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主讲人：陈新民教授主持人：饶传平博士
时 间：2012年6月26日（19:30-22:00）
地 点：东四楼204室
主持人饶传平博士：陈新民教授此次来武汉是为参加马克昌先生的追思会，借此机会，我们非常荣幸的请到他来我们华中科技大学法学院做讲座。陈教授在两岸的宪法学、行政法学界都有很高的声望，他的几本专著都是非常有名的，不仅如此，陈教授还热爱人世间一切美好的事物，他喜欢收集古董、字画，对美酒尤为热爱。陈教授被两岸的葡萄酒界誉为“酒圣”，他的《稀世珍酿》一书被汉语葡萄酒界誉为葡萄酒的“圣经”。由此，我们可以看到一个著名法学家非常生动、精彩的一面。今天，在座的各位不仅可以领略到教授学术上的风采，还可以领略到教授非常精彩的人生体验。下面，就让我们以热烈的掌声欢迎陈教授为我们做“法治主义的原则与检讨——台湾最新的发展”的讲座。
主讲人陈新民教授：感谢各位老师和同学。非常高兴能有这个机会来到华中大法学院做一个简短的学术报告。刚才饶老师对我的溢美之词，我是不敢当，但也是不敢不当，因为我的确很喜欢葡萄酒。每个周末我都不读法律，而是研究世界各国的葡萄酒。我在浙江科技出版社出版了两本有关葡萄酒的书，其中的一本还得到了世界书展的第一名，这也是我们中国出版界第一次在世界书展得到第一名。所以，台湾有两个陈新民，一个是研究酒的陈新民，一个是研究法律的陈新民，但很少有人知道两个陈新民是同一个人。
一、法律学习与兴趣爱好
法律这条路是很辛苦的，它让人的脑筋时刻紧绷着，绷到你研究法律的时候不能出错，比如我们对法条必须非常清楚，《刑法》第23条就是23条，不能写成32条。当我们的脑筋在一周内有好几天都被压得死死的时候，一定要有一两天的时间让脑筋释放出来。所以，我建议各位同学，保持每周一天到两天的时间，将自己的大脑放空，也可以找一样自己的嗜好，比如听音乐等。
讲到葡萄酒就不得不提到有葡萄酒教父之称的罗伯·派克（RobertParker）[1]，而且派克本人就是律师出身。三十年前，派克用百分制对自己喝过的葡萄酒评分，同时他用600美金办了一个小网站和小印刷厂，制作出一本很小的葡萄酒的杂志。他的杂志刚开始只印了几页，送给有兴趣的人。令派克意外的是，这本小杂志却慢慢地让他声名远扬。现在，罗伯·派克一年要喝两万瓶酒。为什么罗伯·派克那么厉害？因为，他在运用法律的思维方式很有条理地分析了一瓶酒、一个酒庄以后，就掌握了很强的说服能力，可以说，罗伯·派克是把他学法学的本事运用到酒学上，成为了世界上最著名的品酒师之一。
美国出现了罗伯·派克，澳洲也有一位叫詹姆斯·哈立德（JamesHalliday）[2]的大律师，他在律师方面比派克还要成功，他用自己当律师赚到的钱建了一个酒庄。此外，他也和罗伯·派克一样喜欢对别人的酒“说三道四”，结果他变成了澳洲第一的酒评家。所以，学法律其实是很管用的，因为无论这瓶酒是否好喝，我们都能讲出自己的理由来，就算讲错，我们也能讲出自己的理由，比如那瓶酒保存得不好等等。我个人给同学们的建议是，一周学五天法律就绰绰有余了，剩下的时间要去追求法律以外的、美好的事物。
我觉得法律是一个充满理想的行业。我在大一的时候决定了要走法学研究学者的路线，便开始在外语方面下功夫。阿拉伯有句俗语，叫做“外语是开启另外一个灵魂的钥匙”，多学一门外语会使你的知识来源增加一倍以上，甚至不止一倍，因为在你理解了外国的东西后，还会反过来刺激你原来对本国知识的了解。所以，我给各位同学的另外一个建议是：如果要走学术的道路，就要趁年轻学外语。台湾曾经有位很有名的学者叫蒋梦麟，他与胡适先生关系很好，也是一名五四健将，他在上个世纪三十年代写过一本书，叫做《西潮》。蒋梦麟先生曾留学美国，英文非常好，他在60岁的时候还开始学日语，因为他觉着这样可以让他的学问做得更多。
二、政治意义的宪法和法律意义的宪法
我今天主要讲的是台湾的法治发展，我会从宪法方法论的角度讨论宪法的基本权力、基本理论如何在国家法律的生命里获得实现。我们学公法，尤其是学宪法的都知道，国家应当是一个法治的国家，而所有的法治国家基本都是依据一批法律所设立的制度来运作的，但我们要弄清楚的是，宪法规定的人权是如何在具体的生活里实现的。
我们常常提到宪法规定人们有言论自由、行动自由等，但之后一定会跟上下一句话：为了公共利益的需要，这些人民的自由可以依据法律来限制。这就说明立法者可以用任何的一个理由制定法律来限制人民的基本自由，那么宪法所规定的基本人权到底哪些才是基本的人权？
我们知道宪法是由一连串的法规构成的，我们可以将宪法分为两种：政治意义的宪法和法律意义的宪法。
（一）政治意义的宪法
