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　　【英文标题】On the Institutional Barriers of the Legal Personalization of the Volunteer Organization

　　【作者简介】陈婉玲，华东政法大学 科学研究院，上海 200042

　　陈婉玲(1965－)，女，福建惠安人，华东政法大学教授，法学博士。

　　【内容提要】义工组织作为一种新兴的公民社会组织，其孕育与形成期均带有明显的去政治化、去政府化倾向，需要建立相应的法律制度去约束、规范其行为，并引导其走上健康、良性的公共服务轨道。但我国义工组织法人化面临着一系列的制度障碍，亟需社会管理与社会制度创新，以化解和排除义工组织法人化发展的困境。

　　As an emerging civil social organization, the volunteer organization in its periods of incubation and formation had a significant trend of de-politicization and de-government, needed to restrict and regulate its behavior by establishing the appropriate legal system, led it to go a healthy and good path of public service. While the legal personalization of the volunteer organization in China was facing a series of institutional barriers, needed to innovate upon the social management and social system to resolve and defuse the barriers of the development of the legal personalization of the volunteer organization.

　　【关 键 词】义工组织/法人化/制度障碍volunteer organization; legal personalization; institutional barriers

　　义工组织缘起于公民参与社会建设和服务社会精神的追求，缘起于社会文明进步所赋予的结社自由。事实上，结社是人的本性，个人需要在共同体中生活，家庭之外有社会、社会之外有国家，俱乐部容纳人的兴趣，信仰团体安放人的灵魂。结社既是公民维护自己权利的强力凭借，也是公民团结进取、向社会无私奉献自己力量的舞台，还是社会权力制约、监督政府权力滥用、资本权力侵凌的利器。[1]因此，公民自由结社权的法律护航必将推动中国健康地迈入繁荣昌盛的公民社会时代。任何一个私权不彰、法治尚未健全的国家，如无必要的社会团体力量充分行使社会权力，政府权力、资本权力就会轻易越界。“古往今来对社团力量的过度管制，最大的原因就是对组织起来的社会力量的不放心，总担心他们会破坏社会秩序，胡作非为。”[2]即使以知识、体能、劳力、经验、技术、时间等贡献社会的义工组织，其法人化之路依然曲折。除因去政治化、去政府化因素①外，现行法为义工组织法人化发展所为的制度供给存在明显的不足，尤其是法人制度缺陷成为制约义工组织法人化的最大制度障碍。

　　一、义工组织法人化的社会团体法人的缺陷性

　　网络检索和义工组织调查的结果显示：制约义工组织发展的瓶颈并不是资金或活动经费，也不是义工的缺乏，而是注册难。注册难的直接后果是义工组织不能依法取得社会团体法人地位。虽然，引发注册难的因素并不能排除公权力对社会权力压制、政府习惯于总揽一切权力资源以及对社会组织不放心而过度管制的深层次原因，更直接的原因则是我国法人制度的缺陷。法人制度为民法的基本内容，从《民法通则》规定看，我国法人类型为机关法人、事业单位法人、企业法人以及社会团体法人。这些颇具中国特色的法人类型，只不过是对尚未充分展开的经济体制改革过程中所形成的法律主体的确认，诚如马克思在《哲学的贫困》中所指出的那样，“无论是政治的立法或民事的立法，都不过是宣布和登记经济关系的需要而已。”[3]正因为如此，以创设目的和业务范围为标准，《民法通则》首先将法人分为企业法人与非企业法人。作为民事法律制度的创新，企业法人是指依法设立的被赋予法人资格的营利性经济组织，[4]并根据所有制性质等因素的差异进一步区分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人、外资企业法人；非企业法人则指不以营利为目的从事非经济活动的法人，包括机关法人、事业单位法人和社会团体法人，涉及国家行政管理、社会政治、经济、文化、教育、卫生和体育等各种事业和社会活动。[5]从设立程序看，以公的权力设立的机关法人、事业单位法人在法律上无须登记，以私人资本或私人力量组成的以营利为目的的企业法人则必须登记才能成立，由民间力量自愿组成的社会组织必须依法登记才能获得社会团体法人资格。

