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科研合同的功能性规制
2020年10月21日 07:58 来源:《中国社会科学》2020年第9期 作者:胡明 字号
2020年10月21日 07:58
来源:《中国社会科学》2020年第9期 作者:胡明

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  摘要:科研经费资助由权力管制转向合同规制,治理创新是契合科研合同规制的必然要求。推进科研经费有效治理,应厘清科研合同属性,但将其定性为行政合同、民事合同抑或组合合同,都难以解决科研经费治理的难题。纵观科研合同性质的全貌,将其定位为公私融合合同,合于合同背后承载的科研关系特质与科研合同规制的演进脉络。科研合同规制应遵循科研自由的法秩序,建构与合同属性相适应的功能性规制模式,打造科研合同功能性规制的创新体系。科研合同功能性规制的制度化,既应补充同具拘束力的非合意要素,又应实现合意要素的再造,形成内容系统、逻辑清晰、权责明确的规范体系。由此以功能性规制作为合同规制与治理创新间的连结桥梁,推进科研经费治理体系和治理能力现代化。

  关键词:科研合同 功能性规制 科研经费 公私融合 治理创新

  作者:胡明,华南理工大学法学院教授(广州510006)。

 

  改革开放以来,国家财政对科研领域投入持续增长,对科技创新起到了强大的促进作用。近年来,出现了财政科研经费(以下简称科研经费)管理严格、支出困难、报销繁琐以及一些科研人员违规使用科研经费被追究刑事责任等现象。为“着力改革和创新科研经费使用和管理方式,让经费为人的创造性活动服务,而不是让人的创造性活动为经费服务,把人的创造性活动从不合理的经费管理、人才评价等体制中解放出来”,中共中央、国务院部署了关于科研经费“放管服”改革的系列举措。站在新时代的起点上,十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》(以下称《决定》)指出:“健全符合科研规律的科技管理体制和政策体系。”深刻体会和把握党和国家围绕科研经费改革的若干重要举措,总结、升华其中所蕴含的重大理论贡献,科研经费治理创新是健全科技管理体制和政策体系的题中之义,也是激发广大科研人员创新创造活力的动力机理,并且作为科技创新体制和现代财政体制改革的重要内容,更是关系到国家治理体系和治理能力现代化的重大现实课题。

  在科研经费管理由计划管理机制转变为市场竞争机制的“去行政化”背景下,科研经费资助模式已逐步由权力管制转向合同规制,即科研经费治理依托于资助机关与科研人员之间的各类项目协议书、计划书、任务书(以下统称“科研合同”),科研合同作为竞争化、权利化、法制化的科研经费分配方式,业已为各国经费资助实践的主要模式。推进科研经费有效治理,从权力管制转向合同规制并不意味着权力的终结,恰恰相反,它需要塑造一种新型规制和治理能力去迎接新的挑战,既要适当吸收传统管制的合理成分,又能充分遵循合同自身(正式的和非正式的)的规制逻辑。目前,无论是理论界、资助机关还是监管部门,主要聚焦对科研项目预算、科研评审评价、科研自主权改革等方面作具象化探讨,缺乏在理论上、宏观上将科研合同规制相关的此类问题作一般性研究,没有把它放在科研合同所引发的治理创新变革中进行审视和分析,因此,难以把握一系列科研经费改革举措背后所包含的独特制度要求与规制模式升级,难以有效探索科研经费管理体制机制改革的法治进路。同时,规制作为研究方法论和解释论意义上的基本范畴或分析工具,频繁运用于法学、非法学、跨学科、交叉学科等领域,合同制度引领的科研经费治理变革也亟待借用规制工具进行解析、统整与推进。为此,科研合同规制亟须从理论、制度和实践创新相统一的视角,对科研合同的法律属性、运作逻辑以及相适应的规制模式进行深度审视、理论回应,并提出化解科研经费治理难题的应对之策,从而推进科研经费治理体系和治理能力现代化。

  一、科研合同认知的偏差

  推进科研经费有效治理取决于一个关键性判断,应充分厘清科研合同的法律属性,才能明确科研经费的治理逻辑。迄今为止,有关科研合同性质的认知,其观点大体可梳理为三类:一是公法性质,主要为行政合同说;二是私法性质,主要为民事合同说;三是组合性质,主要为双阶关系说。三种不同的科研合同性质定位,并依此形成的科研合同规制,都难以彻底消解现行科研经费治理的难题。

  (一)行政合同说及其弊病

  作为行政合同源起地的法国,认为“公法人用以委托专业机构或研究者进行某项科学探索”的“研发合同”或称“智力活动资助合同”属于行政合同。从现行中国实践看,倾向于将科研合同定性为行政合同。行政法学者亦倾向将科研合同归类于行政合同,其主要理由:一是,科研合同形成于科技管理职能的实施过程,合同一方的资助机关具有明显行政色彩,符合行政合同的主体要件;二是,科研合同的订立在于执行科技计划项目,其目的指向其涵载的公共利益;三是,科研合同一方(资助机关)享有超越于合同另一方(科研人员)的行政优益权,包括指导权、组织权以及在一定条件下的单方变更或解除合同权、对科研人员的制裁权。在科研合同中,资助机关既是合同的履行主体又是合同的监督主体,享有科研人员没有的特别权力,符合行政优益权的特征。但是,按照行政合同说认知,现行科研合同规制实践,产生了诸多难以解决的法律难题。

  第一,经费使用权管理的僵化。行政合同以设定公法上法律关系为目的,将科研合同视为执行公务和履行职责的一种方式,容易造成合同双方的对抗与不信任,损耗科研人员的研究精力。

  第二,行政优益权行使的失范。资助机关拥有行政优益权,相对于科研人员具有事实上和法律上的双重优势地位,潜在优势可能会随时侵蚀合同合意基础,易导致科研合同合意性的名存实亡。

  第三,法律救济途径难以识别。《行政诉讼法》第12条第1款第11项将行政合同诉讼纳入行政诉讼中,科研合同纠纷欲进入受案过程,需区分出行政性与合意性,拆分为“行政行为部分与其他协议行为部分”,再分别纳入行政诉讼、民事诉讼的救济范围。因此,在民行二分的司法理念下,一个公私交织的科研合同救济却要割裂,到底适用民事诉讼还是行政诉讼,复杂难辨,也给当事人造成讼累。