政治意义的宪法是一种非常古典的宪法理论，认为宪法是一种政治之法，认为政治力量是宪法产生的主导因素。这种理论最具代表性的人物是德国学者卡尔·施密特，他提出的“决定论”认为：每一个宪法都是靠一种政治的力产生的，因此，这个政治的力就决定了宪法内容的方向，解释宪法也要顺从这个力。举个例子，某部宪法是一个民主党派的政党推动的革命造设出来的，那么这个民主党派的力量和想法就会主导这个宪法的发展过程，这个民主党派的力量就代表了政治之力，因此，在解释这个宪法的时候，就要遵循这个力的源头。一旦这个力量已经消退，比如政党已经合并，这个宪法的基本精神也就丧失了。这个时候，宪法可能会有更大的改变，并非一定要依循当年的力量不可。卡尔·施密特的“决定论”代表了上世纪三十年代德国强调力的关系，把宪法与产生它的力结合在一起后，看到的现象就是赤裸裸的政治的力量。解释宪法也要按照它后面的力量，才能真正了解它的意义。如此说来，这个宪法是否丧失了它的理想主义？宪法是否永远摆脱不了背后的阴影？这是批评“决定论”的最主要的一个方面。
此外，把宪法当做政治之法的人，还有一种观点：认为宪法是一个讲权力的法，涉及到国家的各种权力，而要解决一个宪法问题，就要考虑这些力量间的均衡问题，因而解释宪法就需要从政治学的角度做判断。
（二）法律意义的宪法
法律意义的宪法不论宪法产生的背景和动机，不论是蓄意完成还是偶然产生，也不论背后的力量是什么，认为法律只要离开立法机关，就有独自的生命，就要断绝母体的关系。因此，解释法律不是法律的制作史和产生史，而是法律的发展史，必须要用发展的角度来看。在解释法律时，立法者的考虑只是一个参考因素，更重要的是在不违反或不严重违反立法者的设想下，赋予这个法律新的生命，让它更能促进社会的发展。一般法律如此，宪法更应该如此。这种理论认为宪法的所有法规可以客观地组成一个价值综合体。整个宪法条文产生以后，就应当不断完善，创造一个宪政秩序，发挥宪法规范法治国家的重要目的。
但是，宪法中的很多条文对我们并没有实际意义，我们需要的是能够保障权利实现的法律，也就是说，在国家的法律层面，要让这些基本权利得到落实，而不能只是一个空话。例如，我们每个人都有言论自由，而言论自由也是可以受限制的，但这些法律上的限制是否符合宪法的规定，就需要我们进行探讨。这种法律意义的概念就强调每一个基本人权都应当在法律的诉讼程序里受到法院的尊重。法律意义的宪法就是把整个宪法条文视同可以拘束法院的法条。
（三）重要划分点
1885年，英国戴雪教授[3]的《英宪精义》一书是法律意义的宪法与政治意义的宪法的重要的划分点。在此之前，欧洲的宪法教科书主要讨论宪法中规定的国家权力机构，例如国会、上议院、贵族院、下议院和国王分别有什么权利等，至于人民的权利，讲得就很少了。在《英宪精义》中，第一次把英国的宪法认为是“ruleoflaw”，即依法而治，那么“rule”是怎么表现呢？戴雪教授认为“rule”主要表现为法院的判决，即通过判决所界定的范围得出国家宪法所保障的人权。书中第一次把法院判决的内容而不是法律作为人权显现之处，这代表了宪法的人权观念是活生生的、可以在法院的作为里清楚界定的。所以，我认为法治国家追求的宪法的概念应当是法律意义的宪法，同时，也可以在国家法律的内容和法院的审判与宪法抵触的时候，得到救济的机会。
根据三权分立原则，立法机关可以通过制定法律约束行政权力，也可以约束人民，但立法机关制定的法律必须是合宪的，这是立法权可以完整产生效力的依据。在这种情况下，就需要一个机关来断定这个法律是否合宪。当然，这个权力应当交给立法机关以外的单位，也就是司法机关。所以台湾与德国一样，建立了类似宪法法院的制度，将法律解释交到司法体系中处理。
三、“大法官会议”的主要任务
各位同学如果上过一些有关美国宪法的课程就会知道，美国是将这个权力放到普通法院的。1804年，美国最高法院院长约翰·马歇尔（JohnMarshall）设立了司法审查制度（JudicialReview），规定如果法官认为某个法条有违宪之嫌，可以不适用该法条，但没有权力宣布该法条违宪。但是问题是，法官拒绝适用该法条，并不代表这个法官可以拒绝审判，法官若想再找出一个能作为判决的依据绝非易事。即使找到了依据，但你做出的结论很可能在上诉时被驳回，因为其他的法官不一定认为该法条违宪。所以，美国这种制度会造成非常复杂的局面，除非法官很有把握，一般很少使用。不可思议地是，在美国的二十多次修宪中，一直未将违宪审查制度纳入宪法，可见，美国的这个制度仍然存在很大的问题。德国则另辟途径，成立了联邦宪法法院。德国各邦也有邦的宪法法院负责审查邦的法律有没有违反邦的宪法，但各邦宪法法院的成员都很少，而且都是兼职。联邦宪法法院采用专家式的审查方式，选拔法官专门对法律是否违宪进行审查。
台湾成立了所谓的“大法官会议”，在两三个月内可能改名为“宪法法庭”或者“宪法法院”。“大法官会议”是负责审查台湾法律有没有抵触宪法的专门组织。根据规定，台湾的大法官共有15位，大法官的任务主要涉及四个方面。
第一个任务是当人民经过终极诉讼（即三审诉讼）之后，仍认为法官判决所依据的法律违宪并可以提出相当的理由，就可以请大法官释宪。这种情况下，人民不需要付费，不需要请律师，甚至也不需要打字，只要贴上10块钱的邮票，就可以寄给大法官，但必须是三审诉讼完毕以后。为了避免大法官成为超级审，大法官并不审查事实问题或一般的法理错误。举个例子，有个人犯了杀人罪，被判处死刑，他在请求大法官释宪时提出了以下几个理由：第一个理由是，杀人的手段虽然很残忍，但犯罪以后有忏悔的表示，根据规定应当减轻处罚，但法官没有减轻；第二个理由是，第三审的法官的判决没有讲清楚，存在矛盾，应当属于判决违背法令；第三个理由是，宪法规定人民有生存的权利，所以刑法中有关死刑的规定是违宪的。大法官对第一个问题不能审查，因为是否宽恕属于事实判断，是普通法院审查的内容，大法官不能介入；第二个问题是法理有无矛盾，是最高法院的职权，大法官也不能审查；第三个问题属于大法官的审查事项，即死刑违背宪法的生存权是否违宪。当然，大法官在审查一些具体案件时不无疑问，但为了避免大法官变成第四审，大法官不能介入。
