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论法律学说的司法运用
2020年11月28日 07:56 来源:《中国社会科学》(京)2020年第4期 作者:彭中礼 字号
2020年11月28日 07:56
来源:《中国社会科学》(京)2020年第4期 作者:彭中礼
关键词:法律学说;司法裁判;司法运用;理论演化规律

内容摘要:

关键词:法律学说;司法裁判;司法运用;理论演化规律

作者简介:

  内容提要:在一定意义上,法律学说是运行中的法律。法官对法条的援引本质上就是对法律学说的运用,而这一运用又促进了法律学说的推陈出新。从理论层面看,在司法中运用法律学说,可以为裁判说理提供理由来源,为司法论证提供权威资源,为规范适用提供理论渊源。从实践层面看,实证研究发现,我国存在较多运用法律学说的案例,其功能是进行法律解释、补充法律漏洞、创制法律规则以及创新法律学说;但法律学说运用中问题较多,如法律地位较低、运用条件模糊、运用程序缺位以及运用方法欠缺等。要通过立法构造法律学说的司法运用制度,确定立法原则,明确法律学说的界定标准,规范前提条件,遵循正当程序,讲究方法运用。理论研究与实践探究表明,法律学说司法运用制度是当前我国司法改革背景下强化裁判说理、实现司法裁判具有可接受性的一项十分有价值的制度,也是法律理论演化的动力机制。

  关 键 词:法律学说;司法裁判;司法运用;理论演化规律

  项目基金:本文为国家社会科学基金项目“司法裁判过程中的人工智能应用研究”(18BFX008)阶段性成果。

  作者简介:彭中礼,中南大学法学院教授(长沙 410083)。

  如果说司法是保证公平正义的最后一道防线,那么司法中的论证说理则是实现司法可接受性的基本保证。在司法改革中,如何加强司法裁判说理,一直都是极受关注的话题。其中,运用法律学说进行说理,已经成为裁判说理的重要依据。2018年,最高人民法院颁布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(2018年6月1日印发,6月13日起实施)(以下简称“意见”)。“意见”第十三条规定,除依据法律法规、司法解释的规定外,法官可以运用“法理及通行学术观点”论证裁判理由。从历史来看,“法理及通行学术观点”并非严格的法律概念。自古罗马以来,法律学说概念才是主流用语。但是在当前我国规范主义盛行的法学研究中,关于法律学说司法运用的合法性研究严重缺位,导致法律学说司法运用制度缺乏科学构建,影响司法权威的树立。

  当前,我国社会的急剧变化既要求法律学说对具体的裁判起微观指引作用,又要求对司法改革起宏观指导作用,进而推进司法裁判文书风格的变革,促成法律学说司法运用制度的形成。甚至,基于社会的发展和时代的需要,还要求通过运用法律学说创新法律理论。本文基于已有学术成果,从法律学说的基本概念出发,考察比较法上的法律学说地位史,探讨裁判文书运用法律学说的理论价值,并就如何进行制度建构予以论证。从根本上说,法律学说的司法运用制度既是法律学说“存活”的生动实践,也是法律学说不断创新的动力源泉。对此展开研究,有助于深化对法律理论演化规律的认识。

  一、法律学说概念及其司法地位流变

  法律学说是人类思想体系的重要组成部分,它不仅在创制法律方面承上启下,而且在深化法治理念上继往开来。作为人类文明的精髓,法律学说是法律史进步的阶梯和动力。①

  (一)法律学说:内涵厘定与外延澄清

  在一定意义上,法律学说是运行中的法律。②几乎所有的法学家都会十分认真地建构法律学说,③因为它是理论家们永葆常青的主要评价标准。法律学说作为法的重要来源,是法律科学话语中的核心问题。④

  从概念来看,学者们对法律学说的界定一般从主体维度、内容维度、形式维度和效力维度展开考察,差异在于对各个维度强调程度的不同。一是从主体维度看,法律学说是思想家们(法学家们)通过思想活动、学术研究或者科学探讨得出的理论。如有学者认为学说是“法学家们在其发表的论著中所反映的研究成果”。⑤二是从内容维度看,法律学说是法律基本原理、道理的系统理论或逻辑性理论。如沃克在《牛津法律大辞典》中说,法律学说是指“对于特殊情形有关的法律原则、规则、概念和标准,或者对案例类型、法律秩序各领域,按在逻辑上互相依赖的结构所做的系统阐述。”⑥三是从形式维度看,有学者认为可以在诸如专著、法律百科全书、法律词典、法律期刊上发表的法律论文等来源中找到法律学说。⑦四是从效力维度看,人们倾向于认可其作为法源或者裁判理由的地位。如罗科斯·庞德认为,法律学说可以“运用于司法判决当中或体现于法律规则中”。⑧

  然而,上述有关法律学说的界定维度忽视了两个重要问题:其一,忽视了历史维度,即法律学说应当具有历史规定性,它在历史长河中不断传承和发展;其二,忽视了社会维度,即法律学说应当具有社会物质生活条件的规定性,它的产生、发展与社会物质生活条件相一致,并受到它的影响和制约。因此,界定法律学说概念不仅要明确主体和内容,也要适当注意法律学说的表现形式(至于法律学说的效力则与国家的立法政策有关),更要考虑法律学说的历史维度和社会维度。

  综上,所谓“法律学说”,是指法学家在特定社会物质生活条件下创造的具有历史规定性和现实规范性的关于法律运行及其相关理论问题的科学思想体系。法律学说基于社会物质生活条件的实践逻辑,关切法律文明的历史逻辑,反思法律认知的理论逻辑,做出符合法律实践的阐释,形成具有科学性的思想体系。法律学说作为整个法学体系不断创新的基石,是彰显法治文明核心竞争力的重要衡量标准,具有问题的批判力、思想的洞察力、现实的解释力和理论的整合力。法律学说的来源有三:一是法律文明的历史扬弃;二是特定社会物质生活条件在法律理论领域的呈现;三是法学家对规制社会关系的规律性认知。

  认识法律学说要特别关注其时空特性和规范特性。从时空性来看,法律学说总要体现时代精神,反映区域(国别)属性。虽然法律学说没有国界,但是学术思想产生的土壤有国界。法律学说基于特定情境而生,与国别、地区和所属时代等因素息息相关。从规范性来看,法律学说源于对社会生活的抽象概括,又能够反作用于社会实践,对社会关系具有规范意义。⑨法律学说的规范性从三个层面体现出来:(1)从理论向度看,法律学说审视、批判和重构法律的制度体系。法学家通过法律学说阐述法律制度的基本原理,规划法律制度的具体构成,在历史中不断推进法治理想。(2)从价值向度看,法律学说审视、批判和重构法律的道德体系。法学家通过对法律体系价值观的塑造,将其注入制定法当中,输送到司法裁判当中,实现人类生活价值的法律化塑造。(3)从实践向度看,法律学说审视、批判和重构法律的运行体系。法学家不仅构想法律制度,还在实践中反思法律制度。通过批判具体司法案件,反思规则和原则的具体适用,设计未来的法律改革,在法律实践中推行法治理想。

  要科学理解法律学说概念外延,与其有关联关系的三个概念需给予必要阐述。其一是“法理”。关于法理的概念,学者们多有论述,主要是从法律的道理、原理或者规律等层面进行思考。如《辞海》将“法理”界定为:“形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。”⑩法理学界,张文显教授认为:“法理是人们对法的规律性、终极性、普遍性的探究和认知。”(11)部门法学者也探求过法理的概念,如梁慧星教授认为:“所谓法理,指依据民法之基本原则所应有的原理。”(12)综合而言,所谓法理,应当是指法律的基本精神、原理和学理。法律学说与法理的关系可以概括为:法律学说是进行法理探索的结果,法理通过法律学说得以彰显。其二是法学通说(通行学术观点)。所谓法学通说,是指基于某种法律实践的需要而依据一定的理论分析工具所得出的,能够被法律实践反复验证并取得学界普遍认同的法学理论。(13)法学通说一般是取得高度共识的学说或理论。法律学说作为法学家的观点,有可能成为法学通说。其三是学者观点。凡学者均有观点,但并非所有学者的观点均能够成为学说。学者观点注重学者是否对某一事物或现象有自己的看法和见解,而法律学说更看重观点的思想性、逻辑性、科学性、系统性和规范性。

  总的来看,把握法律学说概念,需注意:第一,法律学说与法学通说之间存在种属关系,法学通说属于法律学说,法律学说是法理的具体显现。第二,法律学说具有历史规定性。它作为自古罗马法时代就已经开始传承的法律术语,应当获得理论与实践的尊重。在司法中以“法理与通行学术观点”来替代,会降低思想的品位和实践价值。第三,区分作为法律术语的法律学说和在日常生活中使用的法律学说,前者通过规范性、科学性和思想性予以展现。