  (二)民事合同说及其不足

  在《合同法》施行前,科研合同被视为技术合同,按《技术合同法》进行管理。《合同法》实施后,民法学者与刑法学者倾向将科研合同视为民事合同,甚至明确为委托合同或承揽合同。其主要理由为:科学研究并非执行公务,是一种遵循自然规律的客观行为;科研合同双方为平等民事主体,科研经费乃是科研活动的“对价”,应归于科研人员所有;将科研合同纳入民事合同范畴,有利于减少公权力的不当干预,为科研人员留置更多自由空间。但是,民事合同说难以回应以下难题。

  第一,归类难以自圆其说。将科研合同无论解释为委托合同还是承揽合同,都不符合实际情况。委托合同以为他人处理事务为目的,且受托人因处理委托事务所取得的财产,应当转交给委托人(《民法典》第927条),而科研合同内容主要由受托人(科研人员)所确定,且科研成果往往不为资助机关所独享。承揽合同以完成一定工作为目的,定作物必须符合定作人所提的特别要求,否则为不合格,并且承揽人一般需首先履行工作义务,向定作人交付工作成果之后才能请求报酬(《民法典》第782条),这也相悖于科研合同实践。

  第二,“对价”解释力不足。民事合同反映市场行为性,科研经费是资助机关购买智力成果的“对价”,也是科研人员付出科研劳动的“回报”。然而,细考之,科研是一种创新性活动,属于非市场行为,而科研经费也是因市场激励不足而要求财政资助的,它具有扶助、补偿、奖励与购买等多重性质,法律为何“授权项目承担者依法取得”智力成果(《科学技术进步法》第20条第1款),“对价”原理难以予以充分回应。

  第三,合同双方缺乏制约。将科研合同视为双方互为给付的民事合同,但在科研合同缔结、履行过程中,如果完全用契约自由原理,既无法制约资助机关缔约权,也不能保证经费使用责任性,亦难激发科研人员创造性。因此,对科研合同的规制,还补足了许多公法和激励原理,包括“公开、公平、参与、问责、连贯、合理、合法、公正以及可诉性等价值”。

  (三)双阶关系说及其评价

  有学者借鉴双阶理论认知科研合同性质。以科研合同缔结为分割点,将其拆分为两个阶段:一是科研项目资助的组织与决定阶段,即资助机关征集选题、发布公告、组织申报、组织评审、批准立项等行为阶段,具有浓厚的公权力属性;二是科研合同的签订、实施与完结阶段,既包括经费支出的预算控制、项目实施的中期检查、项目立项的单方撤销等行为,也包含尊重合同自由、认可自治权利、信任科研人员等行为,此阶段具有鲜明的契约性。对此,双阶关系说倡导者认为,不同阶段应依其性质接受不同法律调整:前一阶段属权力关系,应受公法调整;后一阶段属契约关系,应受私法调整。然而,对于跨度宽广的科研合同关系,能否采取分而治之的规制策略?

  第一,对于科研项目资助的组织与决定阶段:科研人员申请科研项目资助的行为既可以被视为私法上的要约,也可以被视为公法上申请行政决定的行为;资助机关发布科研立项名单的行为既可以被视为私法上的承诺,也可以被视为公法上的行政决定行为。双阶理论认为它集中体现国家是否向私人提供科研资助的行为,此时应接受公法调整。然而这种认定实际上忽略了私法上要约与承诺的适用空间,科研人员对项目研究内容、研究方法、研究进度等都有较大的自主决定权,资助机关需根据意思表示一致、权利义务对等来选择项目承担者并确定合同内容。故此阶段,运用双阶理论也有失片面,未对合同双方的合意予以尊重。

  第二,对于科研合同的签订、实施与完结阶段:此阶段呈现行政性要素与契约性要素的重叠交融性,究竟适用公法还是私法规制,双阶理论并未释明。按照双阶理论的经典模式,在合同执行过程中,资助机关按时足额拨付科研经费,不能干预科研活动;在合同完结过程中,资助机关按合同约定验收项目,对完成科研任务者准予结项,对未完成合同约定义务且无正当理由者则不予结项,依法追回科研经费并追究其民事法律责任,依此,该阶段应接受私法调整。但根据双阶理论的新型模式,科研项目执行的中期检查评估与撤销科研项目、科研项目成果的结项验收行为与批准结项行为均属于行政法律行为,应受公法调整。显然,此阶段双阶理论之适用,正面临摇摆不定的境地。

  因此,即使采用双阶理论进行划分,也很难说它比“行政合同说”或“民事合同说”更为高明。“双阶关系说”将科研合同关系截断为两个分道扬镳的法律关系,不仅难以辨别出第一阶段的哪些要素对第二阶段的具体实施产生何种重要影响,而且人为地将一个统一的科研合同关系拆分为两个先后阶段的法律关系,极易引发法律适用的逻辑混乱。

  二、科研合同性质的界定

  面对上述认知困惑,认真分析各自观点,不容置疑的是,不能对科研合同性质进行简单或僵化归类。科研合同包含的科研关系性质特殊,不同于行政关系与市场关系,科研本身的创造性决定了难以根据传统标准进行合同性质界定。科研合同性质的认定,务必秉持开放性与思辨性,不应桎梏于公私对抗的传统教条思维,而应尝试突破常规,发展新的合同类型,精准定位科研合同性质。

  (一)科研合同的公私相融属性

  科研合同兼具强制性与合意性、公益性与私益性、身份性与契约性等多重混合属性,且混合属性各自的占比分量又难以掂量,这就决定了不宜片面采用某种单一的规制手段,既不应过度强化公法的规制作用,也不能单边强调私法的规制功能,否则科研合同的规制将陷入死胡同甚至走向极端化。一方面,倘若继续沿用单边规制手段,因科研合同双方的信息不对称,将加剧合同双方权义结构的失衡,给科研经费治理带来系列难题——“单纯以私法模式加以规范,将导致公共利益削弱的问题;单纯以公法模式来规范,又缺乏对私方当事人利益的关照和平衡”;另一方面,如果不能摆脱公私对峙的思维惯性,即使利用拆分模式对科研合同的多重混合属性进行分类调整,同样将面临范围难以明确、法律适用纠结及公私利益冲突的困境。概言之,如果继续坚持“公私对立”,无疑等同“自断臂膀”。现代法律的不断发展“是一个不断消除自身内在矛盾及否定因素的过程”,从公私相互对峙到公私渗透结合的转变已成普遍的法律现象,只有“公”与“私”紧密结合在一起,才能实现对某类复杂社会关系的精准调整,公法与私法的融合也构成现代法形成与生长的内在驱动力。