第二个要做的是，当各级法院的法官看到作为判决的法律有真正的违宪的确信时，法官可以停止审判，将案件送给大法官解释。这个制度原本只是“最高法院”法官的权力，但在20年前，大法官将其扩展至各个阶层法院的法官。因为，法官作为人权的把关者，每一个法官在做出判决时都应当具有人权观念。当法官确信而不仅是怀疑这个法律违宪时，不能强迫法官做出判决，这是就需要大法官释宪。但在这种情况下，停止审判的法官必须要讲出确信的理由。大法官在收到这种案件时，一般都会优先审查受不受理。
第三个任务是对政党违宪的审查，即当某个政党的行为违反宪法的目标时，大法官可以宣布违宪。比如，某一政党主张成立君主制或者成立穆斯林共和国，就有可能被大法官组成宪法法院宣布违宪。这种对政党违宪审查在上世纪五十年代的德国曾实行过两次。还有一个非常典型的例子发生在土耳其，三年前，土耳其的执政党是所谓的基本教义派，该政党的政纲要求土耳其回归神权主义，而土耳其的宪法则是将推向世俗化作为基本国策的，所以土耳其的宪法法院对执政党进行审查，以一票之差，差点宣布执政党是违宪的政党。台湾到现在为止还没有审查过一例违宪政党。
第四个任务是对“总统”、“副总统”的弹劾。如果检察院要弹劾“总统”，必须由“立法院”请“大法官会议”组成的“宪法法庭”裁判“总统”、“副总统”是否需要进行弹劾。这类案件在台湾发生的可能性也不是太大。
四、违宪审查的具体案例
可见，大法官最主要的任务是违宪审查。然而，大法官如何判定一个法律是否违宪？主要取决于大法官对于宪法尤其是人权概念的理解。在这里，我们就要看看大法官的组成，台湾大法官基本上分为三种来源，其中一种是担任“最高法院”的法官十年以上，但这种资格并不容易获得，至少法官生涯高达三十五到四十年。我是1978年大学毕业的，我的同班同学在1980年就开始当法官，直到现在有20多个法官，但只有两人升到“最高法院”当法官。可见，在台湾，法官这个行业升迁的机会很少。第二种是教法律主要科目十年以上的大学正教授，第三种是在公法学方面有权威的著作的学者。不一样的来源很容易造成大法官之间对人权的观念的理解不同，所以大法官投票一定要是三分之二多数通过。当然，在完成一个“宪法”解释的时候，就会碰到在方法论方面很大的歧见，也就出现了课本所讲的人权观念与具体案件时的解释的矛盾。下面，我想用几个案子跟各位同学分析一下方法论领域的问题。
（一）按摩独占制度
我讲的第一个案子是2008年10月31日做出的大法官解释编号第649号。台湾在《残障福利法》中规定按摩业只能由盲人从事，这叫做按摩独占制度。有个人因开了一家豪华按摩店而被处罚，他不服气就打官司。三审官司打完后，他就提请大法官予以解释。他认为一个行业的独占是对人民工作权的限制，而宪法规定人民工作权应予保障，因此，某一行业只准给某一种人独占的行为是违宪的，除非有很高的宪法上的利益，比如，在严重的自然灾难之后，政府规定所有交通工具的检票员一律只录用受灾的难民。这种独占是否合宪？此外，同样是国民，为什么盲人可以从事按摩业，但健全人则不可以？同样是残障人士，为什么聋哑人也不能从事按摩业？可见，在这个案子中，不仅涉及到工作权的问题，还涉及到平等权的问题。
《残障福利法》在1910年前后，从日本引进这个制度。日本人发现盲人没有办法做任何事情，只能成为社会的负担，但在给盲人做了一个按摩的训练后，发现盲人可以将注意力集中在手的触感上，成为很好的按摩师。此后，盲人就可以通过毫无色情的按摩养活一家人。立法者认为这是一个高度的公共利益，所以在《残障福利法》中确立了这个制度。在台湾的大法官对这个案子作出解释的前一天，韩国的宪法法院对类似的案件作出了合宪的解释。但在两年前，韩国的宪法法院就同样的案子曾作出过违宪的解释，引起轩然大波。台湾的大法官认为按摩独占制度是违宪，因违反平等原则而失效，主要有四个方面的理由：第一，违反了平等的原则。大法官认为规定按摩业只能由盲人从事的确符合宪法所规定的对残障同胞们特别扶助，但这个立法确实违反了比例原则和平等原则。第二，大法官认为，在给予盲人几十年的帮助后，盲人的社会地位仍然没有提高，而现在的按摩业已经是一个很大的产业了，很多时候盲人也不再适合成为按摩师，不如将按摩业开放。第三，大法官认为，同样是残障人士，并未给予聋哑人行业独占制度。第四，大法官认为，虽然国家应当重视盲人的发展，但并非按摩业不可。
