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【英文标题】Theoretical Reflection on the Mechanism Solving Disputes over Social Security in China: Based on the Investigation of Rights Relief【作者简介】张姝(1973-)，女，吉林舒兰人，法学博士，西北政法大学副教授。西北政法大学经济法学院，陕西西安710063
【内容提要】我国宪法以制度保障的方式宣告了公民的社会保障权，“无救济即无权利”，而其中以司法救济最具有决定意义。社会保障争议主体多元、内容复杂，不同于民事争议和行政争议，也有别于劳动争议。西方各国普遍将社会保障争议作为一种独立的争议形式，通过立法建立专门法院或法庭，或授权普通法院通过特殊程序处理社会保障争议。我国还没有专门的社会保障争议解决机制，对社会保障争议按照劳动争议或行政争议的方式处理，存在诸多不足，应借鉴国外经验，根据其特殊性探索处理社会保障争议的理论，完善非诉讼解决机制，设立社会保障法庭，建立专门的社会保障争议解决程序制度，加强权利保护。
The rights to social security are affirmed and protected in the constitution. "No remedy, no rights", and the judicial remedy is considered the most important. According to the current law, only the rights to social insurance for the labors and the rights to the minimum living guarantee for urban residents can get judicial remedy, that is limited and needs to be improved. Social security dispute is regarded as a kind of independent dispute in western countries, and there are special courts and procedures for its settlement. In China, the social security dispute is settled according to labor dispute or administrative dispute, this is not sufficient for the protection of the rights to social security. We can use the foreign experience for reference to improve the legislation of the social security disputes on the basic of its characteristics.
【关 键 词】社会保障争议/社会保障权/社会法院/权利救济/简易程序social security dispute/rights to social security/social court/remedy for rights/simple procedure
［中图分类号］DF391［文献标识码］A［文章编号］1003-4781(2009)06-0102-7
我国不断发展和完善社会保险、社会救助、社会福利、社会优抚等制度，并在宪法中以制度保障的方式宣告了公民的社会保障权。在赋予权利的同时，也应当规定保证这些权利实现的措施，“人们有权利获得社会的保护和实现相应的利益，当他们这样的权利和利益受到侵犯时，应当具有向国家提出保护这种权利和获得这种利益的请求权。这种请求权可能涉及对政府服务机构的选择，刑事责任的追究和其他。”[1](P340)当公民的权利遭受侵害，或义务主体不履行义务时，应当具有请求法律保护和救济的权利。法律救济使权利取得法律上的力，产生对其他社会主体的强制性，无此要件的权利只是“道德权利”或“习惯权利”，而不是法律权利。“无救济即无权利”，而其中以司法救济最具有决定意义。
