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顾宾 刘英:“准入前国民待遇加负面清单”是《外商投资法》的灵魂
2019年03月25日 08:50 来源:中国社会科学网 作者:顾宾 刘英 字号

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  《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)已在十三届全国人大二次会议表决通过,自2020年起施行。《外商投资法》出台的目的是进一步扩大对外开放,积极促进外商投资,保护外商投资合法权益,规范外商投资管理,推动形成全面开放新格局,促进社会主义市场经济健康发展。

  外商投资法作为外资基础性法律定位

  《外商投资法》的最大新意,是把“准入前国民待遇加负面清单”的市场开放思路,第一次以基本法律的形式完整确立起来。中国正由商品和要素流动型对外开放转型为制度型对外开放,《外商投资法》是中国高水平对外开放决策的法治化确认与落实,将营造国际一流营商环境。

  “准入前国民待遇加负面清单”是《外商投资法》的灵魂。《外商投资法》的核心要义是开放市场,而“准入前国民待遇加负面清单”符合最高水平的市场开放思路。第4条“准入前国民待遇”是指“在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇”。这一表述是相比较我国此前的缔约立场,将国民待遇义务的适用范围从准入后扩大到准入阶段,涵盖了投资的整个生命周期。负面清单是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资,给予国民待遇。可见,“准入前国民待遇”和“负面清单”之间,是一般和例外的关系,需要结合起来以准确理解国民待遇义务的适用范围。

  《外商投资法》实现外商投资和保护的两项重要使命

  传统投资法理论认为,投资促进和投资保护是投资规则的两大使命。两项使命之间,保护投资的目的是为了促进投资。但是,投资促进也有属于自身的独特内涵,主要是市场准入。“准入前国民待遇加负面清单”,其新意就在于从市场准入的思路发力。在逆全球化思潮涌动、贸易和投资保护主义抬头的背景下,凸显立法者的战略定力和远见卓识。

  在《外商投资法》中,“投资保护”和“投资促进”一样,以专章形式作出规定。落实投资保护的诸多条款,包括征收补偿条款、外汇转移条款以及等同于国际投资规则“保护伞”条款的内容等。  

  《外商投资法》施行后,与外商投资有关的政策承诺和政府合同,不仅有契约保护,自此更有《外商投资法》明确保护。在国际层面,也受到中国签订的双边投资协定保护。

  保护投资的目的是为了促进投资,反过来,在引进外资实践中,促进投资也有利于保护投资。“准入前国民待遇加负面清单”将有利于保护投资者。由于负面清单制度确立,加上负面清单长度大幅缩减,对于清单以外的领域和产业,内外资一体对待。因此,内资企业在与外资合作、并购谈判中,以清单内股权限制为由获得谈判优势,所谓“强制技术转让”的可能性将大为减小。《外商投资法》明确禁止政府强制转让技术,从而切实强化投资者保护。同理,过去对外资限制较多,一些企业被迫借助VIE(“可变利益实体”)架构出海融资。随着负面清单大幅缩减,VIE架构的必要性也大为减小。

  2018年我国发布第一张独立的《外商投资准入负面清单》。同时,针对所有企业在全国范围发布第一张《市场准入负面清单》,实现“全国一张单”。要正确处理好两份负面清单之间的关系。针对外资的负面清单越来越短。2018年版《外商投资准入负面清单》中,负面清单只有48条,也就是只保留了48项特别管理措施,比2017年版大幅减少了15项。将来负面清单只会更短。对于实际投资中国的外资来说,两张单子必须结合起来解读,才能准确判断市场准入要求。

  增设国家安全审查条款平衡政策空间

  投资法在促进和保护投资的同时,需要保障东道国适当的政策空间。为此,《外商投资法》借鉴国际惯例,允许基于国家安全、信息报告、金融审慎等理由或需要,对外资实施区别对待。这些区别对待措施与《外商投资准入负面清单》一起,构成国民待遇的例外体系。针对“国家安全”认定,我国政府保留自由裁量权,对此在实体上是不可诉的,此即《外商投资法》第35条“依法作出的安全审查决定为最终决定”。“信息报告”遵循确有必要原则和最大便利原则,旨在最大限度减轻外资企业负担。“金融审慎”不像国家安全、信息报告,没有明确纳入《外商投资法》“投资管理”章节,但在“附则”第41条金融管理“另有规定从其规定”的条款中,被间接纳入。另一种解读是,“金融审慎”非常重要,因此作为“国家安全”的一种情形予以判断。

  《外商投资法》为我国开展高水平国际经贸规则谈判,包括推动中欧双边投资协定谈判奠定国内法基础。其作为外资基础性法律,总共只有42条,还需要跟进制定配套条例和实施细则。展现的市场开放思路,有助于培育“稳定、透明、可预期和公平竞争”的法治环境,必将推动高水平对外开放。

  

  (顾宾系北京外国语大学法学院副教授;刘英系中国人民大学重阳金融研究院研究员)

作者简介

姓名:顾宾 刘英 工作单位:顾宾,北京外国语大学法学院;刘英,中国人民大学重阳金融研究院

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