  (二)域外法律学说司法地位的比较考察

  在域外具有法治传统社会,从柏拉图、亚里士多德谈论法治始,到法治逐步实现,法律学说源远流长,不断发展,推动了人类法治事业的进步。整体来看,在域外诸国,法律学说的司法地位呈现从法源到裁判理由的历史变迁过程。

  1.主要大陆法系国家法律学说司法地位的嬗变

  大陆法系国家的法律学说源于古希腊,繁荣于古罗马。在古罗马法时代,法律学说即法源。著名的古罗马五大法学家著书立说,他们的相关法律学说只要达成一致就具有法律效力。东罗马帝国皇帝狄奥多西二世和西罗马帝国皇帝瓦伦提安三世共同颁布的《学说引证法》规定,遇有疑难问题,成文法无明确规定时,要按照帕比尼安等五大法学家的著述解决;观点不一致时,以多数观点为准;意见相当的,则遵照帕比尼安的学说。(14)

  法律学说作为法源,在中世纪的西欧各国也有展现。比如在中世纪的意大利,在没有明确的立法和习惯之时,注释法学家阿库修斯的法律学说就是法律。如果阿库修斯有两个相反的观点,那么迪纳斯的观点就代表了法律。(15)14世纪意大利法学家巴尔多鲁的法律学说不仅在意大利拥有崇高地位,而且在西班牙和葡萄牙等国家也被奉为法律。(16)与此同时,在14世纪的德国,法官和诉讼人都向德高望重的法学家寻求专业意见。(17)

  在近代法国,法律学说的法源地位一度被废除,直到现代,法律学说又成为裁判理由。19世纪早期,法典的颁布使法官十分排斥法律学说。那时,“(法国)最高法院的判决书中从不引论本院和其他任何法院以前的判决,甚至也不运用法律著作。”(18)19世纪中叶,拉贝和普拉尼欧尔等学者开创、深化判例研究,确认学说的评判作用。(19)但学术界的努力获得司法的认可需要等待时机。“直到19世纪末,法国学者为之努力的学说才终于获得了公民权;最终,在1967年1月18日,Aix-en-Province(指法国普罗旺斯地区艾克斯——笔者注)的法院在判决中宣告:‘如无判例,则解释法律、为实务家提供帮助,就是学说的任务。’”(20)

  虽然在近代法国法律学说的地位很低,但是它在德国却被认真对待。其中最根本的原因在于,法国法院(特别是最高法院)不愿意进行裁判说理,相比之下德国却更为重视用法律学说来表达裁判理由。“德国最高法院在表述判决理由时,旁征博引,有如教科书。而法国最高法院的判决书却仿佛碑文一般惜墨如金,只用个‘鉴于’句式便完事。”(21)

  2.主要英美法系国家法律学说司法地位的变迁

  英国早期,法律学者们没有产出名垂青史的学术著作,法官们“即使在面临棘手的难题时,也不会求助于学者”。(22)从1256年布拉克顿停止写作始,到1758年布莱克斯通在牛津大学开始他的演讲,此间几乎没有一本关于英国法律的著名学说性著作。如此近乎完全的真空维持了整整500年。(23)不过,很多著名的法官充当了学者的角色,撰写出了有深远影响的权威著作。12世纪格兰维尔(Glanvill)、13世纪布拉克顿、17世纪柯克以及18世纪布莱克斯顿的权威著作,“在法院中被看作是对他们时代法的陈述,被赋予的权威可与我们这里法律所具有的权威相比。”(24)

  近代英国,法律学说在司法中不受待见,直到现代才有改观。由于法学教育不是在法学院展开的,英国的法学院仅仅是培训职业律师,所以,即使是英国政府需要进行政策咨询时,寻找的也往往是出庭律师和法官,很少咨询学者,学者们在此时被称之为“地位寒微的法律学究”。(25)直到今天,英国法律学者们的地位才有明显提高,法官们开始更加关注法律学说,(26)且有证据表明,20世纪末的英国上诉法院普遍更容易接受并更愿意承认学术意见的影响。(27)

  美国法官并不拒绝援引法律学说作为裁判理由。美国的各级法院,特别是联邦最高法院喜欢在裁判文书制作时进行充分论证,对法律学说的运用较多。卡多佐说,我们越来越倾向于在法学家而非律师或法官的作品中寻求可以指导判决的灵感。(28)在美国,法律学说的作者既有法官,也有学者,如波斯纳所说:“还不仅是非学界人士的法官撰写过影响深远的法学著作,而且还有当年的领军法学教授出场的学术著作,也都很接地气——那是影响了美国普通法的著作和论文、法律专著、法律陈述以及模范法典以及那些曾塑造了人们对整个司法过程理解的著作和论文。”(29)

  (三)我国法律学说的司法地位考察

  1.我国历史上法律学说的司法地位

  我国的法学思想出现较早,远在西周时期就有了“天罚”“明德慎罚”学说。(30)春秋战国时期,有关法律的学术观点随着立法活动的大幅度增加而不断发展。诸子百家中,不仅有专门传授法律的私人教育机构,而且以孔子为代表的思想家们也开设了“政”“法”课程。(31)此时的法律学说处于萌芽阶段,虽然对立法已经有了一定的影响,但是尚未完全延伸到司法领域。

  自汉以后,在司法中运用法律学说的现象开始出现并逐渐繁荣。最典型的例证为董仲舒提倡的“春秋决狱”,即在司法裁判中除了用法律之外,还可以用“六经”中的思想进行说理,甚至作为案件裁判的依据。汉代是私家注律开始兴起的时代,因为“官府承认诸家之说,并用以断狱,显示了律学的兴起,及其对司法起到了不可忽视的作用”。(32)到了东汉,郑玄著有《汉律章句》,这是一部完备的律学著作,“天子于是下诏,但用郑氏章句,不得杂用余家。”(33)

  魏晋南北朝时期,法学家的注释经过圣裁亦可以成为法源。西晋时张斐与杜预对晋律进行了较为详尽的注解诠释,晋武帝批准他们二人的解释具有与法律同等的效力。(34)

  唐代官方和民间的法律(学)作品开始丰富起来,法律学说被司法运用的现象屡见不鲜。由于唐初皇帝重视立法和司法的统一性,有法律效力的注释律学转由官方掌握,最具代表性的律学著作是长孙无忌等人撰写的《唐律疏议》。《唐律疏议》虽为官方注律,具有法律效力,但也体现了律学家之学说贡献。(35)

  作为法律学说,律学在明清时期的司法裁判当中也不断运用,成为司法裁判的重要依据。此时,官方和民间注律活动十分兴盛,达到了中国历史的巅峰时期。清代,名幕沈之奇所著的《大清律例辑注》,对清代的立法、司法均产生了重要影响。(36)司法实践中,各地刑署衙门多援引《大清律例辑注》《大清律例集注》(万维翰著)《读律佩觿》(王明德著)等律学著作作为断案定性的依据。(37)

  2.中华人民共和国成立以来法律学说的司法地位

  中华人民共和国的成立,开启了新的历史纪元,“标刻了中国社会主义法治的起跑线,激活了中国法学发展的生命原点”。(38)中华人民共和国成立初期,为了发展社会主义法学,成立了专门的法律院校培养政法人才,展开学科建设、课程建设和学术平台建设。然而受政治格局的影响,法律学说的发展并不充分。虽然当时法律数量稀少,但是司法者在裁判活动中并不重视法律学说。

  改革开放以后,中国法学发展进入新的历史时期。与经济社会发展同步的是,法学也获得了迅猛发展,中国法治建设进入了“快车道”。“法治奇迹推动和保障了经济奇迹与社会奇迹,而法学则引领和支撑了法治奇迹。”(39)我们不仅培养了越来越多的法学人才,而且产出了越来越多的法学著述,诞生了一批有影响力的法学家,(40)法律学说的发展进入了一个前所未有的繁荣期。司法实践中,受外来法律思想影响,法律学说在司法中被运用的现象虽然偶有出现,但尚未被广泛推广,法律学说与司法实践理性互动的良好局面尚未形成。

  二、法律学说司法运用的理论价值

  法治实践中,基于司法运行规律,按照司法过程的逻辑展开,司法裁判必然经历说理、论证和适用三个核心环节。在司法过程中,强调裁判说理是整体要求,充分司法论证是具体路径,进行规范适用是必然结果。从理论上考察法律学说司法运用的价值,可从这三个层面进行研究,实现法律学说与司法裁判的统一。