在解释这个案子的过程中，就涉及到平等权的问题，也让我们思考什么叫做平等原则？什么叫做要给少数公民特殊的待遇？特殊待遇的反面是什么样子？所谓的行业独占必须要有绝对高度的公共利益，要从宪法的位阶上得到特别的授权。我个人认为，为了保障这些除了按摩以外没有办法生存的人，这种行业独占是具有宪法高度的意义的。因为，打破这种独占制度之后，盲人就会没有饭吃，除非国家将这批人安置到可以谋生的场所，例如，国家可以规定多大规模以上的病房必须配有按摩服务，并将盲人按摩师安置进去，让他们有就业的机会。在此之前，不能减损他们即得的谋生的方法，以此作为解释公共利益的代价。这就是我们讲的最简的一个案子，但判断起来并不那么容易。从这个案子中，我们可以看出大法官在处理案件时的两难。
（二）“总统”豁免权制度
大法官除了对人权方面的内容进行判断外，还可能碰触到国家法律制度的缺憾，这就需要释宪制度敦促立法者补足。例如，2007年6月15日做出的大法官解释第627号，一个关于陈水扁“总统”豁免权范围制度的制度。为了保障“总统”的职位，台湾的“宪法”规定“总统”在任期内不受刑事的诉追，离职后这种特权自然丧失。
国务机要费是由“总统”使用的，但法律并未明确规定经费的使用范围。陈水扁当时就被相关的人民检举涉嫌贪污国务机要费，检举人提出陈水扁和他老婆到处收集发票来报这笔经费，所以在陈水扁的国务机要费里面出现了很多种奇奇怪怪的收据，比如喝咖啡的、洗头发的、化妆品的等等，甚至连狗饲料都成为了国务机要费，这给检察官留下了要不要起诉的问题。承办该案的是一位姓陈的检察官，也许陈水扁认为这个检察官会偏向于他，所以公开在电视上声明自己是清白的，并且愿意抛弃“总统”的豁免权，愿意到检察官处接受询问。一段时间后，检察官真的着手查办此事时，“总统府”就开始慌了，要求大法官解释“总统”是否可以事先放弃豁免权？“总统”的物品可不可以被扣押？“总统”的办公室可不可以被搜查？台湾法律对这个事项的规定都是空白的，所以第一个学法律出身的“总统”就开始挑战这个制度，没想到这个制度反而造出一个更清楚的结果来。
经过很长时间的商议，大法官会议终于做出了第627号大法官解释：第一，“总统”的豁免权是不可以抛弃的，就算“总统”自己想要抛弃也是不可以的；第二，检察官虽然不能起诉“总统”，但如果有其他案件需要“总统”担任证人时，“总统”仍有做证人的义务。检察官可以到“总统府”去询问，而不是要求“总统”到法院来，以表示对“总统”的尊重；第三，不能关押“总统”；第四，检察官搜集到的所有有关“总统”的资料必须经过“高级法院”五名最资深的法官组成的合议庭决定哪些东西可以扣押，哪些不可以；第五，假如“总统”书面表示扣押、调查的内容会涉及国家秘密，法官和检察官应予以尊重，但并不是一定要遵守。
虽然这个解释不一定让所有人都满意，但这个案子第一次接触到台湾司法上空白点，大法官可以要求立法机关以最快的速度建立相关制度，填补以前的空白。随着时间的发展，法律可能需要增加或修改，司法机关包括释宪者可以本着司法的职责，给立法机关提供立法动机。
（三）分居夫妻合并申报财产制度
这个案子是在今年1月20日做出的大法官解释编号第696号。一位医学院的女教授，与她的先生已经分居二十多年，但每年申报所得税时，她还必须和她的先生合并申报。对此，女教授提起诉讼，认为她和她先生早已经分居了，两人已不能算是同居的夫妻，不应该比照同居关系处理，应当采用分别申报财产制来申报所得税。同时，女教授还认为没有结婚的两个人可以分别申报所得税，所缴税额比夫妻合并申报时要低，所以，强制夫妻合并申报所得税是违反平等权的。
大法官作出的解释也认为这是违反平等权的。宪法规定婚姻制度要加以保障，合并申报制度反而使已婚夫妻受到不利益的对待，所以大法官认为这是违宪的。这个案子通过以后，为大家减了税，得到社会的一致赞扬。但我其实是投反对意见的，因为我认为解释平等权的方法有错误。
首先，已经结婚的人与还未结婚的人本来就应该不一样看待。除了合并申报财产制外，台湾在另外一个所得税中规定：夫妻之间互相赠送财产，不需要缴纳赠与税。可见夫妻之间赠送财产是法律对夫妻关系的特别保护，因为夫妻之间共同生活，有财产互相流通的必要。在这种前提下，结婚与未结婚的人本来就有不一样的看待。在这个案子之前，台湾一个很有钱的企业家和一个漂亮的女明星同居，并送给女明星一亿多新台币的股票，没想到的是，“国税局”要求企业家缴纳赠与税。这个企业家找了很好的律师打官司，打输后又提出释宪，他举出了很多国外的例子，认为他与女明星已经同居了很长时间，应当视同婚姻状态。大法官将其驳回，认为夫妻之间是否结婚是不一样的，两个人只要不结婚就不能视为夫妻。显然，结婚与不结婚既有好处也有不利之处，这也是国家对婚姻制度的一个判断。
至于分居夫妻是否要合并申报，不是当然以婚姻制度为考量的，也不能说合并申报就是违反平等权。立法者当初设立夫妻合并申报制度，是因为夫妻两人共同生活后，可能会有生活上的减损，比如尚未结婚的两个人，可能要有两套住房、两部车子，但有婚姻关系的两个人大多只需要一套住房、一部车子。这些生活上的减损是建立夫妻合并申报制度的动机。