而社会保障权是否可由司法方式予以救济，即其是否具有可诉性，是一个广受争议的问题。有些学者基于分权学说、有关社会保障的立法规定不明确、国家对社会保障负有的是行为义务而不是结果义务等等理由，认为不能在法院援引社会保障权，而且法官也不能予以适用。有些学者则证明以上观点缺乏根据，理由是：司法审查制度的存在、立法规定进一步明确等，承认社会保障权的可诉性使人们对其法律拘束力性质的总体理解有了新的动力，也促进国家履行其承诺的积极义务。①实践中，以南非为代表的很多国家开始了司法裁判社会保障权的积极尝试。[2]我们认为，社会保障是内容丰富的权利体系，当其中的某些内容藉由国家法律法规等形式予以确认时，这部分权利就不仅仅是人权、宪法权利，而同时成为普通法权利[3]，当然具有可诉性。例如，我国劳动法规定了劳动者的社会保险权益，《工伤保险条例》、《失业保险条例》等进一步将权利予以具体化，对于该法律法规所规定的覆盖范围内的个人主体，其相关的某些社会保险权益就成为一种具体权利。因此，在社会保障有法可依的前提下，当事人有权向具有公断权力的机构提出请求，通过裁判以维护其权益。哪里的社会保障权不具有这种约束力，哪里的社会保障权就是不受保障的。
一、社会保障争议的品性
在社会保障关系的产生、变更、终止过程中，各方主体围绕社会保障权利义务而发生纠纷、冲突，是为社会保障争议。不同性质类型的争议要适用不同的原则、程序来处理，社会保障关系的特征决定了社会保障争议是独立的一类争议，应逐步形成和完善自身独特的处理机制。
（一）社会保障争议的权利基础是社会保障权
社会保障权是一种典型的社会权，“社会权利”是20世纪的贡献，它使全体社会成员享受满意的生活条件成为可能。[4]社会财富的分配应确立一个使所有人都能获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，“社会成员根据这一标准具有向国家提出比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的物和劳动的要求的权利”[5]，这种由个人按照人的基本生活条件提出并由国家提供保障的权利就是社会保障权。简言之，社会保障权就是社会成员从社会获得基本生活保障的权利。社会保障权表现为公民对国家的积极地位，国家负有满足公民请求的法定义务，其活动内容受公民的请求所支配，负有给予社会保障利益的义务或解除社会成员困境的责任，没有置若罔闻的自由权或免除提供给予义务的豁免权。这种国家公民关系中的权利义务并不对等，既有无须履行义务的个人权利，也有不享受任何权利的国家义务。[6](P19)
（二）社会保障争议当事人地位不对等
社会保障争议发生于社会保障主体履行社会保障权利义务的过程中，目前对社会保障主体有不同的分类和界定②，我们认为，社会保障关系的主体可概括为4类：(1)国家。国家是一个抽象主体，在社会保障实施过程中，通过社会保障管理机构代表国家行使社会保障职权与职责，将其在社会保障关系中的主导地位予以具体化。(2)受托单位，即接受社会保障管理机构的委托，参与到社会保障关系之中的社会团体、企业单位和其它社会组织。例如，医疗服务机构、各种福利院、参与社会保障基金营运的金融部门等，这些受托单位从性质上讲，可能是国家行政机关，也可能是事业单位或者企业以及社会团体。这两类主体间的关系主要表现为社会保障管理机构之间管理或协作管理关系以及社会保障管理机构与受托机构之间的委托关系。(3)用人单位。用人单位是一个广泛的概念，不仅包括各种类型的国家机关、企业事业单位，而且包括有雇工的个体工商户。(4)个人。社会保障法律强制规定覆盖范围内的社会成员，均是社会保障关系的主体。后两类主体与前两类主体的关系表现为国家有权向用人单位及个人征收社会保障费，用人单位、个人负有法定的缴纳社会保障费的义务，个人享有从国家领受各种社会保障利益的权利。社会保障主体之间关系不同于行政法律关系：例如社会保障经办机构向社会保障权利人支付养老金，并不完全是基于行政权力而产生的管理与被管理的关系，而是平等主体间基于合同约定而产生的权利义务关系，但这种约定又是国家依据行政权利单方面做出的一种授益约定。[7](P200)社会保障主体之间关系也不同于民事主体之间关系：民事权利义务依平等主体间的意思自治而产生，社会保障权利义务非依当事人约定，而由法律明确规定。