  (一)为裁判说理提供理由来源

  司法过程中,裁判说理既是实现裁判合法性和合理性的重要途径,也是评判国家司法文明的重要标准。司法裁判要能够连接事实与规范,就必须提供正当理由。(41)裁判说理,就要找到“理”之所在,把“理”讲清,让诉讼以“理”服人。这里的“理”,主要有事理、情理、法理、学理和文理。(42)法律学说是对法理的探索,通过逻辑性和严谨性来表达科学性,诠释行为可控的规律性,从论证结果来看有助于提升司法裁判的说服力。

  第一,法律学说可以形塑法律规则的具体内容和内在精神。不仅判例法的构建需要法律学说,成文法的具体化和体系化更离不开法律学说。(43)成文法时代,法学家在法律规则的形成(立法)过程当中具有举足轻重的作用,通过立法,让法律条文承载具体学说。任何一种学说,无论其立场如何,均会内含特定的价值取向。如德国法学家胡果最早提出“法人”概念,而后萨维尼构建了完整的法人学说。(44)通过法人学说设计具体的法人制度,实践了权利平等原则,最终在德国民法典中获得承认。法律学说要获得认可、推广,必须有其独特的精神追求,与法治的精神理念相契合,进而形成具体的法律规则。基于此,法官在司法裁判中运用法律学说说理,更有助于司法者较为准确地理解法律条文,让判决结果符合法治的内在精神。

  第二,法律学说可以填补法律文本的实践鸿沟。具体法律规则一旦确定,就会以文字的形式稳固下来。理想中的司法裁判只要将法律文本上的文字转化为裁判文书上的文字即可,但是现实中的司法裁判往往比较复杂,一是案件事实本身很难客观确定,二是法条本身也存在解释上的不确定性,三是事实与法条之间难以完美匹配。填补这些实践鸿沟,即司法者的职责。法律学说就是司法者填补法律规则与司法裁判实践鸿沟的重要工具。如在马瑞翁强奸妻子案中,合法婚姻存续期间的强奸是否成立,法律文本与司法实践之间就存在断裂,为此美国法院运用法学家霍姆斯的学说指出婚姻豁免原则缺乏合理基础,使得法律文本上的公民权利变成实然权利。(45)法律学说源于法学家对社会关系的规律性认识,对如何规制具体的社会关系有独特的建设性思考,能够缩小甚至是填平司法者在司法实践中所遇到的实践鸿沟,从而有助于准确地裁断案件。

  第三,法律学说引领司法裁判的价值取向。法律带有强烈的规范目的,承载特定的价值目标。“人们认可法律,是因为他们期待的事务状态应当建立在某种公正和其他良好价值的基础之上。”(46)法律价值的实现,终需通过司法裁判来具体落实。通过司法实现法律的价值,带有司法者的主观衡平痕迹。“在法律为法官参与正义问题的决定留下余地,并且法律的价值决定以及其他材料都不能为(确定)有公认力的正义观念提供可靠依据的情况下,决定的作出只能以法官个人的法感受为基础。”(47)但是司法者的法感受并非完全的个人感觉,而应当有比较客观的依据。为了让裁判结论所追求的价值更加符合社会的正义观念,司法者就会撇开与个人喜好相关的事务,转而运用法律学说等来引导司法裁判的价值实现。如在马伯里诉麦迪逊案中,就原告是否有权获得法律救济,马歇尔法官运用法学家布莱克斯通的学说予以肯定,从而在司法中践行“无救济则无权利”的基本价值理念。(48)

  (二)为司法论证提供权威资源

  论证是实现司法判决具有可接受性的重要方法。爱默伦等学者认为,论证是一种言语的和社会的说理行为。每个理性司法者通过提出一组主张,对某个有争议的观点进行证明或反驳,旨在增强或减弱听众或读者对该观点的接受程度。(49)在司法裁判过程中,论证普遍存在,因为“司法裁判在本质上不仅是一种法律论证活动,而且是一种依法裁判的论证活动。”(50)但论证目的或论证对象不同,论证的方式可能有差异,论证的理由也可能有差别。法律学说作为一种经验命题,在司法论证过程当中起到十分重要的作用,它给出理性解答,提供知识力量,引领社会发展。

  第一,从司法论证的起点来看,法律学说为聚焦中心论题提供经验知识。作为有待于证明的命题,论题在司法裁判中备受关注。在司法裁判中,司法者并非自说自话,而是将裁判文书作为对话、沟通、论辩的平台。要说服当事人,司法者首先要说服自己。司法说服,第一步就是要总结和归纳司法论证的中心论题。论题不仅带有强烈的个案导向,也是案件普遍性问题的重要表现。中心论题概括不准确,司法说理就会失去对象。如在刑事案件中,有关罪与非罪、此罪与彼罪的区分等问题,本质上就是中心论题。司法者要进行裁判说理,就必须要能够概括出这一中心论题,然后展开论证。但是中心论题的获得,并非简单明了。它既可能与案件事实相关,也可能与经验相关,更可能与知识相关。法律学说为确定中心论题提供智识支撑和经验指引,帮助司法者凝练、聚焦中心论题。总之,法律学说作为源自法律实践的理论,能够基于个案的具体问题而反映普遍性的实践问题,指引司法论证。

  第二,从司法论证的目的来看,法律学说可以聚焦司法论证的核心论点。在论辩结构中,论点是核心要素。凡论辩必有论点,即体现言者的核心思想。司法裁判的论点是司法裁判做出决定的依据之一,代表司法者的裁判意见,它由诉讼事实和证据来支撑。司法裁判的论点既是司法论证的起点,也是司法论证的终点。如在里格斯诉帕尔默案件中,基于继承人杀害被继承人是否有继承权这一中心论题,法官厄尔和法官格雷分别提供相反的论点。(51)从司法论证的角度看,两位法官实际上就该案已经做出了判断,分别聚焦论点,然后只需根据已有判断寻找论据进行论证就行。司法论证并非要求司法者时刻创新论点。在必要的条件下,根据已有的经验进行“复制”,更能体现出司法本身的公正性。法律学说是法学知识的集中体现,对人类社会的行为进行了必要的理性总结,甚至可能为已有的司法问题提供了合理答案。对于司法者而言,选择法律学说作为论点,可以引导人们注意到论点的权威性,从而让当事人承认司法决定的客观性。

  第三,从司法论证的过程来看,法律学说可以作为司法论证的权威论据。司法者在司法裁判当中要实现理论上的自足与裁判结构的融洽,就必须将司法论证置于开放的体系当中来完成。如果一个司法决定是由司法者按照合理的推论规则得出结论,所依据的前提是合理的,且整个论证过程符合逻辑要求,则结论就是可接受的。依此而言,法律学说正是司法决定的权威论据。所有的论证过程都是司法者洞察案件本质,运用权威话语凝聚资源充分论证的过程。可见,选择权威人士的相关话语作为论据,可以取得事半功倍的效果。如汉密尔顿等人在《联邦党人文集》提出了分权与制衡原理,美国最高法院在美国诉尼克松案中就运用了这一原理阐述法院的责任。(52)当然,有时候司法者运用法律学说,也不一定是因为其权威,而是因为其合理。比如格雷法官说,最近出现了一种新的情况是,有些鲜为人知的学者的意见也可能被法院采纳。法官采纳这些学者的意见的原因并非因为其权威,而是因为在法院看来其是合理的——不论是从论证过程来看,还是从论证结果来看——且与特定案件中的论证过程和结果相一致。(53)

  (三)为规范适用提供理论渊源

  司法既是实现权利义务分配的具体进路,也是保证公平正义的较好制度安排。最近两个世纪以来,随着人类大规模立法的逐步完成,法学家们明显更为关注司法的研究。司法的过程,核心是法律与相关规范适用的过程,如麦考密克所说:“适用规则的过程对于法律活动来说是中心环节。”(54)因为司法者进行裁判的过程不仅仅是适用法律的过程,还包括可能适用其他形式的社会规范,因此广义的司法裁判过程应当是包括法律学说在内的规范适用过程。