我反对的理由是因为这个案子不是一般夫妇的财产申报问题，而是一对分居的夫妇之间的问题。我认为应当将分居的夫妇视为一个法律制度。例如，德国的婚姻法中就规定了婚姻破裂制度，主要解决夫妻双方婚姻破裂时财产分割和抚养权的问题。夫妻双方已经分居表示婚姻已经破裂，可能因为某些事实上的困难无法办理离婚手续，但双方面临的问题和离婚时是一样的。在这种情况下，如果双方不能协商解决，就要请求法院介入。我觉得台湾的婚姻法就是忽视了婚姻破裂制度，才会造成这个案子。所以，分居的双方就应当与未结婚的或者已经离婚的一样对待，这才应该是平等原则的判断标准。我的看法是：立法者应当要针对分居的制度，在亲属篇中将分居制度视同离婚制度加以规范。在这个案子中，分居的双方就应当比照离婚制度分别申报财产，这也保障了已经分居的公民可以过自己的日子。
用德国公法学理论来讲：每一个公民都有一般的行为自由，用来发展人格权。大家要记得公法上的人格权和民法上的人格权是不一样的。民法上的人格权与名誉权接近，而公法上的人格权可称为人格发展权，是个人实现梦想、发展自己的抱负、过自己的日子的权利。财产权是保障公民发展人格的物质基础。所以，公法上的人格权表示为我要实现梦想，而财产权就是我实现梦想的物质的基础。夫妻分别申报所得税以后，可以避免对方掌握自己的经济来源，避免对方介入自己生活的发展、人格的发展。从这个意义上说，宪法的人性尊严所保障的人格权也就获得实现。由此，我们就可以推算出，在这些宪法争议里，都会涉及宪法条文背后的价值体系。所以，每一个宪法的基本权利都应当发挥创造和纠正国家法律体系的功能。
（四）处罚娼妓制度
最后一个例子是2009年11月6日做出的大法官解释第466号，也是近几年来比较受台湾老百姓同情的案子，叫做处罚娼妓制度。台湾的《社会秩序维护法》规定，对卖淫的女人处3日拘留和3万以下新台币，但这仅仅规定女人不能够卖淫，并未处罚嫖客。这个规定是有很多立法上的理由的，比如造成疾病的传染、败坏社会风气等。一个中年的妇女因为卖淫被处罚，承办该案的法官见她很可怜，认为这个法律只处罚卖淫的人是违反男女平等的，就将其提交给“大法官会议”进行解释。大法官做出的解释也认为这是违反男女平等的，规定两年后失效。这个解释出台后，得到社会的广泛关注，但我并不满意这个解释，因为它没有精确地按照宪法解释的逻辑做下来。我们可以设想，当立法者拿到这个大法官解释后会怎么办？立法者很有可能将嫖客和妓女一同处罚，这样就不违反男女平等了，但这样做，反而破坏了大法官希望法治进步的努力。
我的立场很清楚，我认为第一个就要检讨为什么要处罚娼妓？上世纪七十年代，欧洲很多国家就已经将夫妻以外的性生活认定为通奸。在台湾，对通奸可处一年以下有期徒刑，但因为夫妻感情已经破裂，再用通奸罪判决“小三”坐牢也没有意义，所以对通奸罪的处罚基本上是不执行的。于是台湾就出现了既有通奸罪，又有“小三制度”盛行的不协调的局面。当时的大法官认为通奸制度虽然需要检讨改进，但它的处罚比较轻，还是符合宪法精神的。大法官还解释到：人民可以自由决定要不要跟他人发生性行为，这是受到宪法保障的一般行为自由。既然法律认为国民之间的性行为是一种合宪的行为自由，那么因送礼而发生的亲密行为算不算违法？是不是有代价？我们可以看到，很多人在外面包二奶，给一栋房子和钱，这个有代价吗？答案是肯定的。那这些要不要处罚？显而易见不处罚。可见，这些给大钱、给贵重礼物的，不会被处罚，而给小钱、给现款的要去坐牢。这就是一个我们要思考的问题。
从道德方面来讲，这些卖淫的人其实是生活在社会底层的，往往都有各自的辛酸才必须靠这种皮肉钱过日子。国家应当照顾这些人，而不应当处罚。承办该案的年轻法官还有热血，看到这些陷于生活绝境的卖淫女很可怜，才提请大法官解释的。所以，我认为这种情况没有道德谴责的必要。
最重要的就是，传统上将卖淫的收入视为一个违法的债权，无法得到法律救济的。这些弱女子只好依靠保镖、打手，维持着现在的糟糕现象。一般而言，宪法所保障的工作的权利不包括违反风俗或者违反法律的性质的工作。但是，德国2008年将娼妓视为宪法所认可的工作权利，规定这种性行为的所得属于合法的劳务所得，可以提起法院的民事救济程序。此外，还给予娼妓保险，还可以退休。德国这种制度的实行，首先要对娼妓采取自愿原则，其次要使她们愿意接受国家的管制，更重要的是，国家要用社会机构取代治安机构来管理和扶助娼妓。
我认为这样的制度可以使国家更好的管理娼妓行业，但大法官会议做出的多数决定认为违反了平等权。解释中也提到，对于娼妓的管理，各地方立法院可以根据需要决定是否设立专门的“风化区”，专区内的娼妓和嫖客都不处罚，专区外的娼妓和嫖客可能都要处罚。我在我的不同意见书里特别提出，一旦做出这种决定，台湾不会有一个城市划定风化区，因为人民都不愿意自己住的地方是风化区。结果就变成，台湾没有地方有风化区，可能到处都有卖淫的。所以我觉得这个解释是将一个可以开放的、进行光明管制的变成一个完全退步的想法。两年后，台湾立法院果然通过法律，要求每个城市设立风化区，结果还是没有一个城市成立风化区，警察到处抓嫖客和妓女，这种情况显然比以前更糟糕、更不公平。台湾的报纸提到我有先见之明，但这其实是很简单的推论。就这一点而言，我觉得很可惜，因为台湾差一点就可以让娼妓制度变得公开。当然，各位同学可能不赞同开放娼妓，但娼妓行业无疑是一个社会的黑暗角落，假如能让它光明一点，实际上会更好。