  尽管现行对科研合同的认知对其部分性质予以了正确描述,但过于拘泥形式统一的公私二元对峙,沿用非此即彼的概念化定位方式也难以认知科研合同性质的全貌。如拉伦茨所言:“当抽象——一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时,大家首先会想到的补助思考形式是‘类型’。”相异于典型合同类型,科研合同展现出多重混合属性的交织交融特征,且这些“特征”在合同的各个阶段以不同强度、不同比例以及不同形式的融合形态出现,欲充分理解这种融合形式的合同表达类型,势必不宜将科研合同划归为传统的典型合同类型,应将其定位为兼具公私两种属性的融合合同。科研合同之公私融合方式,不是一方依存另一方之结合,也不是择其中某一方之联合,亦不是双方形式上的组合,而是双方相互依存之结合,呈现出紧密的实体联系。针对科研合同性质的复杂性,即使借鉴“近因理论”与“主次思维”的划分方法也难以清楚识别,如从科研经费监管方面认知科研合同,最近的因果链条或起主导作用的性质无疑指向公法规则的调整,如从尊重双方意思自治层面审视科研合同,最近的因果链条或起主导作用的性质又暗示其应受私法规则的调整。实践中矛盾折射出认知上狭隘,要求我们不能再囿于传统公私对峙思维,而应注重培育科研合同公私属性的融合,取公法与私法的各所长并补其短,通过合理利用公法和私法各自的调整作用,实现对科研合同的最优化调整。

  (二)科研合同公私相融的理论证成

  对于科研合同的认知,应从公私对峙转向公私融合,并定位为公私融合合同,需明辨科研合同公私相融的理论基点。对此,回溯科研合同的订立之因,阐释科研合同的典型目的,是揭示科研合同性质成因之钥匙。无论是近现代欧陆民法以意思理论为核心的合同观念,还是中世纪注释法学家所倡导而后被法国民法典继受的合同原因理论,都主张探求合同背后双方的缔约真意。缔约真意作为双方订立合同的决定性理由,指向合同成立原因(意思合致)背后的目的。缔约真意包括客观性的目的因和主观性的动机因:前者指向缔约行为所追求的目的结果,具有一般性、抽象性,同一类型合同其目的因相同;后者则为作出缔约行为的心理动机,具有个别性、具体性,同一类型合同其动机因因人而异;只有为合同双方主体所共同追求的决定性动机,才能上升为客观意义上的目的范畴,此时目的与动机相融合。依此探求科研合同的缔约真意:作为合同一方的资助机关,它代表国家利益取向,其目的与动机同质,即通过提供科研资助,旨在发展科研事业、激发科技创新以促进其背后的公共利益;作为合同另一方的科研人员,它体现个体权益取向,其目的或动机因人而异,即通过获取科研资助,满足科研抱负或赢得科研尊重或获得与贡献相匹配待遇。概言之,科研合同平行承载两种功能:一是国家取向的公共利益;二是个人取向的私人利益,实现二者的兼容性,体现双方义务的互惠性,是科研合同成立的客观原因,也是科研合同双方的效果指向。

  因此,科研合同目的效果重点指向合同公私利益交换的平衡,即通过“激发广大科研人员的积极性、主动性和创造性”达到“多出成果、多出人才”的规制目的。但是,不同于经典意义上的合同建立在一个完全性的、稳定的特定关系之上,合同双方可实现一种清晰、确定、可预期性的利益交换,而科研合同建立在一个不完全性的、复杂的科研关系之上,科研本身具有创造性意味着科研人员的给付义务具有较大不确定性,合同双方只能进行一种开放式、难确定、风险性的利益交换,由此导致科研合同中公私利益稳定交换陷入某种不可能。正因如此,只能高度强调科研人员应当诚实守信、竭尽所能地履行过程性的行为义务,并将难以计量的行为义务转化为可计算的财务责任,“确保科学家和科学机构或组织从政府获得的资金使用符合财务规范……详细阐明如何申请、花费及对这些经费负责的规则”,以尽可能保障合同公私利益交换的稳定与平衡。申言之,科研经费具有“高风险性”,既可能获得期望之外的超额利益,也可能遭受意料之外的重大损失,只要科研人员尽忠尽责地履行了行为义务,即使科研失败,也不由其承担风险,资助机关才是风险承担者。为避免科研合同承载的公共利益缩水或落空,基于风险分担正义,保障性路径就是监管科研经费使用,以作为对风险承担者的最大化补偿;科研人员必须通过提供经费使用信息,自证其尽职尽责履行了合同义务,以求得到科研失败的宽容或给付不能的豁免。

  (三)西方科研合同规制的历史演进

  上文揭示出科研合同公私相融的理论结点,但还需梳理西方国家科研合同规制的演进脉络,以深化对科研合同公私融合属性的认知。科学政策学和科学社会学的研究表明,不同于我国科研合同资助模式是由权力性管制向项目制改革直接转变而来,西方国家科研合同资助产生于政治与科学间形成的科学契约传统之上,即政治共同体与科学共同体之间存在一种社会契约——国家承诺通过合同给予科研资助,并赋予科学共同体自治权,科学共同体承诺有序自治,并产出使社会经济广泛受益的成果。因此,西方国家科研合同的规制判断不能脱离科学契约传统。纵观西方国家的整个规制演进路径,可分为三个阶段。

  第一阶段是自主规制的产生,科学自主性表征出科学和政治的关系,即“科学是它自己的主人,不承认它的范围以外还有什么权威”。正如默顿之言:“科学不应该使自己变为神学、经济学或国家的婢女。这一情操的作用在于维护科学的自主性。”也就是说,科学契约形成于科学自主性之上,即依托于科研领域的信任基础,科学共同体有能力自治。以美国为例,起初在科学契约理念下,政府和社会相信科学共同体的自律自净作用,一方面国家通过订立合同方式提供科研资助,另一方面科学共同体“保留有关政策、人员、方法以及研究范围内的内部管理权而不受到干涉”。