  第一,从规范适用的目的来看,法律学说是引领多元规范正当适用的理论渊源。一切科学的形成,皆源于思想的建构。法律制度的形成,从一定程度上说亦是源于法律学说的建构。法律学说是制度建构的基础,司法者可以运用法律学说作为理解法律制度的诠释性材料。范·胡克等人说:“除了在事无巨细的法典编纂(主要指《拿破仑民法典》)后的小段时间外,法律学说乃是建构判例法、成文法以及习惯法所必需的。”(55)法治时代,法律是中心,其他规范形式是补充,这并不意味着法律是司法的唯一适用规范,也不意味着司法只适用法律这一种规范。随着人类对成文法弊端的逐步发现,其他规范形式也逐步进入司法者的视野,其中法律学说更是如此。法学家们为克服成文法的弊端,创造出包括法律学说在内的大量多元规范适用理论。一方面,这些理论探索了多元规范适用的正当性;另一方面,这些理论也为法律学说进入司法提供了更为深刻的理由。通过法律学说的理性诠释,人们可以清晰地感知现实世界与法律制度之间的距离;司法者在面临多元规范适用选择之时,也会考虑多元规范与个案之间的可匹配性,自觉进行正当性衡量。

  第二,从规范适用的过程来看,法律学说是阐述多元规范适用方法的理论渊源。司法裁判要能准确沟通法律生活与个案,就必须能在既有法律和其他社会规范之间找到必要的平衡点。但是,无论适用何种规范,都需要有方法作为理论储备——既包括司法适用法律规范的方法,也包括适用判例、法律学说或者其他规范的方法。法学家们通过法律学说创造出相应的方法体系,并形成一套严格的理论予以支撑,为司法者提供智识指南。当司法适用法律规范时,司法者需要在法律规范之内思考裁判的合法性,此时是法律方法在提供支撑;当司法适用法律学说等其他社会规范之时,司法者不仅需要思考该种社会规范的合法性,也要思考如何实现合法适用,此时也需要方法提供支撑。如在里格斯诉帕尔默案件中,法官运用卢瑟福、培根等著名学者提供的解释方法进行论证。(56)司法者要突破既有的法律窠臼,又要彰显突破法律具有合理性,已有的法律学说就能发挥巨大作用,甚至法律学说能为自己作为法源的出场提供科学的方法。

  第三,从规范适用的结果来看,法律学说是推动多元规范适用创新的理论渊源。司法裁判是法治发展的动力机制,法律学说是推动多元规范适用的源头活水。通过运用法律学说实现法律规则或者法律学说创新,是司法过程中推动多元规范适用创新的应有之义。关于司法过程性质的讨论,有两种观点:一是司法过程的“创造论”,(57)二是司法过程的“保守论”。(58)但这两种观点并非截然相反。因为二者不是在同一个层面阐述法律问题:英美法系的司法者关注的是应当根据什么原则和方法实施法律,而大陆法系国家的司法者则关注如何有效地实施既有法律。如果站在法律学说的立场上看,学说可以弥补二者之间的差异。英美法系的司法者实施法律既要遵循先例,也要有创造性,这种创造性属于先例之外的创造性,法律学说能够指引这种创造;而大陆法系的司法者实施法律主要是遵循法律范围之内的创造性,法律学说也同样能够指引这种创造。无论是大陆法系,还是英美法系,均有以法律学说创新法律规则的著名案例,前者如表见代理制度形成过程中的系列德国案例,(59)后者如里格斯诉帕尔默案。可见,法律学说既是保证司法裁判具有保守性的理论基础,又是促使司法裁判具有创新性的理论渊源。

  三、法律学说司法运用的实践考察

  事实上,当代世界的法律学说在司法裁判中也有较大影响力。一方面,很多国家的法官都接受过法学教育或者法律知识方面的培训,而且法官也会经常阅读法学家的著作,从中获取灵感。(60)另一方面,一些国家经常从法学教授中遴选法官。(61)基于此,对我国法律学说的司法运用现象进行考察,反思司法实践运用法律学说的现状,总结其具体功能,并力求归纳存在的问题。

  (一)法律学说司法运用的具体实践

  在司法实践中,我国司法者对法律学说并非熟视无睹,运用法律学说解决纠纷比较常见。主要运用方式有两种:一是以具体学说为直接依据解决实践问题,此为直接运用;二是虽然运用了法律学说,但是将其内化为司法者的知识,以比较隐蔽的方式呈现,此为隐性运用。

  1.直接运用法律学说的司法实践

  为全面了解我国法律学说司法运用的现状,本文充分利用中国裁判文书网、北大法宝以及把手案例网等所载庞大文书的数据优势,分别以“法律学说”“学说”“法学家”“专家学者”“学者观点”“法学理论”“法律理论”“法理”以及中外著名法学学者的姓名(共检索了1074名学者)等进行关键词检索,通过研读,最终确定相关裁判文书268份。(62)下文根据案件类型对样本裁判文书进行整理和归纳分析。

  (1)民事案件中法律学说的运用

  在民事案件中,法官运用法律学说的案例较多,样本裁判文书有231份(占比86.19%)。根据法律学说的实际作用,民事案件样本裁判文书可以类型化为以下几种情况:一是关于概念的理解与适用。如在某商标代理纠纷案中,法官为了解释“欺诈行为”,特意运用佟柔的学说进行解释。(63)二是关于法律条文的含义。如在某合同纠纷中,法官发现对于担保物的存续期间条文该如何理解,我国《担保法》没有规定。法院运用《中华人民共和国物权法条文理解与适用》对《物权法》第二百零二条的解释进行理解。(64)三是关于法律条款的具体适用。如在某股权转让纠纷中,运用梁慧星和王利明的学说说明如何理解合同法中以合法形式掩盖非法目的条款的法律适用问题。(65)四是关于事实的法律性质。如在某分家析产纠纷中法院运用“宅基地限制转让说”。(66)五是关于行为的构成标准。如在某委托理财合同纠纷中,法院运用“直接影响无效合同认定说”来认定效力性强制性标准。(67)

  (2)刑事案件中对法律学说的运用

  处理刑事案件的基本原则是罪刑法定,但是,并非法律学说在刑事案件中就无所作为。样本裁判文书中有11份刑事裁判文书(占比4.1%)运用法律学说。根据法律学说的实际作用,刑事案件样本裁判文书可以类型化为以下几种情况:一是关于刑法概念的解释。如在某刑事附带民事裁定书中,法院根据“经验规则与逻辑规则判断主观心态说”区分间接故意和过于自信的过失。(68)二是关于此罪和彼罪的区分。如在某挪用公款的案件当中,如何区分挪用公款罪与贪污罪,法院运用了张明楷的“包容说”。(69)三是关于证据效力的确定。如在某运输毒品案件中,法官为了分析一份证据的效力,运用学术著作中的观点作为前置性论证依据。(70)

  (3)行政案件中对法律学说的运用

  在行政案件中,样本裁判文书有26份(占比9.7%,其中包括了执行异议案件)。根据法律学说的实际作用,行政案件样本裁判文书可以类型化为以下几种情况:一是关于概念的理解。如在某行政复议案中,最高人民法院用保护规范理论来判断行政复议法与行政诉讼法所规定的“利害关系”。(71)二是关于立案范围。如在某行政管理案中,法院运用“法律或事实上的利益标准说”来主张“拓宽原告资格”。(72)三是关于诉讼主体。如在某履行法定职责案中,法院运用“利害关系说”确定行政诉讼主体资格的条件。(73)

  2.隐性运用法律学说的司法实践

  当司法者在裁判文书中运用某些学说时,意味着他们同意相关的论点:即使法院的裁判文书没有明确提到学说,它们也可能含蓄地成为法院法律立场的一部分。(74)可能有部分法官因为阅读力、融合力以及其他原因,并没有在裁判文书当中直接运用法律学说,而是将法律学说与裁判说理糅合在一起,形成法律学说的隐性运用现象。具体来说,隐性运用通过以下两种方式表现出来。

  一是通过使用抽象词语如“通说”“法律通说”等来代替具体的法律学说,从而隐去“学者”“观点”及其“作品”。如在某行政确认案中,法院指出:“通说认为,所谓挂靠……”(75)至于该通说是从哪里来的,何以是通说,以及到底是不是通说,难以得知。

  二是没有任何提示性语言,将法律学说深度融合在裁判说理当中。如指导案例88号的裁判要点指出:“行政机关在作出行政许可时没有告知期限,事后以期限届满为由终止行政相对人行政许可权益的,属于行政程序违法。”在行政法基本理论中,行政机关针对行政相对人的各种决定均必须遵守正当法律程序。但是,我国并没有行政程序法,因而行政相对人的权益保护难以通过行政程序来进行。指导案例88号的巧妙之处在于,将正当法律程序理念与具体行政许可行为结合起来,为行政法领域注入了强大的程序保障理念。(76)

