【作者简介】唐飞，男，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，北京　100088，长江大学政法学院讲师，荆州　434023

　　【内容提要】2007年《殡葬管理条例》修订草案征求意见稿向社会公开征求意见，引起社会的广泛关注。该草案因争议太大而最终未能通过。争议较大的问题主要体现在两个方面：一是殡葬方式是坚持火葬导向，还是允许民众自由选择火葬或土葬方式。二是殡葬服务是否应当市场化。就前者而言，无论是从历史角度还是从权利视角，抑或是国家土地管理的需要，都不宜轻易否定火葬方式。就后者而言，殡葬服务的市场化存在一定弊端，并非是殡葬暴利的终结手段，不能成为殡葬服务的改革方向。应将殡葬服务作为公益事业，确认殡葬服务的公益性。现行的《殡葬管理条例》由于自身局限，无法充分规范殡葬活动，因此，国家应当通过制定综合性的《殡葬法》来取代《殡葬管理条例》，新《殡葬法》应当涵盖行政管理规范和民事法律规范。

　　【关 键 词】殡葬制度；立法建构；修改

　　中图分类号：C913.7　文献标识码：A　文章编号：1003-0751(2013)12-0089-05

　　针对殡葬服务和殡葬管理中存在的问题，为了改进《殡葬管理条例》(以下简称《条例》)的不足，国务院于2007年起草了《殡葬管理条例》修订草案征求意见稿，并向社会公开征求意见。《条例》修订草案征求意见稿所涉及的修改内容主要体现在四个方面：一是坚持了火葬为主的殡葬方式，号召逐步推行火葬，改革土葬，并将殡葬方式同土地利用相联系。征求意见稿规定，实行火葬的地方应当尽量少占或不占土地，实行土葬的地方要进行深埋，不留坟头。二是明确了基本殡仪服务的公益性质。征求意见稿规定，殡仪馆是提供遗体运送、冷藏、火化的公益服务机构，其他殡仪服务机构可以从事遗体运送、冷藏、火化以外的经营性服务。三是细化了殡仪服务的操作规范。征求意见稿对火化的基本程序和操作规范进行了细化。四是增加了公墓管理的内容。征求意见稿规定了申请建设公墓的条件、公墓经营的登记管理，以及公墓经营中的禁止事项。①《条例》征求意见稿公布后，引起了社会的广泛关注。社会各界对该意见稿所涉及的主要修改内容充分发表了意见，但由于各方对主要问题发生较大分歧，修订草案基本被搁置。分歧集中体现在两个方面：第一，殡葬方式是坚持火葬导向，还是允许民众自由选择火葬或土葬方式。第二，殡葬服务是否应当市场化。2012年，国务院对《条例》中民众反映强烈的第20条进行了简单更改，删除了对违法建墓地的强制执行，其他部分依然保持1997年《条例》的基本内容。应当说，这并不是一次真正意义上的修改。《条例》的修改尚待立法机关进一步论证、完善，需要从立法模式和立法内容上予以重构。

　　一、火葬或土葬：殡葬方式之争

　　一直以来，殡葬方式是推行火葬，还是允许民众自由选择土葬或火葬，存在着两种截然不同的观点。从政府的角度来看，政府希望有步骤地推行火葬，以达到对土地利用进行调控的目的，尽量减少对耕地的占用。从民间的角度来看，有相当一部分人强烈支持土葬。持此种观点的人认为，土葬是中国几千年来的民族习惯，这种观念根深蒂固，不宜随意更改②，同时选择何种殡葬方式属于私权，应当由民众自行选择和行使。二者的争议对殡葬方式的改革产生很大影响，有必要从习俗和权利方面对殡葬方式进行考察。

　　1.殡葬方式的历史考察——习惯变易

　　从历史上看，土葬并非是我国唯一的殡葬方式，也并非是我国长期的民族习惯，火葬方式很早就已出现。《庄子·逸篇》里有“羌人死，焚而扬其灰”之说。《列子》记载，“秦之西有仪渠之国，其亲戚死，聚柴积而焚之，熏则烟上，谓之登遐，然后成孝子”。后来随着佛教传入我国，火葬习俗不再限于少数民族，开始在一些信教民众中实行。火葬的流行是在南北朝时期，到了宋朝民间更是非常普遍。③北宋中期，汴京、山西、洛阳等地火葬最盛，南宋时期火葬习俗蔓延到广大的南方地区，湖南、湖北、江西、福建、广东等地都很流行④。有些地方城郊还专门建立了焚化院、化人亭之类的专门火化场所。到明清时期统治者通过立法限制火葬后，火葬方式逐渐减少。《大明律·礼律·丧葬条》及《大清律·仪律》规定了对违反规定实行火葬者，实行“杖一百、流三千里”甚至“斩首”的刑罚⑤。在严刑峻法之下，明清以后土葬在民间基本成为主要的殡葬方式。从上述资料来看，在古代，土葬习俗在民间并不根深蒂固，官方是土葬方式的大力推行者。基于对儒家思想“忠君”、“重孝”的尊崇，封建统治者对土葬的极力推行实际上是将儒家“重孝”观念在民众生活中的具体化。由此，也可以看出，古代传统习俗并不是永恒不变的，民间丧葬习俗随着文化环境和信仰的变化发生改变。

