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　　主讲人：龙宗智（四川大学985工程法学创新平台首席科学家、教授、博士生导师，中国法学会检察学研究会副会长，刑事诉讼法学研究会副会长）

　　时 间：2011年6月1日 （19：30-21：30）

　　地 点：东六楼模拟法庭

　　主持人俞江教授：今天我们非常荣幸地请到了龙宗智教授来给我们做演讲，演讲的题目是《“两个证据规定”的规范与执行问题评析》。大家都知道龙教授原来是西南政法大学校长（西南政法大学也是我的母校），后来一届任满后辞掉了校长这个职务，现在他是四川大学985工程法学创新平台首席科学家。我个人非常景仰龙教授，龙宗智教授曾获得“全国百篇优秀博士论文奖”，能够获得这个奖项是很难得的荣誉，而龙老师是我们诉讼法领域获得该荣誉的专家之一。今天讲座现场也有检察官法律硕士班学员，对你们来说，龙宗智教授应该是你们的老前辈了，他曾任大军区检察院大校副检察长。龙宗智教授今天演讲的是非常专业的证据法上的问题，在此能够听到他的演讲，对我们来说是一件很难得的事情，下面有请龙宗智教授开始他的讲演。（掌声）

　　龙宗智教授：很高兴有机会到华中科技大学法学院来做讲座，今天讲座的题目是《“两个证据规定”的规范与执行问题评析》。我将结合两个证据规定现在的执行情况以及刑事诉讼法在证据方面的修改意向等问题和大家一起进行探讨。

　　我个人是按部就班讲课式的风格，讲课配以课件，主要是给大家传递一下我的想法与见解。但给学生讲课太干瘪、不生动也不好，于是我增加了标题内容“理想很丰满，现实很骨感”，怎么理解呢？我们拥有理想的法制，即用证据法的证据规则规范诉讼。但是现实是有差距的，当然这种差距也不能过于归咎于现实。现实有现实的难处，检察官、法官适用法律也有一定的困难，这就是“骨感”，因此也不能过于批判现实。

　　这里的两个证据规定是指《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》与《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。关于“两个证据规定”的规范与执行问题，我主要讲三个问题：第一，两个规定出台的背景、出台后的反映及近期的执行情况；第二，非法证据排除规定规范与执行中的突出问题；第三，死刑案件证据规定存在的较为突出的问题。

　　一、两个规定出台的背景、出台后的反映及近期的执行情况

　　（一）出台背景

　　1. 中央司法体制改革方案的部分体现

　　按照2008年中央司法体制改革意见，“完善刑事诉讼证据制度”主要涉及三个方面的内容：一是明确证据审查和采信规则以及不同诉讼程序的证明标准等；二是完善非法证据排除制度，明确非法证据排除的范围、证明责任、审查程序和救济途径等；三是完善证人、鉴定人出庭制度和保护制度，明确侦查人员出庭作证的范围和程序。这是完整的刑事诉讼证据制度中的三个主要规定。其中第一个方面实际上包括证据制度完善的方方面面的问题，主要是证据审查规则与证明标准，可以说是司法体制改革中的重要部分。

　　2. 克服刑事诉讼法关于证据的规定过于粗略、很不完善的弊端的需要

　　证据是刑事诉讼的关键，侦查、起诉、审判都是围绕证据展开，但刑事诉讼法的有关规定很不完善，导致诉讼实践中随意性太大，容易造成不利后果。整个诉讼法两百多条，本来证据问题是最关键、最重要的问题，我们有一个说法就是“打官司就是打证据”，不管是刑事诉讼法还是民事诉讼法都是如此。现在还有说法是“打官司就是打关系”，但这是很不规范的说法，“打证据”才是最基本的因素。然而，整个刑诉法关于证据的规定只有8个条款，而且有的条款规定比较粗略，比如说，“严禁……”等条款没有相应的配套规定，以致于缺乏可操作性，如此只有一些象征性的意义，可以说是很不完善的。再如在对以下重要、疑难问题上，刑事诉讼法缺乏明确的规范：（1）各类证据合法性的具体标准；（2）被告翻供、证人翻证情况的处理；（3）零口供案件的应对；（4）特殊侦查手段获取的证据的使用与排除问题；（5）证人必须出庭作证的具体法条规范；（6）侦查讯问人员需要出庭作证的情形等等问题。对这些问题应该进行明确的规定，否则容易导致司法实践中出现无法可依的现象。