  (二)法律学说司法运用的具体功能

  司法实践表明,无论是直接运用,还是隐性运用,司法者运用法律学说主要是进行法律解释、补充法律漏洞、创制法律规则,以及创新法律学说。

  1.进行法律解释

  法律条文和法律本身的逻辑关系都要通过语言和文字呈现出来。许多看上去十分明确的法律条文,一旦适用到具体案件中,就会产生问题,此时法律学说就派上用场。

  一是运用法律学说对法律概念进行学理解释。当法律概念适用于具体的社会生活实践时,其内涵或者外延可能变得模糊不清。如何理解司法适用中的法律概念,需要有权威依据。此时,司法者可能会直接运用法律概念的学说解释依据。如在某交通肇事罪案的二审刑事附带民事裁定书中,法院运用“经验规则与逻辑规则判断主观心态说”解释“间接故意”和“过失”。(77)

  二是运用法律学说对法律条文进行学理解释。法律条文含义的确定,不仅与法律概念密切相关,也与词语组合及法体系密切相关。运用法律学说解释法律条文的一般做法有:第一,先厘清解释方法,然后再对词语进行解释。如在某合同纠纷案中,法院运用“有权解释说”对解释合同的方法进行介绍,(78)为该判决书运用文义解释方法提供了理论依据。第二,直接运用法律学说解释法条。如在某机动车交通事故责任纠纷案中,法院运用“无过错联系的共同加害行为说”理解特殊共同侵权的适用问题。(79)

  2.补充法律漏洞

  因为人们的理性有限,且社会生活不断发展,所以人类社会的制定法不可能完美无缺,法律就会存在漏洞。“只要法律有漏洞,法院就有塑造法的权限,此点并无争议。”(80)填补法律漏洞的方法较多,其中通过法律学说来补充法律漏洞是理论界和实务界都通用的方法之一。如在某买卖合同纠纷中,司法者首先指出“关于民事诉讼中出现未涵盖在生效刑事判决中的新证据,致民事判决与生效刑事判决可能存在冲突如何协调的问题”,存在法律漏洞。有学者对此提出在刑事判决生效后出现新的证据,民事案件应根据优势证据规则做出司法判断,所以司法者运用该观点作为补充漏洞的依据。(81)

  3.创制法律规则

  裁判文书是司法程序运行的制度产物,通过裁判文书,人们可以真正洞察司法制度的意义,体现司法裁判的根本价值,诠释法治的基本理念。当法院不能机械依据成文法规则解决案件时,“法律学说在创制法律规则方面就能发挥重要作用”。(82)司法实践中的情形主要有:

  一是先前有规则可循,但因某种原因不能直接适用规则时,法官通过运用法律学说阐述理由,适用先前规则,实现法律规则的“类比”适用。在指导案例36号,最高人民法院否定“最高人民法院(2000)执监字第304号复函”的效力,然后提出了对此问题正确的解释,即“复函效力随法律变化而变化”。学界对此的评议是:“通过本案例的说理创设了新的法律适用方法,也成为一篇在法律适用上有指导案例意义的裁判文书。”(83)

  二是法律确实没有规定时,需要通过法律学说创新法律规则。司法过程中,地方法院创设规则的情形十分罕见,但最高人民法院偶尔会根据法律学说创制法律。如在某信用证开证纠纷中,(84)最高人民法院根据“提单物权凭证说”创设提单交付即发生债权请求权转让的效力规则和合同条款解释的各个条款赋意规则等规则。(85)

  4.创新法律学说

  创新法律学说是指根据裁判的基本方法和法律运行的基本原理,在司法裁判中淘汰或者改造旧的法律学说,创造新的法律学说。随着社会发展进步,法律的滞后性成为常态,法官在司法裁判中就可能以旧的法律学说为基础创新法律学说。

  指导案例24号彰显了司法裁判对法律学说的创新。该案的关键是受害人原来的伤害是否构成减轻侵权人侵权责任的重要理由。在早期的司法实践中流行着“参与度”说,主要体现在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定中。(86)但是,指导案例24号对此给予根本性的转化。将原“参与度”说变成了“积极归责”说。有人认为指导案例确立的是“蛋壳脑袋”规则,(87)但是“蛋壳脑袋”规则与指导案例的“积极归责”说有差异,在一定程度上说是法官对“蛋壳脑袋”规则的新发展。

  有时司法裁判也会考虑法律学说对案件裁判结果产生的可能效果,甚至是以司法整合的方式来对法律学说中的合理部分进行吸收,从而完善、创新法律学说。比如在指导案例27号中,最高人民法院案例指导工作办公室介绍该指导案例的形成过程时,指出其涉及较多刑法学家的学术观点,通过整合这些学说的合理部分实现指导案例27号的创制。(88)

  在一定意义上讲,创新法律学说也是创制新的法律规则。因为法律学说本身就是法律规则形成的重要理论依据,旧的学说会创制旧的规则,新的学说又会推动新规则的创制。基于此,法律就会不断发展进步,实现法律学说的新陈代谢。

  (三)法律学说司法运用的实践困境

  上述实证研究表明,司法判决中运用法律学说带有一定自发性、任意性,对法律学说的运用缺乏经验总结,对实践逻辑缺乏深刻理解,对适用方法缺乏有效认知。虽然“意见”为司法裁判运用法律学说奠定了初步制度基础,但许多具体问题并无规定,亟待解决。

  1.法律属性和法律地位层面的困境

  关于法律学说的法律属性,在司法裁判中的法律地位,迄今最具规范意义的“意见”并未予以具体说明。传统中,少数人对于法律学说心存偏见,认为其具有太强的主观性,司法中适用会动摇司法裁判的客观性。但是,法律学说应当成为法源的见解随着“意见”的出台被越来越多人接受。(89)由于法律学说的属性和地位在我国法律体系中没有明确的规定,甚至在“意见”中也仅仅规定除法律法规、司法解释外,法官可以运用“法理及通行学术观点”论证裁判理由。这虽是法律学说司法运用的巨大制度创新,但仅仅止步于提出一种倡导,并没有解决法官运用法律学说的合法性和程序性问题,不仅妨碍法律学说的司法运用成为一项比较普遍的制度,而且也导致人们对法律学说法律属性和法律地位的认识存在误解,法官运用法律学说的自发性和任意性问题依然存在。

  2.运用条件层面的困境

  关于在什么条件下运用法律学说,“意见”未明确规定。在司法实践中,乱用、滥用以及误用法律学说的情形比较多:一是将法律学说概念泛化,运用时带有一定的随意性。主要表现在将所有的学者观点都当作法律学说,从而弱化了真正的思想与理论的分量。二是对何时运用法律学说缺乏认知,主要表现在所运用的学说与所要表达的意思不匹配,从而导致意义错位。三是对何处运用法律学说缺乏认知,导致说理强度、论证力度不够。四是缺乏对法律学说运用必要性的认知,主要表现在法官对法律问题缺乏独立判断,将法律学说作为信息材料堆砌使用。

  3.运用程序层面的困境

  在司法实践中,法律学说的运用程序经常被忽视。一是没有回应程序。法官对当事人提出的法律学说没有进行正面回应和反思,也不愿意探究法律学说的运用是否存在问题。二是法官对所运用的法律学说缺乏程序性审查,不理解法律学说的背景性知识。有些法官对法律学说的来龙去脉缺乏了解,因而对法律学说的运用十分牵强;也有些法官并不了解具体学说的真正内涵,使得法律学说的运用偏离了其本来意义。三是对法律学说的运用缺乏必要的程序性论证,使得司法说理过程存在脱节现象。

  4.运用方法层面的困境

  明确的规则是实现公正的前提,合适的方法是实现公正的重要保证。法律学说司法运用方法的缺席,可能淡化人们对法律学说力量的认知,加剧法律学说与司法实践之间的距离感。司法实践运用法律学说的困境具体体现在:一是缺乏必要的学说发现方法,因而在寻找权威法律学说时认识不深刻、不全面。二是缺乏法律学说与基本法律方法的整合运用方法,从而使法律学说的运用与法律解释、法律推理和利益衡量等法律方法割裂。三是缺乏必要的理论转化方法,没有把深刻的学术语言转化为生活语言,导致司法裁判的可读性不高。四是忽视法律学说运用的论证方法,即没能将法律学说与运用语境结合起来论证。

  四、法律学说司法运用的制度构造

  司法的过程不仅是法律条文的适用过程,也是裁判说理的论证过程,更是法律程序的展开和法律方法的运用过程。在当前推动司法改革的大背景下,要发挥裁判说理的制度优势,就有必要立基于“意见”,对司法裁判运用法律学说进行立法层面的制度构建,实现司法运用法律学说的理论价值与实践功能有机统一。

