个有机的体系。

  我国的冲突法作为我国整个法律体系中的一个分支体系已经建立起来,但我国冲突法体系离成为一个健全的、完善的体系还有相当的距离。一是我国冲突法立法需要应有的预见性、及时性。法律作为规范人们行为的准则,它要告诉人们应该怎么做,不应该怎么做,因而它应该是对社会生活需要和人们的实践的一种能动的反映,不应该是实践的尾巴和对实践照镜子式的机械反映。二是充实不详尽内容,这是健全和完善我国冲突法体系不可少的步骤。三是消除冲突法本身的冲突,由于我国冲突法立法工作起步晚,立法者经验不足,在个别问题上忽视了冲突法体系内有关规定之间的协调,导致冲突法本身的冲突。四是加强区际冲突法立法,虽然国际冲突法和区际冲突法有许多相似之处,但前者是解决不同主权国家之间的法律冲突的冲突法,而后者只是解决一个主权国家内部不同地区之间的法律冲突的冲突法,两者之间存在着本质差别,需要另行加以规定。五是积极开展国际立法协作,各国在制定自己的冲突法的同时,往往在冲突法立法方面寻求国际合作,并在此基础上缔结多边或双边国际条约,从而更有效地解决国际法律冲突。

 

  (黄进,1958年生,法学博士,现为武汉大学法学院副教授兼国际法研究所副所长,中国国际私法研究会理事兼秘书长。原文发表于《中国社会科学》1987年第4期。中国社会科学网冯瑶/摘)

  

 

  

  

作者简介

姓名:黄进 工作单位:武汉大学法学院、国际法研究所/中国国际私法研究会

职务:武汉大学国际法研究所副所长/中国国际私法研究会理事兼秘书长 职称:副教授

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