　　3. 总结经验教训，防止冤假错案的需要

　　这些年来，我国司法实践中的成绩还是主要的。在我们维护社会稳定、解决社会纠纷，特别是在社会转型、社会矛盾高发的时期，刑事司法发挥了重要的作用，但也出现了一些冤假错案，比如说杜培武、佘祥林、赵作海、胥敬祥等重大冤假错案。这些冤假错案产生的最重要的原因是搜集、使用证据上出现了问题，证据搜集程序不规范，刑讯逼供屡禁不止，导致了案件质量受到很大的影响。

　　可以说冤假错案是法治的代价，任何一个法治国家中都有冤假错案，但我们不能因此而抹杀我们执法、司法的成绩。然而，我们也应当注意以下两点：第一，这些被揭露的冤案只是冤案中的一部分，它是由于某种十分偶然的原因而被揭露，例如死人复活，真凶现身等。我曾经写了一篇文章，文章名叫《如果没有发现真凶》，《检察日报》登载后，《中国青年报》的“冰点时评”栏目又转载了我的这篇文章，我在想如果没有发现真凶，后果会是怎样，我认为就这些案件来说，如果没有惊天大逆转的证据，基本上没有平反昭雪的可能。所以说我们要反思这些冤案，它是一些偶然的因素才被发现、被平反，并不是我们制度性的设置发挥了作用，这应引起注意。第二，酿成冤案的基本原因是制度性因素，可以说这不仅是个别侦查、起诉、审判人员素质不高或者说责任心不强，而更为重要的因素是制度设计。公安系统、检察院、法院对这些冤案的责任是混合的，而且有些案件，政法委的协调也起了不好的作用。这种体制下，公、检、法的关系往往是配合多于制约，因此防错与纠错机制往往不能有效地发挥作用。

　　同时，有关证据规范未能有效建立和已有的规范没有有效实施，这是防错纠错机制不健全导致冤假错案的一个重要的原因。出现冤假错案、防止冤假错案、提高案件质量也是本次制定两个证据规定的最重要的原因之一，可以说也是直接促进两个证据规定出台的原因。两个证据规定在去年底就基本形成，原本预计在去年底就公布实施，但是由于各方未能达成一致意见就没有完成。后来迅速完成的一个直接原因是和冤假错案有关，赵作海案使高层领导和有关部门看到了刑讯逼供、证据收集不规范与证据规范欠缺所带来的弊端以及对司法公信力和社会的重大影响，所以说这个问题直接促成了两个证据规定的公布。

　　（二）出台后的反映

　　两个证据规定出台后，各方面的反映主要存在着“叫好”与“叫难”两个层面。

　　所谓好，是指两个规定出台很及时、很有针对性，也很重要。

　　所谓难，一是讲贯彻执行十分困难，有人说它是一场司法的攻坚战。我曾专门写过一篇文章在《中国法律》上评析两个证据规定，我认为两个证据规定中的部分内容缺乏执行条件，中国的诉讼机制、体制构造、司法指导思想、政策以及其他的实际条件都不太支持，所以说执行是很困难的。二是指对侦查机关、公诉机关、审判机关带来的挑战和困难。因此，有人认为弊大于利、过于超前、难以适应，特别是在严格规范证据收集方面。因为破案要靠证据，证据是刑事诉讼中侦查破案的向导、定罪量刑的依据，如果严格规范证据的收集，许多侦查行为可能很难展开，而许多收集到的证据可能因为它有瑕疵问题而不能使用，所以处于侦查一线的公安和检察人员感到很大的挑战。

　　（三）近期执行情况

　　1. 总的来看两个证据规定受到重视

　　我国的刑事诉讼法以前是没有证据规则，而最高人民法院制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》在2000年左右就已经下发，已经执行有十多年了（实际是2001年12月21日公布，2002年4月1日施行），另外行政诉讼也有证据规则，也执行了将近十年。刑事诉讼关系到人的财产，关系到人的自由甚至关系到人的生命，而这样一项最重要的诉讼形式迄今没有一个证据规范和证据规则，这是一个很大的遗憾。这两个证据规定下发后，虽然它是专项性规定，一个是针对死刑，一个是针对特殊的问题即非法证据排除，但总的看来，检察院、法院在我国没有刑事诉讼证据规则、没有关于刑事诉讼证据问题规定这一规范文件的情况下，实际上是把这两个证据规定当做中国刑事诉讼证据规则来参照执行。参照执行有两种形式：一是直接适用，在死刑案件和其它刑事案件中直接适用，如果不是死刑案件或者不是非法证据排除这一特殊情况则参照适用。另一种是直接把两个证据规定的规范转化为地方性的一切刑事案件办理的证据规范来适用。我们也认为把这两个证据规定的基本精神适用于一切刑事案件没有问题，但个别案件除外，比如说死刑案件证明标准是专门针对死刑案件，死刑案件证明标准的表述方式其它案件是可以适用的，而在证明标准宽严程度上，死刑案件应该是最严的标准。