（三）社会保障争议标的为社会保障利益
社会保障权对权利人意味着某种“好处”或利益，即有权接受社会保障利益或享有社会保障待遇。“一项权利只能使享有者有资格享有一种假定利益，即对某种可以合理预测、对他有好处的事物所享有的利益”[8](P123)，即以保护或增进个人利益或财产作为具体目的。社会保障是以给付为核心内容的权利义务关系，通过给付，使社会成员获得生活的必需。社会保障权的最终实现即给付实现，当发生法定的社会保障给付事由时，国家（通过社会保障管理机构、经办机构等实施）有法定的给付义务，而个人则享有法定的领受给付的权利，表现为权利人依法取得的现金、实物、服务等。在社会保障关系产生、变更、终止的过程中，社会保障争议往往围绕给付对象、给付项目、给付内容、给付标准、给付条件等产生。社会保障权所体现的深层价值在于对社会利益的追求和维护，在实际生活中表现为社会成员的个人社会保障利益。社会成员的个人社会保障利益共同构成了整个社会的社会保障利益：即全体社会成员生活获得安全保障，人格尊严得到尊重，促进整个社会和谐稳定发展。
二、对我国社会保障争议解决机制的检讨
我国没有专门的社会保障争议处理机制，目前区分不同的社会保障争议，分别按照劳动争议和行政争议的方式处理。这种机制对社会保障权的救济是不完整的和有限的：从内容上看，只有劳动者的社会保险权和城市居民的最低生活保障权可以得到司法救济，从形式上看，只能按照劳动争议或行政争议处理，远远不能满足权利保障的要求。
（一）按照劳动争议处理的社会保障争议类型、程序及其检讨
目前，劳动者与用人单位之间发生的社会保险争议，按照劳动争议处理。在我国，劳动者的社会保险权益是基于其与用人单位之间的劳动关系而产生的，《劳动法》第72条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”用人单位基于劳动关系为劳动者缴纳失业、养老、医疗、工伤等社会保险费，当劳动者就社会保险权益与用人单位发生纠纷时，按照劳动争议来处理和解决。《劳动争议调解仲裁法》将用人单位与劳动者因社会保险、福利发生的争议纳入受案范围。《工伤保险条例》第52条规定：“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”
我国《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》规定了劳动争议的处理原则、机构和程序，简称为“一调一裁两审判”，其中，调解并非必经程序，仲裁是必经程序，审判是最终程序。企业劳动争议调解委员会、依法设立的基层人民调解组织、在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织都可以受理当事人的调解申请，采取自愿调解之原则，优点是简单易行，情况熟悉，成本低，效率高，特别适合于数额较小、争议不大的纠纷，缺点是调解协议不具强制执行力。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面的代表组成，受理案件后组成仲裁庭，应先行调解，在调解无效的情况下及时作出仲裁裁决，仲裁免费，且调解书和仲裁裁决具有强制执行力，对劳动者而言是一种较为理想的争议解决方式。人民法院只受理当事人不服仲裁而起诉的社会保险争议案件，由民事法庭依民事诉讼程序审理。如前所述，目前我国劳动者和用人单位之间的社会保险争议按照劳动争议处理。但是，社会保险争议与劳动争议在本质上存在差别：劳动关系是劳动者、用人单位双方主体间的关系，而社会保险关系是劳动者、用人单位和社会保险机构三方主体之间的关系。劳动关系的内容由劳动者与用人单位自由协商确定，只要不违反国家劳动基准法的规定即可，国家劳动基准法规定的只是劳动权益的底线标准，双方约定可以高于这一底线；而社会保险关系的内容由国家立法予以规定，劳动者、用人单位没有自由协商的余地，社会保险立法的规定不是社保权益的底线标准，而是确定的标准，劳动者、用人单位必须严格、完全地履行，不能讨价还价。社会保险费的按时足额征缴是一种法定的、类似赋税性质的行政强制征收行为，用人单位不缴纳社会保险费，不仅损害了劳动者的利益，同时也侵犯了国家和社会的利益。社会保障争议和劳动争议在争议主体、内容范围、制度体系等方面存在重大差别，其处理原则和程序也应有所区别。