　　社会团体法人也是《民法通则》的一项制度创新，也是我国义工组织取得法律主体资格的唯一的组织形式。然而，社会团体法人创设的目标并非为了满足义工组织发展，而是特定的历史时期的产物。实践中的社会团体法人多为各种协会、学会、宗亲会、校友会，这些社会团体既不以营利为目的，也非为了社会公益事业，充其量也只是基于特定目的存在的互益组织，只是为了某些团体利益或者某种特定的社会目的而存在。这些社会团体在一定程度上与义工组织公益组织完全不同。不过，即使是这些社会团体，其法人资格取得的难易程度却也往往取决于每一个社会组织离政治的核心价值与公权力亲疏程度。人民团体、艺术团体以及各类主流职业团体、宗教团体因其直接服务于政治核心价值以及围绕政治活动的统战需要，且这些团体的构成人员或多或少掌握一定的权力资源，其取得社会团体法人资格并无法律障碍。

　　社会团体法人不能满足义工组织取得法人资格的需要。这是因为义工组织是由不同专业、不同职业群体构成的纯民间组织，既与政治核心价值保持一定的距离②，也不愿意与国家权力体系保持某种联系。义工组织注册难的实践已经证明社会团体法人对义工组织的不适应性，而大多数民间力量组建的义工组织至今游离于灰色地带、缺乏参与社会服务的主体资格的事实也说明现行法法人制度的供给存在缺陷。义工二组织在现实社会环境中所遭遇的生存难、发展更难的状况归根到底是其缺乏独立法人地位。

　　应当指出的是不同国家、不同地区对志愿服务领域的组织构造悉心设计，创造了各种能够满足本国、本地区志愿服务事业发展的组织形式。英国法对义工组织采用慈善法人制度，可以依法享受国家提供的包括政策扶持、税收优惠在内的各种制度优惠；新加坡向义工组织提供了信托、社团、公司等多种组织形式供人们根据需要选择，但除公司外，义工组织选择信托或社团为组织形式时却不具有独立的法人地位。相较而言，台湾义工组织法人构造更具有合理性，义工组织既可以人结合，取得社团法人资格，也可以财而聚，获得财团法人地位，这种典型的“二元结构模式”之所以能够产生首先归因于台湾“民法”对于法人制度的二元立法形式，义工组织作为非营利组织，必须保持相当的独立性，以区别于依附于政府的各种官方设立的社会组织。为因应义工组织独立运营、自享利益、自担风险，建立法人组织、确立独立的法律人格，既有利于义工组织提供服务运营能力、增加社会公信力，也有利于义工组织形成健康的治理机制和完善、成熟的组织构造。其次，台湾地区法律作为原国民党政府统治时期“法统”的延续，受大陆法系国家法律影响深重，从制度到实际操作都有较多的经验。台湾社团法人性质的义工组织的内部运作机制，借鉴了公司制的内部治理模式，这也是许多国家治理义工组织以及其他非营利组织的基本做法，如英国对义工组织赋予慈善法人地位，组织形式采用公司制。财团法人性质的义工组织则更多地参考了信托法等关于基金会立法的相关制度。再次，台湾当局对义工组织的发展极为支持，不同类别的义工组织分别由不同的行政部门管理，这在一定程度上为从宏观角度对包括义工组织在内的非营利组织划分提供了良好的现实和制度保障，对社团法人或财团法人门类的包括义工组织在内的非营利组织分别指导、分类监管，提高了义工组织的运行效率和外部监督标准。相较于台湾地区成熟、完善的义工组织法人制度，我国关于义工组织法人制度的供给明显存在内生性的缺陷。