  第二阶段是公权规制的兴起,因科研合同双方的信息不对称性与内容不完全性,产生了大量科研不端现象,科学契约关系遭到质疑,国家对资助的控制加强。一方面公权开始介入科学。例如日本,因科研不端事件的发生,促使文部科学省制定了《关于应对科研不端行为指南》,提出“科研人员和科学共同体的自律”的基本原则;但随着科研不端事件的持续发生,文部科学省修订了《关于应对科研不端行为指南》,除了重申科研自律和自主规制,还强化了科研机构的管理责任。另一方面围绕政治与科学的关系,科学史上有三场大争论。第一场是波兰尼与贝尔纳,波氏认为“任何想要作为中心指导科学家们工作的权威实际上都会令科学发展陷入停滞”,贝氏宣称“科学只不过是经济和政治力量组合中的一个因素而已”;第二场是布什与基尔格,布什强调“在政府的任何科学资助计划下面,探索的自由必须受到保护”,基氏则称“设定研究计划应与政治体制紧密相连,而非维护科学共同体的自主性”;第三场是美国科学基金会与国会,前者坚持基础研究的自由探索性,后者要求基础研究匹配于国家目标,双方最终达成增加基础研究与国家目标联系的共识。

  第三阶段是合作规制的形成,随着公权对科学介入加深,“科学政策经历了从科学的社会契约到一个新的政策制度范式(可以称之为‘合作保障’)的演变”,呈现合作规制的格局。一是公权介入的规范化。为保障科研经费的合理使用,美国联邦管理和预算局发布了两个行政公告:CircularA-110、CircularA-21,前者是对联邦政府与大学、医院、非营利机构之间的合同规制,后者针对高校的直接研发费、设备费与管理费。二是资助机关的功能优化。基于科研活动的专业性,为提升规制效率,亟须发挥资助机关维系科学与政治的纽带作用,以美国科学基金会为例,根据《联邦政府机构的科研管理》(10521号令)规定:“科学基金会就组织实施科学研究向总统提出建议,要求基金会判断现行基础研究资助中存在的缺口与重复,要求与教育组织、联邦机构、教育、健康、福利等部门就基础研究政策与基金会进行磋商和协作。”三是功能性边界组织的出现。以科研诚信办公室为代表的边界组织,作为沟通公私两域的中立机构,“既帮助科学共同体证明自身的诚信,也帮助政治共同体确保研究的诚信”,从而促进了合作规制的形成。例如,根据《美国法典》第289b条规定:为促进负责任的科研行为,科研诚信办公室既代表行政机关对科研行为予以监督、指导、调查等,又代表科学共同体进行科研诚信教育、科研不端处理、科研信用评价等,以强化政治与科学间的合作交流。

  三、科研合同规制的模式

  法律规制对科研合同的影响:一是法律所能提供的规制手段;二是意在调整科研合同的规制效果。对于前者,大陆法系思维下可分为公法、私法两种规制手段,分别形成受行政法调整的管制性规制与由民法调整的自治性规制,但法律不是一个封闭体系,通过规制手段的逻辑组合,又会生长出更包容、开放的规制模式。对于后者,传统割裂式规制模式呈现规制失灵,为补齐其规制短板,应顺应科研合同的公私融合属性,打造符合科研规律的规制模式。

  (一)功能性规制的形成逻辑

  建构先进实用的规制模式,必须夯实合同规制的基础,锁定合同规制的任务指向。科研的生命在于创新,创新是第一发展动力。但只有遵循科研规律,才能激发科研创新创造活力。把握科研规律的本质,其核心无疑指向科研自由。因此,科研合同作为开展科研活动的制度载体,其存在价值就在于保障科研自由及其指向的科研创新,在因果关系上,科研合同形式本身并不决定科研自由,反而是科研自由牵引着科研合同的规制,最佳化科研合同规制必须充分反映与承载科研自由。

  在理论内涵上,自由就是“在其力量和智慧所能办到的事物中,可以不受阻碍地做他所愿意做的事情”,依此推导之,科研自由分两类:一种为消极性的科研自由,即科研人员被允许或免于干涉的自由;另一种为积极性的科研自由,即科研人员成为自己主人的自由。在法律依据上,我国《宪法》第20条明确“国家发展科学事业,奖励科研成果”,第47条前半段规定“公民有进行科学研究的自由”,后半段提出“国家对从事科学事业的公民给予鼓励和帮助。”按照基本权利的解释框架,宪法的表达包含了一个严密的科研自由保障体系:发挥科研自由的防御权功能,表征对不当干预的排除或阙如,主张法律应扮保障的角色,确保科研人员拥有一个自主决定的领域;尊重科研自由的受益权功能,要求国家履行积极给付义务,积极推进立法机关的科学立法、行政机关的经费资助、司法机关的司法救济;强调科研自由的客观价值秩序功能,即科研自由本身就是约束公权力的原则,国家应提供充分的保障,尽可能为科研自由的实现创造一切条件,促进最佳规制模式形成。科研自由的三个功能面向,显示我国宪法立场鲜明,即国家充分保障科研自由,这是科研合同规制模式的建构基础。

  依此梳理科研合同规制模式的形成逻辑,源于科研本身创造性和科研合同之属性,其规制手段与规制效果间不是简单的线性关系,决定了规制模式之打造不能陷入机械化的思维定式,而应基于宪法上科研自由的价值秩序,以此建构最佳规制模式,推动科研经费的治理变革。这对规制模式的设计预设了双重准则:一是与科研合同的公私融合属性相适应,以最高法秩序之统一进行把握,充分整合公法与私法的规制手段;二是公法与私法的规制应跳出自洽的封闭体系,在宪法价值以及合同目的容忍的范围内,夯实其自主性,并认可其调适性。自主性对应的是科研合同规制的基础性保障,调适性则是为避免规制体系与规制需求相脱节,要求对科研合同规制体系进行功能性调整。也就是说,科研合同规制的功能化与实质化,是由科研创新活动追求的社会功能所致,反映的是合同规制实践的现实需求,即所有规制手段都需在法律授权或规定下得到一致对待,并高度重视规制体系中的每个规制要素及其功能的发挥,强调规制结构对合目的性与合规律性的表征,旨在提升合同规制的灵活性、应变性与调适性,功能性规制呈现的是一种与创造性科研活动相适应的“非结构化”治理特征,即不是对规制体系单纯地做形式性或逻辑性演绎,其目的是要在规制效果的指引下,寻找最适合保障科研人员创造性的规制制度,将规制任务交由最具优势的主体、组织、架构、制度、方式、程序等最佳执行者完成。申言之,功能性规制的形成取决于科研合同指向的最高法秩序。一方面科研合同之规制任务,不宜视为公权主体的独占责任,而应交由更具功能优势的主体完成。针对公权规制失灵的境况,可引入具有低成本、专业知识、信息、效率等优势的私权规制,这不仅可以弥补单方规制之能力不足,而且有助修复公权规制与科研自由之间的断层,即应形成公私互补的合作性规制。另一方面科研合同之规制效果,要求国家为科研自由的客观价值秩序实现创造条件,以激发科研人员创新创造活力。科研人员具有利己性和利他性,应引入激励相容理论,建构科研合同的激励性规制,营造良好科研环境、加大松绑减负力度、优化人才激励,以此引导科研人员潜心科研,实现科研合同规制效果的最大化。