这里我要提到的是，台湾“大法官会议”做出的解释需要三分之二多数同意才能通过，但不免有一些不太赞同的意见。如果你赞同结论但理由不赞同的话，就采用协同意见书；如果你不赞同结论，自然不赞同理由，可采用不同意见书。
我所举的例子都涉及到什么是基本权利的问题。我常常将基本权利的人权比作电影里的“异形人”，可以变出很多东西。法治国家的基本人权的内容就要像“异形”那样，无限地“繁殖”。但是，现代社会所需要的各种各样的人权来自于宪法对国家任务的肯定，也需要国家的扶持。通过刚才的例子可以看到，单是一个简单的平等原则，在解释时也是不容易掌握的。
各位同学如果可以上台湾网站的话，去看看大法官所做的解释。在公法解释的方法论方面，我认为你们可以把每个解释当做一个个故事来看，它可以辅助你们以公法的想法思考问题，就和解答数学题一样。同学们需要弄懂教科书上的内容，但更重要的是，在碰到具体案子的时候，要怎么样从宪法的理念里捞出更多有趣的东西出来。刚才我给你们的一些想法，如果按照宪法的条文来讲，其实只有两三条，但却从不同的方面形成了一个价值关系。我建议各位同学在学习法律的过程中，尽量多地阅读学者论文。我要求我的研究生每周读一篇学者论文，这样研究所一年级就可以读52篇。读每一篇论文时，都要在旁边写上这篇论文的重点内容和自己的见解，这个思考的过程很重要。坚持做下去，在你读完硕士后，你在法律学习上的造诣一定会有显著不同。
我觉得公法其实是一个价值的积累。大家不要担心公法的发展还比较落后，因为在我读大学的时候，能看到的公法文章不及现在的十分之一。大家可以看到，我写的文章，尤其是在《公法学札记》或者是在《德国公法学理论》里，基本看不到我引述台湾学者的作品，因为当时的公法发展还很缓慢。各位同学现在可以看到这么多公法学的著作，真的是很幸运。我暂时就讲到这里，如果大家有什么问题想要一起交流，可以现在提出来。谢谢大家！
主持人饶传平博士：非常感谢陈教授的讲座。林来梵教授认为违宪审查制度是“法治国家大厦的拱顶石”。就我个人的体会而言，学习宪法的挑战性是非常大的。我每看一遍美国宪法，都会觉得有无穷的变化，就像刚才陈教授说的“异形”一样。我们知道大法官是具有崇高地位的，美国最有智慧的就是九个“老男人”，当然现在也有“老女人”，而且美国最成功的律师是宪法律师。台湾“司法院”大法官会议利用“释宪”和统一解释法令的功能，为华人社会的宪法政治实践提供了宝贵经验。坐在我们身边的是中文世界最有智慧的人之一，陈教授不仅作为一名教授，更是作为一名华人世界即将成立的“宪法法院”的大法官，给我们带来一些法治的体会、案例的分析和方法的解剖。再次感谢陈老师的精彩的讲座。下面半个小时是提问时间，大家有什么问题可以提出来一起交流。
主讲人陈新民教授：可以不限今天的主题。
主持人饶传平博士：是的，包括一些求学的困惑等。陈教授是德国的博士，是留德的前辈，我们法学院与德国的一些高校也有着十几年互派学生的联系。说到这里，我想讲一个故事，我们在院网上发布讲座信息后，我们院毕业的一位本科生，叫严益州，现在在慕尼黑大学读博士。他说陈教授是他的师叔，因为他的导师的导师是陈教授的导师。看大家有些什么样的问题，不局限于宪法的问题，我们可以轻松地进行交流。
提问一：陈教授，我想问您一个非专业的问题。您刚才说，经过“三审”以后就可以请求大法官解释，这样的话，会不会使大法官会议面临申诉者太多，处理不过来的问题。就大陆的情况来说，如果采取这样的机制，很可能面临这种问题。我想了解下台湾在这方面的情况。
陈新民教授回应：台湾有一个程序的审查制度。我们做出解释的案子基本上都是具有先发受理价值的，当然这个价值是比较主观的。我们15个大法官会分为5个小组，每个小组由三个来源不同的大法官组成。每个小组都会分得一个案子，每个案子都有一个主审大法官。主审大法官看完案子后要写一个审查报告，再交给小组的另外两位大法官。如果其他两位大法官赞同主审大法官的想法，这个案子将直接提交到大法官会议。如果小组中产生不一样的意见，就会把整个案子事先发给其他大法官，并集中进行讨论，询问大家的意见。只要有一个大法官认为这个案子有受理的价值，大家就需要进行讨论。除非说服这个大法官，不然就要进行表决。如果一半以上的大法官认为这个案子有受理的价值，就开始受理这个案子。一般而言，只要一个案子最初承办的大法官认为应当受理，大家就要讨论是否合宪。但这仍然存在一个人力有限的问题。我们每年收500个案件，如果除去以行政事务为主的院长和副院长，就要由13个大法官分担这500件案子，每人都有四五十件左右，这给大法官造成很大的压力。经淘汰后，“大法官会议”一年只做15个案子（每个大法官主审1-2个），其他的就不受理，这个比例与德国、美国基本相符。我认为大陆做违宪审查要分为中央和地方两种，地方法规在省一级审查，中央只审查中央的法律。
提问二：陈老师您好，我想知道台湾三权分立的形态是不是与美国一样？司法权在这三权中处于一个什么样的地位？
陈新民教授回应：台湾的三权相当程度上来说是分开的。以司法权为例，台湾“司法院”体系是相当独立的。司法机关每年自己编预算，“行政院”只能提意见但不能删减。“行政院”不能指挥“司法院”任何事情。台湾的大法官和各级法院的法官都要保持政治中立，不能参加政党和政党活动，更不能替政党进行宣传。在马英九参加选举的那段时期，有一位已经退休的、八十多岁的大法官在某一场合表示支持马英九，受到民进党的严厉批评，他们认为退职的大法官依然领着大法官的工资，他的行为违反了政治中立。