　　二、义工组织法人化的民办非企业单位的模糊性

　　现行法对义工组织的组织制度供给是民办非企业单位，然而，这种制度设计无论如何它都不是义工组织合格的制度创新。从1987年《民法通则》颁行到1998年10月25日国务院发布《民办非企业单位登记管理暂行条例》，我们的立法者们因应社会组织不断发展、不断创新需要，创造出一个非企业法人单位的概念，并试图以非企业法人单位来覆盖各种性质不同、目的迥异、形式复杂的社会组织，也真可谓别出心裁。从《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定看，民办非企业单位是指“企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织”，由此衍生出民办非企业法人单位、民办非企业合伙单位、民办非企业个体单位等系统概念。③民办非企业单位不只是一个“驴象之争”，简直是一个“四不像”。

　　概念不周延是民办非企业单位概念的内生性缺陷。民办非企业单位由民办，而非官办，但究竟何为民办、何为官办，在实践中却难以把握，比如由事业单位出资兴办的组织，事业单位经费相当部分来源财政拨款甚至完全由国家财政拨款，如中国证监会、银监会、保监会均为正部级事业单位，其所兴办的组织并不属于通常意义上的民办，而是老百姓眼中的官办。民办与官办不是一对外延周密的观念，事业单位、社会团体兴办的组织并不是传统观念中的民办。

　　不能准确勾勒社会组织性质是民办非企业单位另一个致命因素。企业相对于非企业，虽然是一组矛盾的概念，但却无法勾勒出各种社会组织复杂的性质，无法表述各种社会组织多元的目的。例如同学会、同乡会的性质完全是互益性的，各类宗教团体兼具互益性和利他性，义工组织则是公益性的、利他性的。以民办非企业单位统称这些不同性质的社会组织，仅仅解决时具有表征意义的组织形式，却为更加细致的制度建设带来困难，如国家在鼓励社会组织创新的同时，必将制定相应的鼓励、扶持以及税收减免政策，过于简单的“非此即彼”式的组织制度设计无疑将为这些政策的制定带来困难。

　　民办非企业单位对义工组织不具有因应性。民办非企业单位是一种非营利性的社会组织，这一性质界定本身符合义工组织的法律定位。但是，《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定对民办非企业单位经审查符合条件的，分别登记为民办非企业法人单位、民办非企业合伙单位和民办非企业个体单位。姑且不论这种区分是否经过严密的论证，是否是一种科学的划分。就其来源看，这些组织形式划分的依据是责任形式，来源于《民法通则》关于民事法律关系主体的分类。《民法通则》第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。这里的合伙作为一种法律组织形式，与义工组织由义工群体组成的以无偿从事公益社会服务的组织，怎么看都是两回事，义工组织更接近合伙的本义，合成一伙做好事。另一处法律界定见于《合伙企业法》第2条，“合伙企业，是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织”。虽然我国合伙制度设计所遵循的原则是团体性而非契约性，[6]这种团体属性与义工组织格格不入。由此可见，义工组织对于自己的组织形式只能选择民办非企业法人单位，而不可能是以无限责任为基础的合伙，也不可能是以连带责任为依归的个体。

　　义工组织作为民办非企业单位，其只能以社会团体法人为自己唯一的组织形式。但是，社会团体法人的先天性缺陷使义工组织首先受到法人地位如何取得的困扰。从理论上看，义工组织由各种具有共同的价值观念、以扶贫帮困、热心社会公益事业、乐于无私奉献自己劳动与服务为己任的不同职业群体自愿组成，相较于其他诸如法学会、法官协会等社会团体，义工组织因其民间发起的去政府化以及成员的复杂性，并不能直接登记为社会团体法人。义工组织在现行法律框架下要取得社会团体法人资格，必须依附于相对应的业务主管机关，但一方面这种业务主管机关怕这些由“散兵游勇”组成的在价值观上存在明显去政府化的义工组织难以驾驭，不愿意充任义工组织的业务主管机关；另一方面，义工组织也担心挂靠业务主管机关会妨碍组织的自由活动与发展以及与政府形成过于密切的关系，在心理上也不愿意积极寻找登记所必需的业务主管机关。义工组织与业务主管机关这种复杂、纠结、潜在对立的心态使得义工组织无法获得健康发展的社会空间，政府也无法对义工组织等社会组织实施有效的扶持、引导，国家也无法很好地提供的对义工组织的政策激励、制度支撑和法律保障。