  (一)通过立法构建法律学说的司法运用制度

  纵观世界各国或地区,主要在民法典中明确规定法律学说的法源地位。此外,鲜见其他部门法典有规定。我国司法实践证明,法律学说的理论价值在司法实践过程中得到具体呈现,其在民事案件、行政案件乃至刑事案件的审判中都能发挥重要作用,仅在民法典中规定法律学说的地位,无法全面凸显法律学说的重要价值。

  确立中国特色的法律学说司法运用制度,要区分作为法源的法律学说与作为裁判理由的法律学说。将法律学说作为裁判理由,可以通过司法解释来规定;但将法律学说作为法源,应当有立法的规定。目前“意见”发挥的是“准立法”的作用,法律层次较低。因此,要发挥法律学说在司法中的作用,建构完整的法律学说司法运用制度,就应当通过制订独立的法律将法律学说明确为法源。

  法律学说司法运用制度是推进司法改革的重点,要通过制订《学说引证法》深化司法改革,创新具体司法制度。通过立法,明确法律学说的基本概念、法源地位及其司法运用问题,确保法律学说能在司法中充分发挥作用。

  (二)确定法律学说司法运用制度的立法原则

  从有利于司法裁判以及推进公平正义的角度看,法律学说的司法运用制度应当从逻辑上思考有无必要运用法律学说、运用何种法律学说才具有正当性以及法律学说司法运用能否进行学术辩论,进而追问运用法律学说裁判是否具有可接受性,由此确立以下四个原则。

  1.必要性原则

  在司法中运用法律学说是为了有效解决法律争议,所以司法者对法律学说的运用应当是简明扼要且确有必要。(90)从裁判说理的角度看,并非每一个案件都有说理要求。根据裁判说理“双轨分流”的宗旨,简单案件简单办,复杂案件根据社会影响、受关注程度和难易程度进行说理,力争实现裁判说理恰到好处。从司法适用的角度来看,也并非每一个案件都可以运用法律学说,要在条件成熟时才能恰当运用。从裁判文书类型的角度看,判决书、裁定书、调解书、决定书中的法律学说运用应有差别。从法院层级的角度看,基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院的裁判文书中,运用法律学说可以有差别。总之,在司法中运用法律学说以必要性为基准,应当从三个方面进行考察:一是裁判案件所涉及的焦点问题在学理上有争议;二是对于焦点争议问题已有法律学说合理解答;三是运用法律学说可以直接有效地解决问题。

  2.正当性原则

  正当性是指人的行为方式、人的利益、愿望等符合社会现行规范和政策的要求,或者符合社会发展的客观需要和人民的利益。它有两种方式:一是道德正当性,即合理性;二是合法性。(91)考察法律学说司法运用的正当性,应当从合法性和合理性两个层面去理解:(1)从合法性层面来说,司法者运用法律学说,必须将其置于国家法律体系当中去考虑和衡量。一是司法者必须考虑运用法律学说是否符合部门法的具体要求;二是必须考虑所运用的法律学说是否符合基本法律原则和法律精神;三是必须考虑正当法律程序和程序正义对运用法律学说的要求。(2)从合理性层面来说,司法者运用法律学说既必须考虑学说本身的合理性,又应当考虑通过运用法律学说得出的裁判结论的合理性。

  3.避免学术辩论原则

  法律学说带有一定的主观性,在司法中运用可能会遭受某些反对,因为不同的法官会秉持不同的学说,做出不同的裁判结果。避免出现这种僵局的原则就是坚持司法裁判的非学术化,使学术争论尽可能地远离裁判。正如美国司法中心对美国法官们的提醒一样:“法官们要注意,不应当将裁判文书演变为法官与律师、本院与其他法官或者与下级法院之间的学术讨论会。因为法院的裁判结论必须奠基于推理和逻辑,所以必须让读者确信判决的正确性源于使人信服的理由,而不是源于争论或者辩论。”(92)在司法裁判中避免学术争议,要注意:一是要严格遵循逻辑指引,避免先入为主;二是丰富学术视野,避免坐井观天;三是运用权威法律学说,降低运用法律学说的主观色彩。

  4.可接受性原则

  法律学说司法运用的可接受性主要从两个层面考察:一是考察法律学说的可接受性,二是考察司法裁判中运用法律学说的可接受性。法律学说的可接受性,既与学说本身的科学性、说服性有关,也与学说运用的语境有关。而运用法律学说进行裁判的可接受性,主要是结果导向,看裁判结论是否符合法治理念、是否符合公平正义。可接受性原则强调:(1)法律学说与法治的基本原则和精神并行不悖;(2)法律学说揭示法律问题的规律性,能在司法裁判中合理、有效运用;(3)运用法律学说进行裁判必须符合公平正义要求。

  (三)明确法律学说司法运用制度的核心内容

  要保证法律学说在司法中得到有效运用,在立法时应当从界定标准、运用条件、运用程序和运用方法四个方面进行制度设计。

  1.确定法律学说的界定标准

  要通过立法界定法律学说的概念标准,为司法采用什么样的法律学说或不采用什么样的法律学说提供根本依据。第一,确定主体标准,即法学家,他们是“法的创立者”;(93)第二,内容标准,即学说要对法律问题进行逻辑、系统的理性探索,做出符合中国法律语境的独特阐释,严格体现出思想的价值,科学揭示法律的规律性;第三,形式标准,法律学说主要体现在严格的学术论文、法学著作和法律词典中,其他诸如会议发言、学术随笔以及学术日记等应当被忽视;第四,历史标准和社会标准,即学说应充分体现历史传承性和反映社会物质生活条件,充满问题解决意识和本土情怀;第五,时空标准,即在司法裁判中运用的法律学说应当符合地域现实情况,具有理论意义上的解释力,满足时代发展需要。

  2.规范法律学说的运用条件

  司法判决运用法律学说并非无要求无限制。“如果立法直接回答了提交给法院的问题,那么花宝贵时间搜索相关文献、钻研学术著作中的法律学说就没有多大意义。”(94)运用法律学说的条件主要有四个:第一,词义或句意不明。在司法过程中,经常会发生词语、概念或者整个语句的含义模糊等情况,需要司法者对此进行解释,此时可以运用法律学说。第二,存在法律漏洞。虽然制定法十分讲究字词句、具体条文以及整个法律文本之间的相互逻辑衔接,但是这种衔接并不能能完全实现“无缝对接”,法律漏洞难以避免。法律学说不仅反思具体问题,也会思考法律文本,善于发现法律漏洞,并能就漏洞提出合理设想。通过法律学说弥补法律漏洞,已经成为司法者的重要职责。第三,违背个案正义。“那些伟大的法官从来不是盲目地应用旧书中的规则的人”。(95)在法治时代,立法必然彰显价值理念。由于制定法的滞后性,或者社会关系的超前性,可能导致运用具体法律规则违背正义原则,此时法律学说可以成为司法者的重要替代性规范,杜绝个案之“恶”,实现多元规范的正当适用,或者实现适用规范创新。第四,简化论证过程,提高论证效率。司法说理作为提升司法裁判可接受性的重要路径,应当与司法论证紧密结合起来。要结合案件事实和已有证据,对法律学说在裁判文书中的作用进行合理区分。概而言之,区分作为论题形成依据的法律学说、作为论点支撑依据的法律学说以及作为论据的法律学说,不断推进运用法律学说进行裁判说理的精准化。一是基于法律学说形成的论题确实聚焦案件的核心争议点,与裁判结论的形成相呼应,通过论题推导裁判结论的正当性;二是作为论点支撑依据的法律学说通过法律学说充分体现论题的中心含义,体现裁判结论对论点的具体要求;三是作为论据的法律学说对论点而言具有较高的确定性,通过法律学说论证论点的正当性,实现裁判结论的正当性。

  3.确定法律学说的运用程序

  司法程序是实现法治的前提和保障,是避免司法不公的重要制度保证。“公开蔑视和践踏法律所规定的程序要比那些违反实体法的破坏大得多。”(96)在司法裁判过程中运用法律学说,就应当将法律学说的运用纳入正当法律程序范围之内,保证法律学说的运用不会因人而异,因事而废。第一,关注启动程序。不仅当事人可以主动运用法律学说,而且法官也可以运用法律学说。对于当事人而言,是否运用法律学说是其之自由;而对于法官而言,却要符合相应的条件。第二,确定审查程序。司法者要从价值立场、判断方法以及适用条件等角度审视法律学说,并关注三个问题:一是关联性,即要审查法律学说与本案事实问题以及法律问题是否相关;二是正确性,即要审查法律学说是否被正确运用;三是正当性,即所运用的法律学说内容是否合法与合理。第三,建立回应程序。在司法裁判中,当当事人及其代理人运用法律学说时,司法者可以视情况予以关注并从程序上进行回应,避免当事人产生司法者回避问题的错觉。第四,明确论证程序。法律学说和法律实践都是解释学的和论证的。(97)无论是当事人及其代理人运用法律学说,还是司法者自觉运用法律学说,都必须对其所运用的法律学说与本案的关联性有论证阐述。