（二）按照行政争议处理的社会保障争议类型、程序及其检讨
公民、法人或者其他组织与社会保险经办机构、管理机构及受托机构之间发生的社会保险争议，城市居民与民政部门之间发生的最低生活保障争议，按照行政争议处理和解决。具体包括以下几类情形：(1)《社会保险行政争议处理办法》规定，公民、法人或者其他组织认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或注销手续的、未按规定审核社会保险缴费基数的、未按规定记录社会保险缴费情况或拒绝其查询缴费记录的、违法收取费用或违法要求履行义务的、未按规定核准、支付、调整社会保险待遇的、未依法为其办理社会保险关系转移或接续手续的及其他具体行政行为侵犯其合法权益的。(2)《社会保险费征缴暂行条例》规定，缴费单位和缴费个人对劳动保障行政部门或者税务机关的处罚决定不服的。(3)《工伤保险条例》规定，申请工伤认定的职工或者其直系亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；工伤职工或者其直系亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。(4)《城市居民最低生活保障条例》规定，城市居民对县级人民政府民政部门作出的不批准享受城市居民最低生活保障待遇或者减发、停发城市居民最低生活保障款物的决定或者给予的行政处罚不服的。公民或法人对行政机关做出的社会保障行政决定不服的，可以向社会保障行政复议机关提出行政复议申请，由行政复议机关做出复议决定。行政复议是必经程序。当事人对行政复议决定不服的，可以向人民法院提出行政诉讼，由行政庭依行政诉讼程序审理。
社会保障争议当事人的法律地位不同于传统的行政法律关系：国家通过社会保障立法，约定给予公民各种社会保障给付，公民只要符合法定要件就可享受保障利益，发生争议时，国家及其受托单位对争议内容不享有作出专属判断的优势地位，个人也有权提出主张而不处于无条件领受的劣势地位。[9](P403)这种特殊性决定了在社会保障领域无论是职权设置还是程序规定都应以社会保障权为出发点，而行政诉讼中审查和关注的是具体行政行为的合法性，而不是社会保障利益是否得到实现。从程序上看，社会保险领域的集体争议非常普遍，但现行行政争议处理程序只规定有共同诉讼，并没有共同行政复议的规定，而绝大多数争议都要先进入行政复议程序，只能采取个案解决的方式，对于大面积、普遍性的拖欠社会保险费、挪用社会保险基金等案件，现行程序就显得效率低下。[10](P288)
三、完善我国社会保障争议解决机制的思路
西方各国普遍将社会保障争议作为一种独立的争议形式，通过立法建立专门法院或法庭处理社会保障争议，或授权普通法院通过特殊程序处理社会保障争议，逐步形成了较完善的社会保障争议的专门处理制度。立足于我国国情，有两种完善社会保障权救济方式的思路可供参考：一是在现有法律框架下探索处理社会保障争议的理论和原则，补充和完善法律规定，使社会保障权作为一般权利得到救济；二是积极探索将宪法作为法院审判案件的直接依据或建立违宪审查制度，使社会保障权作为宪法权利得到救济。后者与一国的宪政制度相关，在此，我们仅探讨在现有法律框架下借鉴国外行之有效的社会保障争议处理方法，根据社会保障争议的特殊性，探索完善社会保障争议处理机制的方式，以下几点可供参考：
（一）加强行政复议的作用