　　三、义工组织法人化“双轨制”的制度供给缺乏可操作性

　　政府与义工组织之间的隔阂属于社会管理体制的痼疾。消除这种隔阂与僵局的契机是社会管理体制创新。法律要求社会组织取得社会团体法人资格必须具有业务主管机关，其核心在于强化社会组织监管。一般的社会组织往往具有特殊的群体利益，服务于特定的社会群体如宗亲会、校友会等，虽无经济利益之追求，但也不具有公益组织的目的，不会惠及社会普通民众，这种社会组织为特定群体利益驱使，有可能谋求不正当的社会利益，确有管制与规范的必要。然而，义工组织的根本属性在于不同的社会成员以不同的方式参与社会服务，义工组织成员无偿提供自己的劳动与服务，奉献爱心、扶贫帮困，有公益而无私利、有奉献而无索取，既有利于减轻国家或政府的社会负担，也可以提高社会服务、社会管理水平，增加社会凝聚力，弘扬社会道德和核心政治价值观，是现代各国民众参与社会服务和社会管理的基本途径。如此有百利而无一害的社会团体，政府自无怀具戒心、无端刁难、过度管制、限制活动的道理。

　　“中国改革由政府强势主导，强政府的好处是能无阻碍地集中资源，集中力量办大事。但如果没有强社会，政府只能直接对接原子式公民个体”。[2]实践证明：强政府造就了国家的迅速崛起与强盛，但社会痼疾治理却愈发艰难。社会管理体制创新的实质在于促进社会治理方式转型，将行政命令式的单向治理转变为分权协商式共同治理。这种社会治理方式的转型只能依托于一个谙熟于自我治理的强社会，而自发式民间社会团体组织化、规范化的良性发展，才能孕育出社会自治发达的强社会，“强政府”与“强社会”的有机结合与良性互动才是社会管理创新的根本目标。对义工组织放松管制、大力促进义工组织发展、还义工组织民间组织属性是强社会的必由之路，政府没有必要将义工组织强力主导成旋风式的志愿者服务，厚此薄彼式的强行区分实在不是一个公平的社会管理创新。

　　但是，义工组织法人化的双轨制的制度供给不具有可操作性。我国《民办非企业单位登记管理暂行条例》第5条规定：国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关(即登记管理机关)。国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位(即业务主管单位)。上述规定表明：各级民政局为义工组织登记机关，而各级政府的相关职能部门及各级政府授权组织为业务主管机关，成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意。这些规定本身可操作性极差。由于义工组织具有去政府化、去政治化的情结、具有自主独立发展的强烈诉求，而政府的相关职能也担心难以驾驭义工组织、害怕承担责任以及存有懈怠管理的惰性，义工组织的业务主管机关所为的业务审查成为相互推诿、扯皮的“游戏”，各种政府职能部门不是去积极引导、规范、扶持义工组织发展，而是制造各种困难或消极审查迫使义工组织知难而退。