  (二)功能性规制的体系结构

  科研合同功能性规制游走于公私两域,是一个公私平衡协调下的应然之整体,具有相当高的建构难度,协调好公私规制不仅需要法律观念的更新,更需依靠一系列形式或实质的法治要素保障。透过这些法治要素及其架构,可以观测到功能性规制的体系全貌。

  1.功能性规制的形式面向

  科研合同规制任务之完成,要求充分挖掘和利用规制要素,为科研自由的实现创造条件并提供保障。功能性规制借助形式法治要素,以规则的形式规制科研合同各方的权利义务,至少包括制度性、组织性和程序性的三种保障类型。

  第一,制度性保障。科研自由的客观价值秩序,形成对国家立法、行政、司法的约束。科研自由的具体落实,不能单纯依靠空洞的科研自由规定,还要求国家必须提供充足的制度性保障,形成对科研人员和科学共同体的尊重,无疑将提升科研合同的规制效果。一是科研人员正当权益的尊重。如充分落实《宪法》第20条“奖励科学研究成果”和《科学技术进步法》第3条“保护科学技术人员的合法权益”、第56条“给予宽容”的规定,如落实科研劳动报酬权、科研成果所有权、科研人员容错权;二是科学共同体自主权的尊重,应“充分发挥科学共同体在学术活动中的自主作用”(《国务院办公厅关于优化学术环境的指导意见》),通过合同的科研经费治理,适应科研规律,回归科研自主性,维护合同所体现的治理关系。

  第二,组织性保障。科研人员能否自由开展科研活动,与适当的组织性保障紧密相连,因科研创新性需要,其规制机构的功能定位必然区别于行政机关。为克服科研合同双方关系的紧张,促进私权与公权规制的协调,在两域之间可创设对双方皆负责任的边界组织,作为一种正式的激励性组织,通过提供稳定的协商渠道,能保证合同规制的权威性、中立性和可信性。依托单位作为科研合同的第三方,是科研合同双方的联系枢纽,可定位和塑造为典型的边界组织。对此,既要推进依托单位的去行政化,以体现其对双方的负责任性和中立性,又应发挥依托单位的协商沟通功能,促进合同双方与科学共同体内外的互动合作。

  第三,程序性保障。功能性规制的规范建构,应认真对待科研自由与正当程序之间的关系,它是功能性规制运转的重要保障。一是功能性规制的规则设计,不能重实体轻程序,具体实体制度的构建需要程序机制的配合,如加强科研经费使用的诚信建设,应将科研诚信审核作为科研合同规制的必备程序;二是功能性规制的优点是其拥有的专业性、应变性与灵活性,必然要求改变以往存在的僵化规制方式,接受正当程序的规制,给予科研合同各方充分表达权利,并在有序博弈基础上,形成合科研规律性的共识。

  2.功能性规制的实质维度

  肩负实质正义追求的功能性规制,应保持规制体系的自主性与调试性,实现公权规制与私权规制的平衡协调,而推进公私合作规制并将其纳入法治化运行轨道,重在厘清公权主体应承担何种转换性与阶段性的责任。

  第一,原则性的规制框架。作为公权规制主体,并不适合具体合同事务的规制,也不适宜在源头上制定详细的规制规则,只适合搭建原则性的“硬法”规范框架,让负责任的科研行为遵循统一法秩序,同时督促科研机构建立自治性的“软法”规范体系,以明确其对国家、社会及科学共同体的责任,为科研人员提供负责任、讲诚信的科研行为准则。

  第二,辅助性的公权规制。宽泛的规制框架下,要发挥公私协作功能,应优先进行私权规制,这就是公权规制的辅助性原则,即一个规制系统由多个单元组成,公权主体的能动区域仅限于补充情形,只有当私权主体的规制能力面临不足,公权主体才有义务进行补充或协助。也就是说,围绕科研合同的规制任务,重心在于确保私权规制在正确的科学共同体自治轨道上运行,公权主体只需对其进行观察和调控,只有科研合同规制成果不甚理想,公权主体才需对其予以激励或调控,如采取更为严格的监督机制,引导其重回正确的科学共同体自治轨道。

  第三,多元化的救济机制。在民行“两张皮”的现行理念下,具有公私融合性的科研合同,其司法救济亦将落入如同行政合同的困境,到底适用民事诉讼还是行政诉讼,往往难以判断。与科研合同属性相适应,其争议解决不应囿于民行对峙,应发挥公私交融的优势,建立包括协商、裁决、调解、仲裁、诉讼等多元化争议解决机制。一是争议解决机制的选择,可由合同当事人事先约定;二是诉讼组织形式的确定,可由民事法庭与行政法庭的法官共同参与,组成混合合议庭进行争议审理;三是为兼顾合同双方利益保证审判专业化,可尝试设立专业审判庭,一次性解决上述难题。

  四、科研合同功能性规制的制度化

  深化科研经费“放管服”改革的当下中国,科研合同引发的科研经费治理创新,仅靠功能性规制的原理与架构还不足以承担起科研经费有效治理的任务,还应在既有基础上形成内容系统、逻辑清晰、权责明确的合同规制制度。同时,科研合同的非完全性和关系合同论的研究表明,合同是一种以未来交换为目的的规划,规划内容不仅源自合意,也包括非合意要素,基于合同合意的局限性,作为构建于科学契约关系之上的科研合同,其规制的制度化还需将其未包含的非合意要素纳入考虑范围。因此,要为规制主体、科研机构及科研人员提供清晰的制度遵循,将面临非合意要素“补充”和合意要素“再造”的双重任务,才能推动科研合同功能性规制制度走向成熟和完善。