　　2. 两个证据规定在司法实践中的适用状况良好

　　由于两个规定注意了打击犯罪与保障人权的平衡，加上体制及其它方面的原因，变通执行可能性较大，严格执行实际上在目前有一定的难度，因此对打击犯罪实践并未形成较大障碍，根据我们调研了解的情况，因两个证据规定而造成无法办案的情况基本上没有出现。

　　3. 两个证据规定中不同规定的具体执行情况不同

　　“两个证据规定”中的规定分为两个部分：技术性规定和一般价值冲突规定。技术性规定是指一般没有大的价值冲突的规范，指取证、证明等各种证据搜集、使用要求的规范。比如询问被告需要两个人，书面取证需要当事人签字等具体的规定，这些技术性、操作性规范的执行情况比较好。二是价值冲突性规定。价值冲突性规定主要指两种都要保护的价值在执法过程中发生冲突和矛盾的规定。比如在非法排除规则中，排除非法证据是为了保障人权、维护法治，但是排除非法证据以后可能会使犯罪分子无法定罪而得不到打击，那么保障人权、维护法治的要求与打击犯罪的价值发生了冲突，这个规范就称为价值冲突性规范。价值冲突性规定执行比较困难。现实中，各地排除非法证据的情况很少，排除非法证据以后宣告被告无罪的则更少。比如侦查机关抓到嫌疑人，本应该带到派出所却把人抓到招待所进行讯问，最后在法庭上被告提出刑讯逼供，指出侦查机关将其逮捕却没有直接带到派出所而被关在招待所。此时问题就出来了，控方没有有利的证据去承担证明自己行为合法的证明责任，法院就会宣布此证据无效。这里就有这样一个受贿罪的案件，被告的口供都被宣告无效后，那么这个被告人就可能被宣告无罪，但是这个案件后来排除非法证据照样定了有罪，这是采用法庭上的证据判定被告有罪。法庭上被告陈述“我是官员，我收了他的钱，但是后来我退给他了”，法庭认定被告先收了钱后退还了，收了钱与行贿人说“给了钱”一致、相互印证，但行贿人没有承认收到退回的钱，和“退了钱”不能相互印证，所以使用这些法庭上的证据定了被告有罪，大家觉得此案是否合理，可以思考一下。但是我们在调研过程中也发现排除非法证据定了无罪的案件，然而这样的情况极少。

　　4. 检、法两院较为重视，公安机关等需进一步加强学习贯彻

　　对于这个问题，我是有体会的。法院事情多，但有的时候我也去讲课，因为他们案件多、压力大，他们听课的机会少一点。而我去检察院讲课比较多，因为我对检察院比较熟悉，另外他们也很重视，总的来说，大家在司法实践中能贯彻就会尽量贯彻。但是公安机关需要进一步学习和贯彻，因为源头问题在公安，如果公安一开始没有处理好，检察院和法院就很难处理。“等”主要是指纪委，因为纪委是我们反腐败的重要力量，实际上承担了对大要案件一线侦查的功能，但是他们认为他们不是法律机关而是党委机构，刑讯逼供是法律部门的事情，然而，纪委所破之案要交给检察院、法院进行起诉定罪，所以我觉得他们也需要学习一下。前一段时间我去广州讲课，一个区检察院检察长是我的学生，他跟我讲了前一段时间发生的一个案例：现在职务犯罪都经过双规，然后录个口供，在法庭上被告人就说我那些有罪供述是纪委通过使用刑讯逼供的方式得到的，然后检察院以纪委不属于我们管的范围为由予以回应，而法官当庭宣布由于口供是从纪委获得的，至于纪委怎么获得这个口供的问题我们应该调查，检察院应该举证。但这只是一个案例，实际上，司法实践中对纪委所搜集的证据适用非法证据排除有很大的困难。