　　许多人把义工组织注册难归结为“双轨制”的不合理。其实不然，对包括义工组织在内的非营利组织实施双轨制管理是许多国家和地区的基本方法。以我国台湾地区为例，义工组织设立由法院登记，但前提是申请设立的义工组织必须取得目的事业主管机关许可。大陆的业务审查同意与台湾的行政许可称谓有所差异，但都道出了一个共同的做法，即义工组织设立必须纳入行政管理范畴。但台湾义工组织的设立并未出现注册难的现象，这种结果差异值得玩味。最明显的差异是台湾义工组织设立的主管机关，“在中央为‘内政部’；在直辖市为直辖市政府；在县(市)为县(市)政府”，④由此，台湾当局各级行政机关为志愿服务的主管机关。但因志愿服务涉及公共服务几乎所有的部门，完全由台湾地区“内务部”或县市地方政府主管，难免会发生力不从心的现象。因此，台湾“志愿服务法”根据每一个义工组织所从事志愿服务具体领域的差异和政府的具体职能部门的关系，凡“涉及各目的事业主管机关职掌者，由各目的事业主管机关办理”。应当说，台湾关于志愿服务主管机关的制度设计相当合理，各级政府作为主管机关负总责，具体职能部门具体执行办理；当义工组织所从事的志愿服务涉及两个或两个以上的目的事业时，由政府统一协调。这种制度设计既方便了台湾义工组织设立，调动民众参与志愿服务的积极性，又能够避免政府主管部门互相扯皮、相互推诿。由此可见，“双轨制”并不是造成义工组织注册难的真正原因，而“双轨制”的设计粗陋所产生的负面结果与政府对义工组织不信任，才是义工组织注册难的根本原因。

　　注释：

　　①我国现实社会中的义工组织存在着一种抵抗政府的情绪，存在着一种远离政治的心结。它们不愿意走近政府，不愿意自己的行为被冠之为“学雷锋、做好事”；它们不愿意依靠政府或依附于政府，默默地奉献爱心却不愿意纳入政府的公共服务队伍序列，希望保持自己精神家园的独立性，更希望能够有一个自主发展的独立地位和空间。义工组织具有这种情绪、心结并不奇怪，在一定程度上反映了公民社会组织发展的普遍规律，由去政府化到稳健的合作，是每一个国家或地区义工组织发展的共同路径。

　　②如许多义工或义工组织尽管乐于助人、扶贫帮困，向社会无偿提供服务，但却非常不愿意被冠之为“学雷锋”或“雷锋精神”，自认为应当与政治保持一定的距离。参阅：上海市慈善基金会，上海市慈善事业发展研究中心．志愿服务与义工建设[M].上海：上海社会科学院出版社，2007: 24－27. 赵海东．一个义工团体的成长烦恼[N].中国青年报，2011－07－05(3).

　　③依据《民办非企业单位管理条例》第12条第1款规定，准予登记的民办非企业单位，由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位，并根据其依法承担民事责任的不同方式，分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》《民办非企业单位(合伙)登记证书》《民办非企业单位(个体)登记证书》。

　　④参阅台湾“志愿服务法”第4条：“本法所称之主管机关：在中央为‘内政部’；在直辖市为直辖市政府；在县(市)为县(市)政府。本法所定事项，涉及各目的事业主管机关职掌者，由各目的事业主管机关办理。前二项各级主管机关及各目的事业主管机关主管志工之权利、义务、召募、教育训练、奖励表扬、福利、保障、宣导与申诉之规划及办理，其权责如下：一、主管机关：主管从事社会福利服务、涉及二个以上目的事业主管机关之服务工作协调及其它综合规划事项。二、目的事业主管机关：凡主管相关社会服务、教育、辅导、文化、科学、体育、消防救难、交通安全、环境保护、卫生保健、合作发展、经济、研究、志工人力之开发、联合活动之发展以及志愿服务之提升等公众利益工作之机关。”

　　【参考文献】

　　[1]郭道晖．社会权力与公民社会[M].南京：凤凰出版传媒集团、译林出版社，2009: 223－225.

　　[2]戴志勇．放松社团登记有利长治久安[N].南方周末，2011－12－01(F29).

　　[3]马克思．哲学的贫困[M]//马克思、恩格斯论国家与法．北京：法律出版社，1998: 45.

　　[4]尹田．民事主体理论与立法研究[M].北京：法律出版社，2003: 171.

　　[5]李双元，温世扬．比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998: 122.

　　[6]任先行，周林彬．比较商法导论[M].北京：北京大学出版社，2000: 303.

　　

　　

责任编辑：项 亮