  (一)非合意要素的补充

  科研合同功能性规制的制度化,不能将合意视为唯一的构建场域,还应补充同具约束力的非合意要素,以化解只唯合意造成的规制失灵。在科学契约关系性谱系中,科研诚信与产出是两大支柱要素,保障科研诚信是维系科学契约关系的基础,确保科研产出是科学契约关系存续的命脉,但科研产出具有不确定性,科研风险越高,产出不确定性越大,势必应建立与科研风险相适应的分类规制。概言之,如何对这两种非合意要素在实定法上加以重构,是功能性规制的制度化建构必须重视的内容。

  1.科研诚信制度的建设

  没有科研诚信保障,科研合同就失去基础。如何夯实科研人员的诚信基础,是建构科研合同功能性规制的基础。梳理我国科研诚信建设的专门性规范,自2007年修订的《科学技术进步法》第57条规定“建立学术诚信档案”以来,2009年《关于加强我国科研诚信建设的意见》勾勒了科研诚信建设的初级指南。2018、2019年中央先后下发《关于进一步加强科研诚信建设的若干意见》《关于进一步弘扬科学家精神加强作风和学风建设的意见》,对推进科研诚信建设的理念、原则、规范等进行了重点明确。2019年多部委联合印发《科研诚信案件调查处理规则(试行)》,对违背科研诚信要求的行为之调查处理进行统一规定。上述法律法规构建了科研诚信制度体系的雏形,还需从多个方面予以深化落实。

  第一,增加科研诚信规范的顶层供给。科研诚信制度的规范化建设,既应由科研资助机关统一制定“硬法”,还应敦促科学共同体出台专业性的“软法”。我国虽已构建由法律法规、政策文件、部门规章、规范性文件、团体规定组成的庞杂且零散的科研诚信体系,但还应改善缺乏顶层设计、统筹协调、联动共享的立法现状。对此,硬法规范上,待积累经验,时机成熟后,宜将与科研诚信相关的党内法规和部门规章上升为法律法规,作为统领科研诚信建设的根本法。软法规范上,科技部、中国社会科学院作为统筹协调、宏观指导的主体,可督促与科研活动相关的责任主体尽快制定适用于各自领域的科研诚信建设目录,促进负责任科研行为秩序的形成。

  第二,明确科研诚信机构的功能定位。根据2007年起施行的《国家科技计划实施中科研不端行为处理办法(试行)》的规定,科技部成立了科研诚信建设办公室,负责科研不端行为的举报、组织和协调调查处理的职责。科研诚信机构作为沟通资助机关与科研人员之间的边界组织,可推进科研诚信建设办公室的“去中心化”或“去行政化”,明确科研诚信机构的边界性质,改组机构组成,挑选具备一般科学知识、受过良好科研训练以及具有优秀诚信品质的专业人员,将其改造为对科研合同双方皆负责任的边界组织。

  第三,建设科研经费使用的诚信制度。国务院多次强调要扩大和赋予科研人员“更大经费使用自主权”,立足科研诚信本位,可构建覆盖全过程的科研经费使用诚信制度:一是建立事先信用承诺制度,实行科研经费合理使用的承诺制;二是形成事中信息存档制度,科研人员应记录经费使用信息,对经费使用负最低限度的说明义务,确保科研经费使用信息有据可查;三是强化事后诚信评价制度,建立科研人员经费使用的诚信档案,根据经费使用信用表现进行分类评价,对严重失信者进行多部门的联合惩戒。

  2.分类规制制度的构建

  产出与风险的互联关系,决定功能性规制的制度化,应根据科研风险程度的划分,构建类型化的合同规制体系。目前我国分类规制的建设主要聚焦于科技分类评价(《科学技术进步法》第8条),尚未从科研风险层面对科研合同加以类型化区分。按照科研风险递增角度进行梳理,科研合同可划分为三种类型,即购买科研服务类、科研成本补偿类、科研风险投资类,不同程度的科研风险构成对科研合同规制的不同挑战,如何借助类型化思维求得科研产出与风险规制之间的平衡,是功能性规制制度化应破解的难题。

  第一,购买科研服务类。学界认为,以委托方式签订的横向合同,因受托人给付义务的明确性,应定位为购买科研服务,即为《民法典》第843条规定的技术合同。同理,对于目标明确、责任清晰、风险较低的科研服务,资助者可择优选取最具资质的科研人员代为提供,此时科研经费偏向一种“对价交换”,为购买科研服务类科研合同,其合同规制指向的是目标设定明确、强化绩效考核与恪守契约约定,即依据合约进行科研经费支出与使用,应淡化依托单位的管理角色。

  第二,科研成本补偿类。相较可购买的科研服务,一些风险更高的科研活动,其产出更具不确定性,其科研经费将带有补偿与奖励的混合性质,科研合同宜归为科研成本补偿类。此类科研合同的规制,虽存在相通之处,但不能等同视之,应根据科研活动的不同性质予以类型化分析。最典型就是科学和技术之分,二者不能归为同一规制范畴。一是科学和技术的功能迥异,科学为“观察事物而发明其真理者也”,技术乃“取所发明之真理而致诸用者也”,将科学所得成果扩展到大规模应用即为“技术”,二者在追求目的、研究对象、活动取向、探索过程、关注问题、采用方法等方面皆存不同。二是作为科技领域基本法的《科学技术进步法》未区分科学和技术,应破除制度藩篱,尊重各自规律,通过顶层设计形成差异性规范格局。三是成本补偿亦应遵循各自规律,除了一般性的补偿物质成本,科学应更注重智力成本补偿,而技术则应强调科研产出奖励。

  第三,科研风险投资类。对于高潜力和高风险并存的科研活动,其产出极具不确定性,科研经费呈现浓厚的风险投资性质。对于风险投资类科研合同的规制,为营造大胆创新的科研环境,一方面科研经费支出与使用不宜继续沿用经费“预算制”,而应采用更符合科研创新规律的经费“包干制”;另一方面明确科研产出与否的风险承担规则。借鉴国外成功案例的经验,风险投资类科研资助,科研失败风险应由资助者承担,投资回报可由双方共享亦可让利于科研人员。