  4.指明法律学说的运用方法

  如果说程序是运用法律学说的重要保障,那么方法就是运用法律学说的重要阶梯。“每种学科的方法论都是这个学科对本身进行的情况、思考方式、所利用的认识手段之反省。每个学科都会发展出一些思考方法以及用以确定其素材及确证其陈述的程序。”(98)司法裁判运用法律学说,应当根据科学方法有序进行。第一,善于通过发现方法运用权威法律学说。一般来说,运用法律学说最好是运用权威学者的学说。(99)对于这些法学家的思想,人们都会认为其权威而正确。这就要求司法者有足够宽泛的学术视野,以比较法、综合法等方法在众多学说中进行审查发现,寻找合适的学说。第二,善于将法律学说的司法运用方法与法律方法结合起来。法律方法作为判断、处理和解决法律问题的专门方法,在司法裁判当中有广阔的运用空间。法律学说作为司法运用的规范性知识,如能与法律推理、利益衡量等具体法律方法结合起来,必能大幅度提升司法运用法律学说的质量。第三,善于掌握法律学说的转化方法,并结合具体案件实现学说与说理深度融合。法律学说是法学家的核心思想,是用专业术语表现出来的思想观点,以面向法律专业人士为主,带有强逻辑性和科学性。所以,司法者在运用法律学说时,应当以通俗的语言把深刻的道理说清楚,实现法律理论的有效转化。第四,善于以运用法律学说简化说理过程但强化说理效果的方法。波斯纳曾经对司法写作糟糕的标志进行过概括:“表达不经济,对司法意见的受众不够体贴。在这个旗号下可以汇集那种过头、重复、乏味以及因印证、事实、引述以及公示造成的杂乱。”(100)司法者在撰写裁判说理的过程中,也需要在司法中通过以法律学说进行类比、归纳和设证等方法简化说理论证,提高司法效率。

  上文考察了法律学说对司法裁判的影响,并从立法角度明确法律学说司法运用的制度建构。从理论上说,司法是检验法律学说的重要“试验田”。法律学说唯有与司法实践结合起来,并接受司法实践的考量,才能获得生命力。通过法律学说的司法运用,为法律学说能够推陈出新、“升级换代”提供了实践途径。正如卡多佐法官所感慨的那样,在司法裁判的“试验田”里,新的学说总会不断涌现,蚕食旧的学说,从而使旧学说的根基断绝。原有的风景已经改变,旧有的地图必须抛弃,人们必须起草新的工作地图,新的学说随之登堂入室。(101)所有科学理论的发展都是循环的——人们需要学说来实现学说的证成,(102)但是学说一旦证毕,旧的学说就会被淘汰。这是法律学说不断创新的现实需要,也是法律理论演化的基本规律。

  法律学说是任何完整法律体系的重要组成部分。(103)但毋庸讳言,本文对法律学说的司法运用的研讨还只是阶段性的,诸如法律学说如何在司法实践中创新、该种创新有何具体演变规律可循,乃至于法律学说如何深刻回应社会实践等问题,尚需进一步的探索和思考。

  注释:

  ①参见Aleksander Peczenik,Scientia Juris:Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law,Dordrecht,Nethelands:Springer,2005,pp.1-11.

  ②Emerson H.Tiller and Frank B.Cross,“What Is Legal Doctrine?” Northwestern University Law Review ,vol.100,no.1,2006,p.517.

  ③Richard Nobles and David Schiff,“Taking the Evolution of Legal Doctrine Seriously:Review of Katayoun Baghai,Social Systems Theory and Judicial Review:Taking Jurisprudence Seriously,” International Journal of Law in Context,vol.13,no.1,2017,p.96.

  ④I.V.Semenihin,“Legal Doctrine:Aspects of Understanding,” Problems of Legality,vol.141,no.8,2018,p.11.

  ⑤约翰·亨利·梅丽曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社,2004年,第84页。

  ⑥戴维·M.沃克:《牛津法律大辞典》,李双元等译,北京:法律出版社,2003年,第336页。

  ⑦I.V.Semenihin,“The Use of Legal Doctrine in Judicial Reasoning,” Problems of Legality,no.137,2017,p.12.佩岑尼克说法律学说由专业的法律著作组成,例如手册、专著等。Aleksander Peczenik,“A Theory of Legal Doctrine,” Ratio Juris,vol.14,no.1,March 2001,p.75.

  ⑧罗斯科·庞德:《法理学》第3卷,廖德宇译,北京:法律出版社,2007年,第289页。

  ⑨佩茨尼克也说,法律学说同时具有描述性和规范性。Aleksander Peczenik,Scientia Juris:Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law,p.5.

  ⑩辞海编辑委员会:《辞海(缩印本)》,上海:上海辞书出版社,2000年,第1079页。

  (11)张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,《清华法学》2017年第4期。

  (12)梁慧星:《民法总论》,北京:法律出版社,2011年,第28页。

  (13)姜涛:《认真对待法学通说》,《中外法学》2011年第5期。

  (14)巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,北京:法律出版社,2004年,第36-37页。

  (15)梅特兰等:《欧律法律史概览:事件,渊源,人物及运动》,屈文生等译,上海:上海人民出版社,2008年,第115页。

  (16)梅特兰等:《欧律法律史概览:事件,渊源,人物及运动》,第118页。

  (17)梅特兰等:《欧律法律史概览:事件,渊源,人物及运动》,第285页。

  (18)K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,潘汉典等译,北京:法律出版社,2003年,第189页。

  (19)大木雅夫:《比较法》,范愉译,北京:法律出版社,1999年,第276-277页。

  (20)大木雅夫:《比较法》,第277页。

  (21)K.茨威格特、H.克茨:《比较法总论》,第199页。

  (22)大木雅夫:《比较法》,第308-309页。

  (23)John P.Dawson,The Oracles of the Law,Ann Arbor:University of Michigan Law School,1968,p.47.

  (24)勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海:上海译文出版社,1984年,第368页。

  (25)R.C.范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授》,薛张敏译,北京:北京大学出版社,2006年,第53页。

  (26)阿蒂亚等人说:“今天英国法律学者们在政策的制定上扮演着比以前更重要的角色……法官们也开始更多的关注法律方面的学术著述。”P.S.阿蒂亚、R.S.萨默斯:《英美法中的形式与实质》,金敏等译,北京:中国政法大学出版社,2005年,第325页。

  (27)Neil Duxbury,Jurists and Judges:An Essay on Influence,Oxford and Portland:Hart Publishing,2001,p.77.

  (28)参见Benjamin Cardozo,The Growth of the Law,New Haven:Yale University Press,1924,p.11.

  (29)理查德·波斯纳:《波斯纳法官司法反思录》,苏力译,北京:北京大学出版社,2014年,第383页。

  (30)何勤华:《中国法学史》,北京:法律出版社,1999年,第42-43页。

  (31)何勤华:《中国法学史》,第62-63页。

  (32)张晋藩主编:《中国法制史》,北京:中国政法大学出版社,2007年,第202页。

  (33)房玄龄等:《晋书》卷30,北京:中华书局,1974年,第922-923页。

  (34)何勤华:《中国法学史》,第327-328页。

  (35)张晋藩主编:《中国法制史》,第208页。

  (36)张晋藩:《清律研究》,北京:法律出版社,1992年,第166页。

  (37)何敏:《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》,《法学》1997年第5期。

  (38)张文显:《在新的历史起点上推进中国特色法学体系建构》,《中国社会科学》2019年第10期。

  (39)徐显明:《中国法理学进步的阶梯》,《中国社会科学》2018年第11期。

  (40)比如,我国从1995年开始进行“全国十大杰出中青年法学家”评选,该活动已经评选了八届。

  (41)Neil MacCormick and Ota Weinberger,An Institutional Theory of Law:New Approaches to Legal Positivism,Dordrecht,Boston,Lancaster and Tokyo:D.Reidel Publishing Company,1986,p.190.

  (42)胡云腾:《论裁判文书的说理》,《法律适用》2009年第3期。

  (43)Mark Van Hoecke and Mark Warrington,“Legal Cultures,Legal Paradigms and Legal Doctrine:Towards a New Model for Comparative Law,” The International and Comparative Law Quarterly,vol.47,no.3,1998,p.32.