　　二、非法证据排除规定规范与执行中的突出问题

　　（一）对“刑讯逼供”的理解和解释

　　本次“非法证据排除规定”的颁布是中国刑事法治中具有重大意义的法治事件，几十年来我们没有这样的规定，也没有相关规范。非法证据排除规范的建立对于保障人权、维护刑事法治、保障案件质量有着非常重要的意义，正如前面所讲述的冤假错案，其第一位要素是证据问题，而证据问题主要表现为刑讯逼供、非法取证。我认为制定这个规定，不管执行如何，在司法实践中强导执行，进入到这一程度也是一种进步。中国现在的法治进程在一步一步前进，能有这样一个进步也不难得。对非法证据排除的特点我总结为“三突出”。

　　1. 突出言词证据

　　我们知道证据包括：被告人供述与辩解、被害人陈述、证人证言、鉴定结论、勘验检查笔录、视频资料、物证、书证，当然现在两个证据规定单列了电子证据，因为勘验检查笔录并不包括电子证据。我们首先强调言词证据是人证，排出非法口供、非法证人证言和被害人陈述，同时也对物证问题作了原则性规定，但我认为这个原则性规定基本没有用，因为中国排除非法物证并不具备条件，排除非法证据是以司法令状制度为前提，而搜查制度应与司法令状制度相结合，我们这里说的司法令状是指侦查机关搜查必须取得一个中立、独立法官审批的司法令状，这个才能保证侦查合法性和保障人权，然而我们没有这个制度。所以我们国家现在不存在非法搜查，在司法实践中也基本上不可能看到非法搜查，所以这个非法物证、书证问题基本上可以忽略不计。

　　2. 突出口供

　　突出言词证据主要是指突出口供。因为刑讯逼供主要针对的是犯罪嫌疑人、被告人。

　　3. 突出禁止刑讯逼供

　　非法取证有多种手段，刑事诉讼法规定有刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等手段，而这次修改为“刑讯逼供等”，所以很明显突出了刑讯逼供，以刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述属于非法言词证据，应当依法予以排除。

　　由于如上所述，本次规定的特点是注重排除刑讯逼供所获证据。因此如何理解与解释“刑讯逼供”具有很强的实践意义。实践中可能出现两种偏向。第一，过窄解释——变相刑讯逼供不作为刑讯逼供。典型的刑讯逼供，是以积极的、相当强度的暴力方式实施，如殴打、电击、火烧、捆吊、“坐老虎凳”等。但也有一些其他的，外部暴力形式不明显的非人道审讯方法。如要求嫌疑人长时间保持特定姿势使其难以忍受，长时间不准入睡而使人难以耐受等。实践中，这些方法通常被称为“变相刑讯逼供”。第二，过宽解释——不规范审讯都视为刑讯逼供。如“亲情逼供”（不承认就将其亲属抓起来）、“寒冷逼供”（零度气温时只给穿单衣裤，睡觉不盖被子）、“传染病逼供”（和艾滋病人关押一室）等方式的刑讯逼供。把不人道的方式、虐待都认为是刑讯逼供，这有可能出现过宽的解释。

　　对此，我们的观点是：应当以联合国反酷刑公约来解释“刑讯逼供”。联合国反酷刑公约认为“酷刑”是指“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为。”这样一个解释使得各种与刑讯逼供具有同质性即类似效用（等效性）的变相刑讯逼供行为，均被视为刑讯逼供并适用排除规定。我认为这在司法实践中是可行的，而且是比较合理的，也和国际规则相一致。总而言之，判断是不是刑讯逼供，一看行为强度与行为效用，有的时候给了一耳光、踢了两脚不一定就是刑讯逼供，要根据具体情况分析；二看因果关系，如果口供是由刑讯逼供得来的，则适用非法证据排除规定。

　　（二）“等”违法手段中的“等”字如何理解

　　这是指除了刑讯逼供方式，运用其他非法手段获取的口供应当排除的问题。联合国反酷刑公约中规定“酷刑以及其他残忍、不人道、有辱人格的待遇”，那么对“其他……等”如何看待？应不应当排除？“等”字应怎样理解？