  (二)合意要素的再造

  科研合同功能性规制的制度化构建,其重心就是要将功能性规制原理转化为意思自治框架内的巧妙制度安排。以科研合同缔结、终止为分界点,合意要素所涉的制度再造可分解为磋商、履行、完结的三个阶段,表现为对立项、执行、结项的功能性规制。

  1.立项规制:科研合同磋商

  科研合同磋商之规制,应尊重科研自由、遵循科研规律。在缔约形式、程序与内容上,应发挥功能性原理,突破不合理缔约限制,促进科研经费的最优化分配。

  第一,科研立项权的保障。科研自由之尊重,应保障申请人的科研立项权。一是发挥正当程序之诱导作用,激励科研人员充分参与立项过程,如新研究方向的开拓、申报指南的制定等,除涉及国家机密外,立项事务应公开透明;二是排除科研人员立项申请的限制,进一步简化立项环节、申请材料,加速立项申请无纸化的改革;三是保障同行评议制度的专业性、灵活性与开放性,为促进同行评议的客观公正,可建立“负责任、讲信誉、计贡献”的项目评审机制;四是保障申请人的立项救济权,允许其向资助机关进行申诉。

  第二,项目资助的精准化与弹性化。一是对于项目资助精准化,因科研项目类别众多,科研立项权由分散性、多层级的资助机关所掌握,经费资助申请将可能出现项目多头申报、申请重复资助等行为,如果任其泛滥,不仅大大降低科研经费的资助效益,而且变相剥夺其他申请人的立项权利,甚至造成科研诚信秩序的破坏。为此,可借鉴日本经验,申请经费资助应避免不合理的重复、过度的集中,《关于进一步弘扬科学家精神加强作风和学风建设的意见》已明确“科研人员同期主持和主要参与”的国家级项目数“原则上不得超过2项”,落实这些要求可扩大经费资助的覆盖面,提高科研立项的精准性。二是对于经费资助弹性化,应在遵循科研规律,适应科研不确定性的基础上,经费资助强度应保持必要的灵活性,由“量入为出”转向“量出为入”,对于应用科研项目、重大科研项目,可探索经费资助的公私协商制度,即由当事人根据研究内容共同商定经费资助具体方案。

  第三,项目预算科目的优化。我国科研经费“松绑”的系列改革,回应了简化预算编制、放开编制限制、提高间接经费等诉求,但还应深化对科研规律的认知,合理设置预算科目。一是分辨科研项目类型,设定合乎科研规律的分类预算编制规则。如在数学、理论物理、哲学等纯理论或智力密集型研究领域,其预算科目设置的重心在于对智力成本的充分补偿,与智力成本相关的预算科目可不设比例限制。二是加大人力资本的预算补偿,打破劳务预算科目的支出限制。应结合学科研究特点、项目研究方法、智力投入程度等因素,设置不同比例的劳务预算以体现按劳分配的基本原则。

  2.执行规制:科研合同履行

  科研合同虽重在履行,但亦应实施功能性规制,包括科研自治权的保障、推进经费监管方式的变革以及实现科研合同履行刚性与弹性的平衡。

  第一,科研自治权的落地。进一步扩大科研人员自主权,不能建立在科研人员随心所欲的基础上。一是强化项目负责人的责任制,凡项目负责人得以胜任之事务,应以自行规制为前提,即公权规制的辅助性,基于科研自由保障之宪法优先性,个人有权为科研活动进行自我规划,国家应协助其充分实现。如建立科研项目日志管理制度、项目负责人负责的签字报销制度、项目负责人自行报告制度,客观、全面、真实地反映科研经费使用情况。二是压实依托单位的法人责任,以边界理论的组织性保障为指引,鼓励依托单位先行先试。因缺乏顶层设计,打通科研经费“放管服”的最后一公里,须大力激励依托单位敢于破解“对审批迷恋、对服务迷茫、对协调无力”的难题。三是源于《宪法》第20条“奖励科研成果”,应保障科研成果奖励权的优先性。如果说科研劳动报酬权是科研人员皆应享有的权利,那么科研成果奖励权则是对其完成合同义务又做出额外努力的权利认可。

  第二,经费监管方式的变革。攻克科研经费监管难题,应落实公私合作规制,避免公权主体的微观管理,并对科研经费实行类型化监管:对于资助数量较少、资助数额较大的重点科研项目,可注重吸收外部监督力量,包括司法监督、第三方监督等;对于资助数量较多、资助数额较小的一般科研项目,可推进内部监督体系完善,包括建立经费使用的项目负责人承诺制、包干制、负面清单制等。

  第三,合同履行刚性与弹性的平衡。因科研活动的不确定性,合同履行过程极可能出现订立时难以预见的情势,基于功能性规制之要求,应赋予科研合同履行的必要灵活性,但不能令合同约束力形同虚设。一是合同约束力的保障,依托单位须对合同履行进行日常监测,尤其应对重大科研项目执行予以监测,如发现目标偏离行为,应及时予以纠正或要求当事人作出合理解释,同时通过监测收集的信息可作为合同产出的评价基础;二是合同灵活性的提升,如果发生情势变更,以致动摇科研合同基础,应要求合同双方进行再协商、再交涉(《民法典》第533条第1款),以求重新达成合意,适应这种情势变化;三是如果项目负责人因科研不端、不可抗力以及其他原因,导致科研合同无法继续履行的,资助机关则可依情形进行终止或撤销科研合同。

  3.结项规制:科研合同完结

  科研合同终了与终了后阶段,其规制制度的建构主要包括科研结项权的保障、科研结余经费的治理以及科研成果的转化等。

  第一,科研结项权的保障。科研合同关系的终止,以结项评价为节点,应保障科研结项权。一是重视结项,但要简化之,应合并财务验收与技术验收,升级为综合绩效评价,即重点考核科研合同履行情况、经费管理使用情况,后者应以前者为本,实现二者的协同与衔接;二是专业不同,考核亦不同,应结合各科研领域特性制定相应考核标准,尤其对于非共识项目,不宜作过多硬性考核;三是结项验收应保持公正性与开放性,可采用同行专家评议或委托专业第三方评议的多种方式;四是保持科研宽容、细化容错制度(《科学技术进步法》第56条),以高风险类、非共识类项目为例,取得代表性成果应给予奖励、一旦科研失败应保持宽容、对严重科研不端行为“零容忍”,“要区分科技创新探索失败、合理损耗与骗取科研立项、虚增科研经费投入的界限”(2016年最高人民检察院《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》);五是建立延期结项权,包括1年以内的自主延期、1年以上的批准延期以及对创新性项目的建议延期;六是确保结项异议权,如对结项验收存异议,可向资助机关申诉,若申诉成功,应重新组织验收。