　　2.殡葬方式的选择——权利角度的考察

　　从权利角度来看，选择何种殡葬方式也即殡葬方式的选择实际上是一种权利。出生和死亡是一个人一生最为重要的事情，而无论出生或死亡，人们都不能通过自由意志来决定。前者是事实不能，后者属于法律不能，法律禁止人们自由决定死亡。尽管如此，人们对死亡后的相关事项预先做出处理是法律许可的，比如对于死亡后的财产处理可以通过遗嘱和遗赠的方式进行，那么对于死亡后自己身体的安葬处理方式做出选择也是合理的。欧美国家就有生前预约殡葬服务。英国称生前预约殡葬服务为“预付款计划”，德国称之为“殡葬预先关心”，美国称之为“预需殡葬合同”⑥。这些服务的主要表现形式是当事人依照自己的意愿，就本人或他人去世后所需殡葬服务的种类、方式以及殡葬用品在生前予以安排，并与有资格提供服务和用品的殡葬服务经营者签订合同。从我国相关法律精神以及国外的立法来看，选择死亡后的殡葬服务的方式是被认可的。因此，公民的这种选择是公民的一项民事权利。

　　作为一项民事权利，殡葬方式的选择到底是人格权还是财产权有待进一步考察。有人认为殡葬方式的选择权是一种人格权⑦。从财产权的属性来看，殡葬方式的选择权并不直接体现财产利益，不能算做财产权，可以说是人格权。从人格权来看，人格权对于民事主体来说是维持人格利益、人格尊严不可缺少的权利，无论是名誉权、姓名权、肖像权还是生命健康权都具有这一特点，相对于这些权利，丧葬方式的选择权并不是从事民事活动所必需的权利，缺少这种权利并不必然影响人格尊严，从重要性而言，其人格权属性稍显欠缺。

　　另外，在现实生活中，许多人生前并没有选择死后的殡葬方式，其死后的殡葬方式大多由其子女或亲属予以选择。在这种情形下，子女或亲属对于殡葬方式选择权的属性到底又是什么呢？应该说，这种子女或亲属对死者遗体的殡葬方式选择权，是基于特定的身份关系进行的，属于身份权的范畴。只有具备子女或亲属身份的人才能行使这项权利。当然，作为身份权有一个需要解答的问题，即是在多个子女对于殡葬方式有多种选择而实际上只能选择一种方式的情况下，是否存在选择权被侵犯的事实。对此，应当明确的是，这并不存在权利侵害，不涉及实体性问题，而是权利的行使方式问题，是一个程序性问题。在持有不同主张的子女之间应当通过一种途径，比如通过协议或少数服从多数的原则来最终确定一种殡葬方式，通过程序得出的方式是权利人行使权利的结果。

　　通过上述分析可以看出，个人的殡葬方式选择权可以归结为人格权的范畴，而子女等近亲属对死者的殡葬方式选择权属于身份权的范畴。

　　3.土地管理——殡葬方式选择权受限原因

　　从《条例》来看，民众并没有得到普遍的殡葬方式选择自由，不同地域、不同民族这一选择自由不同。《条例》第四条规定，在人口稠密、耕地较少、交通方便的地区，应当实行火葬；暂不具备条件实行火葬的地区，允许土葬。《条例》第六条规定，尊重少数民族的丧葬习俗；自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。这些规定意味着现行法在殡葬选择上给予公民的是受到限制的不完整的民事权利。

　　国家现阶段限制殡葬方式的选择，倡导火葬，主要是基于土地利用、节约耕地的考虑。无论是《条例》第二条规定殡葬管理的方针是“积极地、有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地”，抑或是第四条和第十条规定，都是基于此种考虑。新中国成立以来，我国一直实行限制土葬政策。1956年，国家领导人曾在一份实行火葬的倡议书上签名倡议，“现行的土葬占用耕地，浪费木材，实行火葬不占用耕地，不需要棺木可以节省装殓和埋葬费用，也无碍于对死者的纪念，应该大为提倡”。1959年至1961年间，我国发生严重饥荒，需要平坟扩耕，增加粮食产量，于是，1965年内务部发文《关于殡葬改革工作的意见》要求“大力推行火葬，改革土葬”⑧。这一殡葬方式改革在殡葬管理工作中一直延续下来。1997年，现行《条例》制定，同样要求积极而有步骤地实行火葬，改革土葬，节约殡葬用地。当前，随着我国人口的增加，土地供需矛盾更加突出，为了充分合理利用土地，减少对耕地的占用，国家一直坚持推行火葬。有学者认为，国家以节约土地的目的来推行火葬方式是公权力干涉私权的体现，公民有殡葬方式的选择权，国家以保护耕地的需求来限制公民的选择权是不合理的⑨。这种以公权力不应干预私权的说法缺乏足够的说服力。私权本身不是绝对不受限制的权利，出于社会和谐的需要，私权会受到一定限制和约束以符合国家和社会整体发展的需求。真正要论证的是，土葬方式是否会造成耕地减少，以致引起土地的供需矛盾。这种论证需要国家以科学全面的调查、分析为基础，得出土葬与耕地占用关系的客观科学的结论，以正确指导殡葬改革的顺利进行。