“立法院”也不能要求“司法院”做任何配合。根据宪法的规定，若有三分之一立法委员的联署，可请求“大法官会议”对他们行使职权有关的法律进行解释。但是，大法官也对这种情况进行了明确的限制，除非是立法委员自己事先提出方案、附议或者修法但未通过的，否则不能请“大法官会议”解释，避免大法官介入法案的争议。我觉得台湾的三权分立做得不错，至少没有造成权力独大的问题。
提问三：陈教授您好，我想向您请教两个中国法制面临的切实的问题。第一个是上访的问题，这个问题可以说是大陆在法治建设中遇到的巨大的挑战，政府和法律都无法很好解决这个问题，不知道台湾是否存在这个问题？第二个是有关国家法和民间法如何协调的问题，比如中国农村地区的事实婚姻，国家法并不给予保护，导致现实生活中很多问题的产生。
陈新民教授回应：我所了解的上访制度，是人民直接找北京的主管机关表达看法。在台湾，这叫做“请愿”的权利，“请愿”大部分是申诉自己不一样的看法。台湾有《请愿法》，规定任何人都可以到相关机关递出请愿书。台湾的《行政程序法》还规定了陈情制度，任何人都可以向主管机关陈情。例如，老百姓到台北的“内政部”去陈情，内政部的公关科就会将“陈情状”收下来，然后将这个暗自转给相关单位，并将答复传给你。此外，还可以向“检察院”陈情。“检察院”的监察委员如果认为陈情状有道理，就可以申请进行调查。大陆的上访类似于台湾区“检察院”陈情，希望找到“包青天”，把他的案子重新调查。至于请愿，只能造成行政复议的结果，效果有限。但从老百姓的角度讲，选择上访已然是走投无路了，法院的判决理应给当事人一个信服的机会。作为法官，要了解民间的疾苦，不可流于官僚。所以，我认为解决上访问题主要在于完善监察制度。然而，如何使法官的判决更具说服力，这个问题本身也是很困难的。台湾的法官在民间的信赖度也很低，因为每一个案子都必然有一方是输的，所以每个案子都有一半的人都讨厌法官，认为法官不公平。
至于事实婚姻的问题，我认为国家法律应当尽量配合这种身份认可。台湾虽然也规定结婚要有公开的仪式，但这个公开的仪式不是很重要，重要的是进行登记。我不太清楚农村婚姻登记制度难以落实的原因，但就台湾而言，登记制度是很简单的，比你排队买车票还要简单。买车票还需要排队，台湾的婚姻登记处只要用电脑一按，看看你有没有在婚记录，就可以给你登记。
提问四：陈老师您好，我想请教一个关于言论自由的问题。网络上经常会出现很多对公众人物的批评，这些被批评的公众人物会认为这是诽谤，但批评者却认为这是言论自由。我的问题是：言论自由这项基本权利，在设置时主要是用来对抗私权还是同时对抗公权和私权？如果说言论自由可以对抗私权，那当它面对私权的时候，它的边界在哪里？
陈新民教授回应：人是一律平等，有显赫社会地位的人和没有显赫社会地位的人在法律上是一样看待的，那为什么会出现“公众人物”呢？一般而言，言论自由与隐私权密切相关。每个人都有隐私权，包括个人的休闲、家居生活等不被拍照、不被泄露，私生活领域不被窥视，甚至个人言行的尺度都是自己私人的事情。然而，一旦变成公众人物，狗仔队就会对他有兴趣。按照美国的说法，公众人物必须容忍别人的批评，因为你是公众人物。为什么会这样？因为公众人物在社会上占有重要的名声，会引起大众的关切，所以对于个人或媒体的议论、批评必须承受。问题在于，这是否和宪法保障的平等原则相抵触？这的确是存在问题的。即使是公众人物也应当享有自己的隐私，保障自己不受干扰，这是人性尊严的核心内容。媒体侵入公众人物的隐私范围，不应当构成公共利益。
1970年，德国联邦宪法法院受理的卡罗琳公主案[4]，明确了皇室有隐私不被暴露给公众的权利。关于这一方面，台湾大法官曾做过一个非常有意思的案子，是2011年7月29日第689号解释，叫做狗仔跟追制度。根据台湾法律的规定，无故跟踪他人且经警告不听，可处罚金。有一名狗仔队记者想要将一位企业家的儿子和名模约会的事情刊登在八卦杂志上，于是连续跟追两个月，最后两人是在忍无可忍，就请律师对记者进行警告。两次警告后，记者仍不断干扰他们的生活，这位名模就向警察投诉，警察对记者进行了处罚。记者不服气，便开始打官司，三审败诉后就提请“大法官会议”解释。狗仔队一方认为这个案子涉及以下几方面：首先，狗仔队一方认为该处罚的构成要件不清楚，需要“大法官会议”解释；其次，狗仔队作为新闻记者，拥有采访资讯的特权，是其行使职权所必须的，不能认定为“无故”；第三，每个人都有行为自由，跟着别人走是狗仔队的行动自由，只要没有妨碍对方去哪里。基于以上三点，狗仔队要求大法官做出解释。