  第二,项目结余经费的治理。有关项目结余经费的处理,经历了“结余留用→原渠道收回→统筹使用”的发展过程。以国家社会科学基金项目为例,1993年《国家社会科学基金项目经费管理暂行办法》第13条规定,项目通过鉴定、验收的,项目负责人可从结余经费中提取40%的劳务酬金,但不得超过总经费的10%,其余部分作为出版补贴;2007年《国家社会科学基金项目经费管理办法》第7条规定“净结余经费原渠道收回”;而2016年《国家社会科学基金项目资金管理办法》第20条规定,项目通过审核验收的,2年内可用作“项目最终成果出版及后续研究的直接支出”,还有剩余的“原渠道退回”。作为一种后合同义务,因诚实信用原则而发生,立法规定是否合乎科研规律,将影响科研合同义务的承担,甚至反向决定期待利益的实现。一是因科研活动的长期性、探索性和连续性,应将结余经费留作用于合同一方的后续科研活动;二是科研合同主要是定额资助,经费使用却采用成本补偿,在票据报销制度下,一些科研成本总是难得到补偿,结余经费就不宜被简单收回;三是允许合同一方继续支出结余经费,可激励其改善科研方法、改进科研技巧,可确保期待利益的最大化实现。

  第三,合同后评价的补强。因科研合同成果的巨大价值,有必要补强科研合同的后评价制度,合同后评价规定是否妥适,将决定交换期待利益实现的质量。一是建立后评价体系,并注重后评估结果的利用。一方面,价值导向上,后评价侧重对科研合同绩效的中长期评价,评价结果更全面、准确与科学,强化评价结果的应用,能更好激励科研人员;另一方面,绩效表征上,基础研究的转化链条长,其后评价注重代表性成果的科学贡献,技术研究重在转化,其后评价应以成果转化后的产业贡献为导向。二是促进合同成果的转化,一方面可修订上位法规定,明确《科学技术进步法》第20条“项目承担者”包括科研人员,并剔除《促进科技成果转化法》第19条关于科研人员转化合同成果的限制性规定;另一方面增强《科学技术进步法》第20条关于国家介入权行使的可操作性,对国家介入权的行使主体、启动条件、程序机制进行明确规定。

  结论

  科研合同规制折射出的保障科研自由与促进科研创新的问题,影响到国家发展战略全局乃至中华民族伟大复兴。“创新是一个系统工程,科技创新、制度创新要协同发挥作用,两个轮子一起转。”本文通过反思理论、历史和价值基础,将科研合同定位为公私融合合同,并相应提炼、构建相对应的功能性规制体系,目的在于打通制度创新与科技创新的通道,为实现“两个轮子一起转”提供了统领性的理论范式。“新范式必然引发新的科学革命,一方面‘冰释前嫌’即破解以前持续存在的旧难题,另一方面‘倍道而进’即打开未来更好发展的新思路。”在科研合同功能性规制范式的运行中,需要观察过去,预测未来,充分发挥功能性规制作为合同规制与治理创新间的桥梁作用,注重将科研合同规制的内在特性与外在呼声传递给科研经费治理体系。基于此,一方面,应加强科研合同治理创新的法治建设,将科研经费“放管服”改革的法治创新实践加快转化为法学理论、基本框架以及运行机制,推动科研经费领域的立法统合;另一方面,保持科研经费治理体系的生命力,还必须对来自科研合同的规制需求保持开放性,并按照功能性规制的逻辑,回应科研经费有效治理的创新诉求。借此建构与科研合同特性相适应的科研经费治理体系,才能充分释放科研人员创新创造能量,进而推进科技创新治理体系和治理能力现代化。

  需进一步指出的是,功能性规制问题不为科研合同治理所独有,而是现代公共治理均需正视的问题。针对日益复杂和多元分化的社会治理需要,功能性规制已逐渐进入现代公共治理理论研究与实际操作的视野。随着市场化资源大量涌入公共服务领域,由行政管制转向公私合作的趋势逐步增强,如何对公私合作领域进行有效规制,究竟是应该由私法话语提供可供适用的规制子系统,还是引入一个公法视角以体现行政合同的特殊属性,成为公私合作治理亟待解决的难题。近年来,超越纯粹合同理论与视角的行政协议规范的解释与适用,成为解决公私合作规制问题的进路之一,其核心在于凸显公权与私权合作治理的重要性与必然性,即依照公权与私权可以实现的不同功能进行规制,集中公私规制手段的优势,实现资源互补,这实际上就体现出功能性规制的走向。规制的功能化与实质化,是规制研究方法的出发点和基本点,也是法学规制理论的精要所在。功能性规制在凸显交往理性基础上,强调合目的性和合规律性规制,体现了规制的非结构性和主体互动性,打破了规制手段的公私对立,融合公私合作规制力量,将规制任务交由最具功能优势者完成,在统一法律秩序下实现公私两域的妥当配置,这是现代社会法律治理的最佳状态。

  在法学学科视野下,功能性规制存在形式与实质两个基本面向,形式面向即功能性规制形成的外在基础要素,包括法秩序统一、功能性组织与正当程序,实质面向即功能性规制具备的内在核心要义,包括原则性规制框架、辅助性公权规制与多元化救济机制。本文对功能性规制范式的凝练,既回应了传统部门法学纯粹理性强势而实践理性弱化背景下法律实施可能面临的各种挑战,突破了传统法学研究过于注重以演绎方法或从部门法疆域关注法律制度变革的局限性,亦将成为未来法学演化与发展新方向的最好注脚。同时,本文的规制研究不囿于学科划分局限,虽以法学为本,但兼及科学社会学、科学政策学、科研管理学等交叉学科,期待这一方法论意义的功能性规制思考对凝聚规制研究的话语共识有所裨益与启示,并通过多学科、跨学科研究的共同努力,为不同领域的治理实践提供强有力的规制理论支持。

 

作者简介

姓名:胡明 工作单位:华南理工大学法学院

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