诉讼的方式虽然权威性强，但对社会保障争议当事人而言，有时涉案金额数目较少，选择法院解决需耗费诉讼费、鉴定费、律师费、误工费等费用，而且耗时很长。而非诉讼方式具有便捷、经济和接近当事人心理的优势，有利于争议的缓和解决，与诉讼方式相辅相成地发挥着作用。从各国的经验来看，社会保障争议的解决并不拘泥于行政与司法二者传统意义上的分工，相反在解决争议时更多地依赖于行政权力的积极作用，但以司法作为最后一道防线。[11](P269)德国、法国等都非常重视行政程序的作用，使许多社会保障争议在诉讼前就得到解决，有效地减轻了法院的负担。德国实行诉讼前的复议制度：1991年以来，德国逐渐将复议程序规定为诉讼前的必经程序，当事人对一个社会保障机构的决定或裁决不服时，必须首先向行政复议机关提出复议申请，如果对复议结果仍然不服，才可以在1个月内以书面方式向社会法院提起诉讼。法国实行诉讼前的调解程序：当事人对社会保障组织的决定不服时，不能直接向社会保障事务法庭起诉，首先要向社会保障行政管理委员会内设的调解委员会申请调解，如果行政管理委员会在1个月内未能作出决定，或当事人对行政管理委员会的决定仍不服时，可以在1个月内向社会保障事务法庭提起诉讼。调解程序与行政法中特有的诉讼前行政申诉相同，其目的在于在诉讼前，行政组织可以重新考虑它的决定，也是行政管理员对社会保障事务机关的一种监督形式。[12](P194-195)这种调解程序类似于我国的行政复议程序。
在我国，个人的社会保障权一般是通过国家和受托单位的管理监督、待遇给付及其他业务工作得以实现的，一旦上述行为侵犯了个人权利，首先可寻求行政复议的救济。相较于法院而言，行政机关更加熟悉社会保障业务和政策，有利于争议的及时有效解决。而且，从我国社会保障立法滞后的现状来看，社会保障给付并不都是依据法律、法规实施的，有些给付是通过规章及其他规范性文件实施的，而规章和规范性文件不能成为法院审判的依据，从这一角度讲，根据规章和规范性文件实施的给付难以通过诉讼的方式得到保护，只能以行政复议作为有效的救济途径。目前社会保障行政复议的范围很小，仅限于社会保险经办机构、县级人民政府民政部门等主体的某些行政行为，并未包括国家和受托单位的所有具体行政行为。所以，应进一步扩大社会保障行政复议的受理范围，加强和完善社会保障行政复议机构的职能和作用。
（二）设立社会保障专门法庭
由于社会保障争议的特殊性，很多国家都成立了专门的法院或法庭审理社会保障争议。法国的社会保障争议分为一般诉讼和特别诉讼，社会保障事务法庭是法院内部用以处理社会保障一般诉讼的专门法庭，特别诉讼包括技术性诉讼和技术监督诉讼，如有无劳动能力的争议由无劳动能力诉讼法庭审理，技术监督诉讼由技术监督诉讼法庭负责审理。[12](P195-197)德国的社会法院共分三级：基层社会法院、州社会法院和联邦社会法院，各级社会法院按不同专业组成主管不同类别争议的法庭。英国社会保障诉讼体制由社会保障诉讼法庭和社会保障专员构成，社会保障诉讼法庭由三人组成，1998年后允许更小规模的法庭来审理案件，社会保障专员是审理社会保障争议案件的上诉机构，通常一起上诉案件只有一个专员审理，首席社会保障专员可以召集一个由三名专员组成的法庭，来审理特别复杂的上诉案件。对专员的判决可以向上诉法院提起上诉，并因此一直上诉到上议院。高等法院通过司法审查，对社会保障领域内的所有判决都享有监督裁判权。[13](P21-30)这些专门法院的优势在于组成人员的专业化及利益平衡。各国对法官的任职资格都有严格的限制，如德国职业法官实行终身制，从根本上保证了办案的质量和效率。非职业法官也是法庭的重要组成部分，他们来自雇主组织、工会、个体就业者协会、医疗保险机构医生联合会等不同利益组织，使审理人员多元化，如德国基层社会法院的各专业法庭中应有保险人和被保险人的代表，法国的无劳动能力法庭由法官、公务员、被保险人、雇主和医生的代表组成，保证法庭的工作更加有效和公正。
我国社会保障争议案件近年来呈逐渐增多之趋势，应借鉴国外普遍实行的专门法院审判方式，在人民法院设立社会保障法庭。从法庭的组成来看，由于社会保障争议案件本身具有很强的专业性、技术性、政策性，可以借鉴国外社会保障审判组织的构成方式，吸收社会保障领域的专家参与审理，有助于解决专业性、技术性问题，促进利益平衡，使审理更加人性化。
（三）建立专门的社会保障争议解决程序制度