我是主张不应当受理这个案子的，因为大法官只审查抽象规范，有无理由的事实判断应当由法院做出。这个案子的标准模式应当是：一位女士打电话给警察，说她被人跟踪，经警告后仍不停止，女士向警察求助。假如这个案子被认定为违宪的话，警察就不能去救她。很显然，这是不可能的。所以这个制度是为了保护人民安全做出的，而且处罚较轻，且警告在先，与介入行为可能保障的利益是可以平衡的，这样判断下来，我认为这是合宪的法律，大法官可以不必受理，至于有没有理由处罚应该由法院据理判断。由于主办大法官坚持认为本案的对象是狗仔队，有必要对新闻记者做出清楚的阐明，所以要求这个案子和狗仔队的采访行为强制连在一起，我们才为了澄清是否许可狗仔队的这种行为做出解释。在这个案子中，大法官进行很长时间地讨论。有几位大法官坚持认为狗仔队的这种行为是对的，但我提出了我的观点，认为狗仔队的行为不一定都是对的，例如戴安娜王妃之死，正是因为狗仔队的跟追，迫使她开快车撞到墙壁。
狗仔队原为意大利文“PAPARAZZI”，“狗仔”这两个字是香港人翻译的。本案中，大法官的解释提出了一种观点，认为每个人都有在公共领域内不受侵扰的合理期待。从维护不受干扰的尊严的角度讲，大法官作出的解释还算是合情合理。在处理这个案子的时候，我们大法官还开了一次宪法法庭，请那位记者出席。当然，台湾有一些号称“自由派”的学者也积极参与到这个解释中。对于这个解释，台湾学者分为两派，多数学者表示支持，认为这个界限并不过分，但我仍主张这个案子不能认定为违宪，因为在这个案子的前一个月，大法官决定对一起非法侵入住宅案不予受理，而非法侵入住宅罪的构成要件就是无故侵入他人住宅或者无故滞留他人住宅且经劝阻后仍不离开。这个行为构成刑法处罚的要件，可处一年以下有期徒刑。对于这样的案子，一个月前认为该法条并不存在法律规范不确定，一个月后又对于“无故跟随他人”的构成要件产生怀疑，这是讲不通的。
提问五：陈老师您好，我们知道行政征收问题涉及到公共利益的问题，但公共利益不好判断。大陆一直存在违法拆迁的问题，只要行政机关认为符合公共利益就将其征收了。这里的公共利益的边界和范围到底怎样确定？不知道台湾有没有比较好的方法。
陈新民教授回应：公用征收这个问题确实比较困难，我在德国的博士论文就写的公用征收。在我的《德国公法学基础理论》一书中提到很多有关公共利益的内容。公共利益主要可以分为两种，涉及到征收是绝对的公共利益，应当是其他的公共利益无法相比的。所以，德国采用公共福祉而不是用公共利益。公共利益使一般立法可以限制人权，但征收人民土地必须要有公共福祉。大陆的违法拆迁确实是一个大问题。我认为，如果大陆的财产制度不能确定，整个发展都可能出现问题，也就是说，对财产权的尊重以及公民对国家实施征收时的绝对信赖是不可忽视的。台湾实施公用征收的程序非常复杂，而且补偿费相当高。所以，台湾的任何公共建设中，最大的一笔支出就在征收土地方面，而且花费的时间也是最长的。前两年，有两起土地征收的案子闹到“行政院”出来道歉，但涉及的被征收的土地面积只有5.6公顷和2公顷，换句话说，虽然只涉及到几户人家，但仍会闹得轰轰烈烈。所以台湾对于土地征收的案子是非常严重的。
台湾的征收必须具有非常严重的公共利益，国家与私人之间委托开发等都不能变成土地征收的理由，必须要有重要的公共项目，而且台湾不能从市场购买土地。我觉得大陆公用征收这点确实存在很大的问题，好像每一年都会发生很多拆迁户的抗争事件。说实在的，买下一栋房子不容易，国家如果不能用市价补偿，是不能够行使拆迁的权力的，这是我觉得最重要的。
主持人饶传平博士：因为时间关系，今天的提问只能到此结束。在将近三个小时的讲座中，陈教授向我们娓娓陈述他所参与的宪法案件，展现了一个法律人深厚的理论素养、精湛的说理能力以及对人性与社会的非凡洞察力。让我们再次以热烈的掌声对陈教授的到来表示感谢。今天的讲座到此结束，谢谢各位老师、同学的参与。谢谢大家！
[1]罗伯·派克（RobertParker）有“葡萄酒教父”、“葡萄酒帝王”等称号，是最有影响力的酒评家。他自己办了一份刊物《WineAdvocate》，专门刊载他对世界各地葡萄酒的评分报告。这些评分报告有部份收集成书，成为很多酒商和爱好者卖酒和买酒的参考标准。
[2]詹姆斯·哈立德（JamesHalliday）是澳大利亚最受尊敬的葡萄酒评论家和葡萄酒专栏作家，撰写了50多本有关葡萄酒的书。最为著名的是《澳大利亚葡萄酒指南》，在这本书里专门针对近2000个酒庄、6000款澳洲葡萄酒评分。该书出版以来大受欢迎，几乎每年都会修订和更新。詹姆斯的著作获奖无数，多次被译为外文出版，包括法语、德语、日语和丹麦语等。
[3]戴雪（1882—1909），英国法学家，就学于牛津大学。1863年获专门律师资格后开业。1882—1909年在牛津大学兼任英国法教授。主要著作有《宪法研究导论》、《十九世纪法律与舆论在英国的关系演讲集》、《英宪精义》（1885）、《论冲突法》（1896）、《19世纪英国的法律和舆论关系的演讲》（1905）等。
[4]卡罗琳公主案:1993年，摩纳哥公主卡罗琳在度假时的半裸日光浴照片被《缤纷》等小报刊登，卡罗琳认为这些报纸侵犯了其隐私而其也有责任保护自己的肖像权，一怒之下卡罗琳把这些小报告上了法庭，要求停止侵害和赔偿损失。
（录音由黄子耘整理，李东东校。录音各部分标题、注释由录音整理者根据讲座内容拟定，以方便阅读）
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