　　目前主要有三种理解：第一，与刑讯逼供等同的行为才属于“等”字范围；第二，其它非法行为。根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，有些学者包括律师认为除了刑讯逼供还应该有其它残忍、不人道或有辱人格的待遇，这些都属于“等”的范畴，都需要排除；第三，其他非法行为中情节严重可能影响公正审判的行为，也就是以严重违法的方式获取口供等证言的行为。我赞成第三种理解，第一种理解太窄，基本上限制了变相刑讯逼供；第二种理解太宽泛，只要存在不规范行为就会导致口供不能使用，这样显得不合理。而实际上，行为违法且达到严重的程度才能予以排除。两个证据规定为什么是“刑讯逼供等”而其它不讲呢？它实际上强调的是刑讯逼供和限制排除范围不要过于宽泛，避免对中国司法实践造成比较大的影响，所以说第三种理解是可取的。至于非法证据应当排除的范畴，有以下几种情况：

　　1. 非法拘禁所逼取的口供。比如应该送派出所而不送派出所，而关押在其它地方逼取口供。

　　2. 情节较为严重的虐待。虐待也要考虑作为非法手段排除，当然是要达到一定程度的虐待。

　　3. 多种非法行为的叠加与综合效应。如寒冷逼供，饥饿逼供，亲情逼供，对于综合效应，我认为应当排除。

　　4. 非法实施的威胁、引诱、欺骗的取证行为。

　　5. 对未成年人违法取证取供等。我国对未成年人采取教育挽救为主、惩罚为辅的政策，在这种情况下，对未成年人取证取供应该采取更为严格的标准。

　　（三）“威胁、引诱、欺骗”等方法取证如何看待和处理

　　刑事诉讼法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”然而本次“两个证据规定”对此没有提及。我在十多年前就专门写文章指出把威胁、引诱、欺骗都规定为非法是不合适的，比如说一个公安人员装扮成一个毒品交易者而欺骗了犯罪嫌疑人，把此等认定为非法显然是不合适的。但完全不提也是存在问题的，最近上海有个当事人控告检察院的案件，检察机关冒充工商局执法，当事人把事件视频上传至网上，这个案件既涉及威胁，又涉及到欺骗，值得探讨一下。还有一个问题是“亲情逼供”，比如，一个二十几岁年青人，上有身体欠佳的老母，检察机关就说你再不招供就把你的老母也关进来，最后年青人就供出自己曾杀了人。亲情逼供是一个比较厉害的方式，但这个问题一定要谨慎，司法实践中要适当把握好法律界限。所以说威胁、引诱、欺骗并不都是违法的，但也不是都不违法。

　　“非法证据排除规定”的第1条、第2条，将排除非法人证的范围，限于“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述”。据此，可以认为威胁、引诱、欺骗的方法已经在实际上不为法律所“严禁”，只有一种例外，即以威胁方法获取证言及被害人陈述，才被“严禁”（即触犯后有不利法律后果的禁止）。可见，本次规定，实际上限缩了法律及司法解释所禁止的非法方法的范围。

　　“对禁止威胁、引诱、欺骗的方法取证应作必要限制”，因为在审讯中通过宣示不利后果施加一定的心理压力、或者有条件地允诺给予一定的利益，以及作为侦查和审讯谋略的欺骗，是侦查对抗性的产物，是有效实现“政策攻心”、突破嫌疑人心理防线所时常需要的，通常也未被各国刑事司法所完全禁用。但在另一方面，对这几种取证手段的使用尤其是针对犯罪嫌疑人使用时不作限制，又很可能破坏法制、产生虚假证据甚至导致冤假错案。例如，以针对嫌疑人本人或其亲属的重大不利相威胁而产生的精神强制效力，可能等效于刑讯逼供的肉体强制效力（如以死刑相威胁、暴力相威胁），同样会产生虚假的供述。威胁与暴力的等效关系，可从刑法第236条将暴力和胁迫同样规定为强奸罪犯罪手段，刑法第263条将暴力和胁迫同样规定为抢劫罪犯罪手段中确认。联合国反酷刑公约中规定的一种违法情况是模拟枪毙以刑讯逼供。引诱的方法在刑事审讯中包括两种情况：一种是利益引诱，一种是诱导讯问即诱供。后者是以诱导方式获取口供，极端形式为“指明（名）问供”。（一般称“指名问供”，但审讯时指出的不仅是人名、地名等“名”，而且包括犯罪事实的主要内容，因此称为“指明问供”较为准确，即审讯人员指明事实内容要求被审讯者确认或“顺竿爬”的审讯方式）