  (44)弗里德里希·卡尔·冯·萨维:《萨维尼论法人的概念》,田士永译,田士永等主编:《中德私法研究》第9卷,北京:北京大学出版社,2014年。

  (45)People v.Mario Liberta,64N.Y.2d152,485N.Y.S.2d 207,474 N.E.2d567(1984).

  (46)尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,姜峰译,北京:法律出版社,2005年,第226页。

  (47)齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,北京:法律出版社,2009年,第26页。

  (48)Marbury v.Madison,5U.S.137(1803).

  (49)F.H.van Eemeren,R.Grootendorst and F.S.Henkemans,Fundamentals of Argumentation Theory:A Handbook of Historical Backgrounds and Contemporary Developments,New York and London:Routledge,2009,p.5.

  (50)雷磊:《法律体系、法律方法与法治》,北京:中国政法大学出版社,2016年,第239页。

  (51)Riggs V.Palmer,115N.Y.506(1889).

  (52)United States v.Nixon,President of the United States,418 U.S.683(1974).

  (53)John Chipman Gray,The Nature and Sources of the Law,New York:Columbia University Press,1909,p.260.

  (54)尼尔·麦考密克:《法律推理与法律理论》,第1页。

  (55)马克·范·胡克、马克·沃林顿:《法律文化、法律范式与法律学说——迈向一种新的比较法研究模式》,魏磊杰译,《人大法律评论》2010年卷,北京:法律出版社,2010年。

  (56)Riggs V.Palmer,115N.Y.506(1889).

  (57)如卡多佐说:“司法过程的最高境界并不是发现法律,而是‘创造’法律。”Benjamin Nathan Cardozo,The Nature of the Judicial Process,New Haven:Yale University Press,1921,pp.166-167.

  (58)“保守论”主要在大陆法系国家流行。如梅丽曼说:“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。”约翰·亨利·梅丽曼:《大陆法系》,顾培东等译,北京:法律出版社,2004年,第36页。

  (59)德国的表见代理学说和司法案件之间的互动关系研究,参见黄卉:《论法学通说》,《北大法律评论》第12卷,北京:北京大学出版社,2011年。

  (60)Aleksander Peczenik,Scientia Juris:Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law,p.7.

  (61)瑞典学者亚历山大·佩岑尼克说:“法律研究者对法院的影响同样是巨大的。在很多国家,法学教授被任命为法院的法官,尤其是在高级法院和宪法特别法院(constitutional tribunals)。” Aleksander Peczenik,Scientia Juris:Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law,p.7.我国最高人民法院分别于2012年、2015年和2018年从法学专家中遴选了部分法官,有部分法学教授成功入选。

  (62)具体检索过程如下(检索时间均截止于2019年10月1日):第一,以“法律学说”等关键词以及中外著名法学学者的姓名在中国裁判文书网、北大法宝以及把手案例网的“本院认为”部分进行检索,再根据本文的需要进行对比审读,最终得到符合本文意图的样本裁判文书。第二,中外著名法学学者姓名来源途径有:一是根据长安大学中国哲学社会科学评价研究中心于2017年9月24日发布的法学学科最有影响力学者排行榜,检索了874人;二是根据笔者自己的阅读、网络搜索以及向师友请教,检索了台湾、香港和澳门等地区的法学学者90人;三是检索了柏拉图、德沃金、贝卡利亚等国外著名法学家105人;四是在检索此学者时发现裁判文书也运用了彼学者的观点或者牵连发现了彼学者,共有5人。第三,为了研究便利,本文只统计有具体出处的法律学说;司法裁判运用法谚、格言、罗马法上的名言以及学者提供的专家意见书或论证书等情形,不在统计范围内。第四,要说明的是,本文对法学学者的检索并不完全,存在挂一漏万的情形,但并不影响本文的结论。第五,还需要指出,法律学说可以体现为学者观点,学者观点却未必是法律学说,此处所使用的法律学说是实践中法律学说、学者观点以及其他主张、见解的统称,后文对此将有分析。

  (63)重庆市第一中级人民法院(2006)渝一中民初字第20号民事判决书。

  (64)湖南省邵阳市隆回县人民法院(2012)隆法民二初字第267号民事判决书。

  (65)北京市第一中级人民法院(2017)京01民终1377号民事判决书。

  (66)浙江省宁波市宁海县人民法院(2016)浙0226民初2524号民事判决书。

  (67)深圳前海合作区人民法院(2016)粤0391民初1879号民事判决书。

  (68)北京市第一中级人民法院(2015)一中刑终字第1797号刑事裁定书。

  (69)湖南东安县人民法院(2016)湘1122刑初49号刑事判决书。

  (70)四川省南充市顺庆区人民法院(2017)川1302刑初361号刑事裁判书。

  (71)中华人民共和国最高人民法院(2019)最高法行申293号行政裁定书。

  (72)湖北省襄阳市中级人民法院(2017)鄂06行终240号行政裁定书。

  (73)山东省济南市市中区人民法院(2015)市行初字第206号行政裁定书。

  (74)I.V.Semenihin,“Legal Doctrine:Aspects of Understanding,” p.15.

  (75)江苏省南通市中级人民法院(2015)通中行终字第00373号行政判决书。

  (76)最高人民法院案例指导工作办公室:《指导案例11号〈杨延虎等贪污案〉的理解与参照》,《人民司法》2013年第1期。

  (77)北京市第一中级人民法院(2015)一中刑终字第1797号刑事裁判书。

  (78)北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初14549号民事裁判书。

  (79)河北省定州市人民法院(2017)冀0682民初1800号民事裁判书。

  (80)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,北京:商务印书馆,2003年,第249页。

  (81)江苏省南京市玄武区人民法院(2013)玄商初字第580号民事判决书。

  (82)Aleksander Peczenik,Scientia Juris:Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law,p.7.

  (83)胡昌明主编:《裁判文书释法说理方法》,北京:人民法院出版社,2018年,第56页。

  (84)最高人民法院(2015)民提字第126号民事判决裁判书。

  (85)崔建远、耿林:《一份创设法律规则的判决——最高人民法院(2015)民提字第126号民事判决之评释》,《华东政法大学学报》2015年第3期。

  (86)该条规定的具体内容是:“二人以上没有共同故意或者共同过失,但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的,应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”

  (87)孙鹏:《“蛋壳脑袋”规则之反思与解构》,《中国法学》2017年第1期。

  (88)最高人民法院案例指导工作办公室:《〈臧进泉等盗窃、诈骗案〉的理解与参照》,《人民司法》2015年第12期。

  (89)参见李敏:《论法理与学说的民法法源地位》,《法学》2018年第6期。

  (90)Federal Judicial Center,Judicial Writing Manual:A Pocket Guide for Judges,2nd ed.,Chana Democracy and Legal System Publishing House,2016,p.38.

  (91)吕世伦、文正邦:《法哲学论》,北京:中国人民大学出版社,1999年,第295页。

  (92)Federal Judicial Center,Judicial Writing Manual:A Pocket Guide for Judges,p.34.

  (93)桑德罗·斯奇巴尼:《法学家:法的创立者》,《比较法研究》2004年第3期。

  (94)I.V.Semenihin,“The Use of Legal Doctrine in Judicial Reasoning,” p.12.

  (95)E.Donald Elliott,“Holmes and Evolution:Legal Process as Artificial Intelligence,” The Journal of Legal Studies,vol.13,no.1,1984,p.113.

  (96)J.C.Hutcheson,Jr.,“Law Enforcement,” The Central Law Journal,vol.95,no.22,1922,p.393.

  (97)I.V.Semenihin,“Legal Doctrine:Aspects of Understanding,” p.15.

  (98)卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,第119页。

  (99)有学者说:“一些(权威)学者对思想发展的贡献是如此之大,以至于他们的观点不仅广为人知,而且事实上改变了我们对法律的理解,为社会关系的法律规制开辟了新的途径。”I.V.Semenihin,“The Use of Legal Doctrine in Judicial Reasoning,” p.15.

  (100)理查德·波斯纳:《波斯纳法官司法反思录》,第237-238页。

  (101)Benjamin Nathan Cardozo,The Nature of the Judicial Process,pp.178-179.

  (102)Catharine Pierce Wells,“Langdell and the Invention of Legal Doctrine,” Buffalo Law Review,vol.58,no.3,2010,pp.551-618.

  (103)Mark Van Hoecke and Mark Warrington,“Legal Cultures,Legal Paradigms and Legal Doctrine:Towards a New Model for Comparative Law,” p.32.

作者简介

姓名:彭中礼 工作单位:中南大学法学院

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