法院的审理程序通常是琐碎的、缓慢的、高标准的公正的实现。但是，就社会保障争议的解决而言，考虑到福利国家中享受社会保障的人数之巨，以及这种保障本身所具有的辅助性的功能，则只要能够保障所有人生活水平都能够超过基本的公正，则细节上的差距确实不值得苛求。[14](P614)社会保障法庭适用便捷、经济的程序，与其他程序相比较，更加具有民众性，事实上，只有这样简洁的程序才能满足人们对公正司法的愿望。在社会保障诉讼中，当事人受律师的制约少于其他程序，出庭代理业务在法院的程序中通常由职业出庭律师垄断，而社会保障的代理人则可以是职业组织的代表，工会的代表或家庭成员。如法国对协助和代理的规定很松弛：协助和代理可以由律师、程序律师、工会代表或本行业中的一个成员出任；自1985年1月3日的法律以后，还可以由其配偶、直系长辈或晚辈承担。[12](P195)
如前所述，社会保障法律关系不同于劳动法律关系，也不同于其他一般的行政法律关系，所以社会保障争议的解决不宜与其他劳动或行政争议适用相同的程序，除遵循法院审理案件的基本原则外，应根据社会保障争议自身的特征适用专门的争议解决程序。由于国家、受托单位、用人单位等主体相较于个人通常处于强势地位，应当在举证责任的配置、诉讼费用的承担上作出有利于弱势主体的制度安排，如在失业保险、社会救助等领域，个人往往在经济上处于劣势并有急迫需要，可以考虑缩短审理期限、诉讼费用由争议对方先予承担等方式，更多地适用简便易行的程序，使争议及时有效解决，权利真正充分实现。
注释：
①参见［挪］A.艾德等：《经济、社会和文化的权利》，黄列译，北京：中国社会科学出版社，2003年，第32-61页；龚向和：《论社会、经济权利的可诉性——国际法与宪法视角透析》，《环球法律评论》2008年第3期。
②有的学者将社会保障法律关系的主体概括为10类。参见史探径主编：《社会保障法研究》，北京：法律出版社，2000年，第68-70页。有的概括为4种：国家、用人单位、受托单位和公民。参见方乐华编著：《社会保障法论》，北京：世界图书出版公司，1999年，第23页。有的概括为3类：国家、用人单位和社会成员。参见赖达清主编：《社会保障法》，成都：四川人民出版社，2003年，第69页。有的学者认为，社会保障法“以国家和社会为主体”。参见史探径：《我国社会保障法的几个理论问题》，《法学研究》1998年第4期。有学者认为，社会保障法协调的是三方主体间的关系：国家、社团和社会成员。参见郭成伟、王广彬：《公平良善之法律规制——中国社会保障法制探究》，北京：中国法制出版社，2003年，第1页。
【参考文献】
[1]杨燕绥.劳动与社会保障立法国际比较[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2001.
[2]胡敏洁.论社会权的可裁判性[J].法律科学，2006,(5).
[3]杨华.社会保障普通法权利初探.[J].河北法学，2009,(2).
[4]［挪威］A.艾德.人权对社会和经济发展的要求[J].刘俊海，徐海燕译.外国法译评，1997,(4).
[5]徐显明.生存权论[J].中国社会科学，1992,(5).
[6]林嘉.社会保障法的理念、实践与创新[M].北京：中国人民大学出版社，2002.
[7]方乐华.社会保障法论[M].北京：世界图书出版公司，1999.
[8]［英］A.J.M.米尔恩.人的权利与人的多样性——人权哲学[M].夏勇，张志铭译.北京：中国大百科全书出版社，1995.
[9]郭成伟，王广彬.公平良善之法律规制——中国社会保障法制探究[M].北京：中国法制出版社，2003.
[10]董保华.社会保障的法学观[M].北京：北京大学出版社，2005.
[11]薛小建.论社会保障权[M].北京：中国法制出版社，2007.
[12]［法］让－雅克·迪贝卢.社会保障法[M].蒋将元译.北京：法律出版社，2002.
[13]［英］罗伯特·伊斯特.社会保障法[M].周长征等译.北京；中国劳动社会保障出版社，2003.
[14]张越.英国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，2004.
责任编辑：项 亮