　　判断是否非法实施威胁、引诱、欺骗应掌握好以下三项界限：第一，合法性。德国刑诉法对此作了有关规定：可以相引诱，但只能以法律允许的方式相引诱，严禁法律不允许的方式相引诱。比如有些罪大恶极、很有可能判处死刑的案件，“坦白从宽”就是法律不允许的方式，此时要把侦查审讯中的欺骗行为和丧失司法诚信的行为分开。第二，合理性，即要有限度要求。美国有个说法，不能冲击社会的良心。比如，警察装成牧师使基督教徒向其提供忏悔，把忏悔的内容作为罪证，这个行为就冲击了社会的良心。再如警察装成律师给被告人辩护，把被告人说的情况作为罪证，这也是属于使用了不合理的方式。第三，真实性标准。这是全世界法官使用的底线标准。即不管用什么方式，在当时的具体情况下，不会导致没有犯罪的人承认自己犯罪。如果出现不合法、不合理或者是可能导致不真实的威胁、引诱、欺骗行为，就要作为非法证据予以排除。这里可以引用两个规范予以排除：刑事诉讼法第43条的规定，本次刑诉法修改准备继续保留这句话，以及排除非法证据规定中“等非法手段”条款。

　　（四） “重复自白”问题

　　“重复自白”又称“二次自白”问题，是指第一次可能存在刑讯逼供和非法举证的嫌疑，而后面的口供是作为独立证据予以使用，还是作为“毒树之果”予以排除。这个问题不解决，我们整个规定都没有作用，更不用说是否构成刑讯逼供。因为对于我们每一个案件来说录十多次口供是正常的，五六次口供是基本的情形，然而不可能每次录口供都构成刑讯逼供。对于这种情况怎么处理，我认为本次修改最大的缺漏就是对此问题没作规定。这样就会造成一个后果，即被告人提出某次口供存在刑讯逼供问题导致该次口供不再使用，但仍然使用其它口供定罪的情形。

　　“重复自白”在我国刑事诉讼中是一个更为突出的问题。因为我国刑事诉讼与许多国家尤其是英美国家不同，我国实行公、检、法三机关分工负责的制度，而不是实行庭审中心主义，审前口供（包括侦查机关记录的口供）与庭审口供具有同样效力。任何一次审前口供都可以作为定罪依据，这一点在新的证据规则中又一次得到确认。口供通常是最重要的证据，而在目前的口供获取制度下，口供又常常不稳定，因此法院定罪过程的证据斟酌与事实判定往往须采信哪一次口供并作为定案依据就成为重要的斟酌内容。本次排除非法证据的规定未规定“重复自白”问题，应当说是一个明显的缺漏，它使得以“重复自白”定罪未受禁止，侦查、控诉机关完全可以据此规避排除规则的适用，而法院对这种规避行为又缺乏遏制规范可以援引。

　　关于“重复自白”如何解决的问题，存在着不同的观点。有人认为“重复自白”就要排除，这种属于完全地维护法治的见解，但存在的问题是可能产生由于某次口供不可采信而导致只能宣告犯罪嫌疑人、被告人无罪的情形。各国遇到类似问题实际上采取的措施都是要充分注意“毒树之果”效应，但也要留下一定空间，过分地排除“重复自白”不太符合司法要求，因此需要注意以下几点：

　　1. 取证违法的严重性

　　它是指取证严重违法，产生波及效果。如此如果是一般违法、情节轻微的违法，则可能产生稀释效应。

　　2. 取证主体的改变情况

　　如果由一个侦查、控诉官员改变为一个中立、独立的司法官员来讯问，那么这个中立、独立司法官员讯问的口供可以作为证据。比如，原来的主体是纪委，后来主体改变成检察院，如果他在检察院承认有罪，此时应当是认定为一个有效证据还是一个“被污染”的证据？法理上认为这种改变不是主体的实质改变，因为他们都属于控诉方，纪委实际上是一个最重要的职务犯罪的非法律上的侦查机构。法理上以及联合国有关刑事司法的规定上都不认为控诉机关是一个中立、独立的司法机关。只有一个中立、独立的司法官员的出现才会产生取证主体的变化。

　　3. 取证时的说明与权利告知情况

　　取证时应当告知犯罪嫌疑人可以做无罪辩解或有罪供述。

　　三、死刑案件证据规定存在的较突出的问题

　　（一）特殊侦查手段所搜集证据的使用问题

　　本次“死刑案件证据规定”有一很重要的突破，就是允许使用特殊侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。“死刑案件证据规定”第35条规定，“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”在此我们需要对此带来的一些问题进行分析。

　　1. 首先需要明确什么是“特殊侦查措施”。“特殊侦查措施”具体包括哪些内容？我国刑事侦查中使用的特殊侦查措施并没有程序化和法制化，即特殊侦查措施的使用需要符合哪些条件，遵守何种要求，经过什么程序，在法律上没有规定，这些措施只是根据公安机关掌握的内部文件确定其如何使用。其依据应当是联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条及联合国《反腐败公约》第50条等法律文件规定的“特殊侦查手段”（Special investigation techniques）。根据联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定，特殊侦查手段包括“控制下交付”以及“其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动”。特工行动主要是指卧底侦查、线人侦查。同时，它提出明确要求：“鉴于电子侦查的干扰性，通常必须对之进行严格的司法控制，并且必须从法律上订立许多保障措施以防止滥用。”那么如何理解“控制下交付”和“诱惑侦查”的关系？诱惑侦查有一个诱惑犯罪的过程，而“控制下交付”是整个诱惑侦查过程的后一阶段。诱惑侦查有可能制造犯罪，它涉及到法律规制问题，而“控制下交付”不涉及法律规制问题。

　　2. 有的特殊侦查措施收集的证据不能作为诉讼证据。这主要是指秘密搜查、扣押手段所获证据。

　　3. 窃听等侦查措施在没有法制化的情况下使用，其所获证据在法理上是不能成立的。 “两个证据规定”允许特殊侦查措施获取的证据在法庭上使用是不合法的，它违背了程序法定原则，因为法院无法对其进行有效的司法审查。

　　（二）特殊侦查手段的证据质证方式问题

　　死刑案件证据规定第35条的规定是“经法庭查证属实，可以作为定案根据。” 有关方面解释可以灵活处理质证问题，但是不经质证使用证据是错误的，实践中也常常不进行公开的法庭质证，这样做违背了程序的正当性基本要求。这样说的原因有以下两个：其一，它违背了刑事诉讼法和证据法的一项基本规范，即任何证据不经法庭质证不能作为定案依据。“死刑案件证据规定”第4条规定，“经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为定罪量刑的根据”。其二，使用不经质证的证据打破了程序公正的底线。所谓“质证”，实际上就是听取相关各方对证据的意见。拒绝质证，这意味着采用独断式和秘密裁决方式处理定案依据问题，这显然打破了程序公正的基本要求，并进而损害实体公正。因此，应当使用适当的方式进行质证，包括转换技术侦查获得的材料成为书面材料并进行质证，并且必要时应当提供声纹鉴定结论。

　　证据要采信就必须经过法庭质证，这是证据使用的最基本的原则。我建议本次刑诉法修改能尽快解决秘密侦查手段的法制化问题，特别是监听手段。秘密窃听是一个非常严重的违宪问题。由于我们现在缺乏有效的法律规制，尤其是缺乏一个有效的司法审查和人权保障手段，宪法规定的保障公民通信自由、通信秘密不受侵犯等权利实际上难以得到有效的遵循，所以说解决法制化和执法机制、权利保障机制等问题是中国法治的一个重要内容，而此次刑诉法修改也把这些问题纳入了议事日程。

　　（三）关于证据瑕疵的补正与合理解释问题

　　本次颁布的两个证据规定有一个很大的特点，就是它没有对整个司法实践造成很大的冲击，这是因为它考虑到了中国的司法实际。“规定”对证据的分类和我个人所讲的“相对合理主义”比较一致，它承认了瑕疵证据，把证据分为能采信的证据、不能采信的证据以及瑕疵证据。不能采信的证据是主要指非法证据，它包括刑讯逼供和暴力、威胁等手段获得的证人证言。司法实践中还存在这样的证据，如缺少供述人、证人签字的口供与证言以及不具备鉴定资格的鉴定人出具的鉴定等，这些是非法证据以外的不能采信的证据，我将之称为“基本要素欠缺的证据”。但是属于“非基本要素欠缺的证据”则可以使用，比如讯问人本人没签字的证据在“补证”和“合理解释”的前提下是可以用的，我们把需要“补证”和“合理解释”的证据称为“瑕疵证据”。“死刑案件证据规定”考虑到司法实践需要，在禁止使用非法证据和基本要素欠缺的证据的前提下，允许对取证不规范的所谓“瑕疵证据”进行“补正”与“合理解释”。通过补正与合理解释，即可克服证据瑕疵，使其具备证据能力。在该规定的第二部分，对各类证据的审查和认定，都允许对其中的瑕疵证据进行补正与合理解释。因此形成较大数量的补正与合理解释的条款。

　　“死刑案件证据规定”对瑕疵证据做出补正与合理解释的规定并非不妥，它既不违反证据法原理，也符合刑事司法实际需要，尤其是中国目前司法实践的需要。但仍存一种担心，就是在中国刑事诉讼法与证据法本身不完善，而法律执行机制较为软弱，法制容易因各种冲击而被消解的当下，较大数量的、缺乏具体说明和限制的“补正”与“合理解释”规定，是否会使本来就难以执行的证据规范的执行效力被进一步消解——一些重要的瑕疵被补正与合理解释条款所处理掉了，证据规定也就一定程度上成为一纸空文。另外，还有一个担心，就是“补正”与“合理解释”条款，给侦查、控诉机关一种事后的补救机会，可能使其为补正瑕疵而弄虚作假或为掩盖错误而强词夺理，从而败坏司法风习。

　　（四）补正与合理解释的限制与细化

　　有的学者对补证与合理解释明确表示了反对，他们认为补证就是弄虚作假，而我认为不能完全支持补证和完全反对补证。

　　首先，对“补正”与“合理解释”仅适用于法律规定的瑕疵证据范围，不得随意扩大范围。

　　其次，对补正方法进行具体界定做出限制。补正即补充和纠正，主要适用于程序活动中疏忽、遗忘某些内容致使证据要素不全的情况，或者证据的形式或内容出现某种错误（如笔录中的笔误）而可能弥补的情况。“收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的，”可以要求相关人员按照当时实际情况进行补正就是这种情况。另外，“补正”需以真实性为原则，不能制造假证，禁止“倒签时间”、“强凑合法性条件”、“无中生有的增加侦查人员与见证人”等弄虚作假的行为。如果事过境迁，难以“补正”的，只能如实做出说明即进行“合理解释”，或者以其他证据对相关情况予以佐证。

　　第三，合理解释要有具体的要求。这样做是为了避免实践中缺乏标准、随意性太大的情形的出现。首先需要具备解释情况的真实性，坚决反对弄虚作假、编造虚假解释理由；其二，要具有针对性，即提出的理由确实可以解释证据瑕疵的形成；其三，理由要具备充分性，该理由的存在，足以使法庭忽略已出现的瑕疵。例如，制止犯罪、缉拿罪犯的紧急情况下导致的正常法律手续不全，即成为忽略瑕疵的充足理由。

　　我今天的演讲由于时间原因，到此结束。谢谢大家！

　　主持人俞江教授：感谢龙老师的演讲，下面欢迎大家利用机会提问。

　　提问一：龙老师，您好！我想提一个建议，您以后演讲能否多给大家讲解一些保障人权层面的问题。我的问题是夏俊峰案子，您觉得他有罪还是无罪？

　　龙宗智教授回应：这个建议很好，我现在给检察院系统讲课的时候，在讲述公权力运用的时候，对保障人权层面会多有涉及。我国刑诉法需要进一步完善程序运行机制和权利救济机制，如此刑诉法能更好在司法实践中得以适用。实践中案件很多，有些我没有特别关注，至于夏俊峰案件，对此未能发表见解，在此表示抱歉。

　　提问二：龙老师，您好，我是来自检察院的学员，今天听了您的讲座，觉得您思考问题的角度是从中国目前的实践出发。两个证据规定出台以后，我们湖北省很多地市州的检察院都出现这样的问题，犯罪嫌疑人其它的都不说，首先就提出非法证据排除。然而非法证据排除有时需要侦查办案人员出庭作证，出庭作证的身份不一样，那么拥有的权利和义务就不一样，我的问题就是侦查办案人员是以证人、公诉人、还是其它什么身份出庭作证？还有就是法院如果不需要通过证人作证就可对同步录音录像证据进行排除的，那怎么去排除？最后一个问题就是关于“威胁、引诱、欺骗”获取的证据是否非法的确定权属于那一方？ 龙宗智教授回应：这些都是具体的实践问题，关于同步录音录像证据的使用，现在最高检也碰到一些比较尴尬的问题。我在调研的时候发现，要完全做到全程同步录音录像也有相当大困难。首先是提供层面的困难，其实侦查的程序完全符合规范的情况并不是很多，程序上多多少少都有一些瑕疵，那么这种证据的提供就存在问题。这个的问题可在立法上解决，刑事诉讼法的修改准备确定录音录像制度，但不会全部实行录音录像制度。我们去美国考察时发现，他们也只是在重大案件中实行全程录音录像制度，比如可能判处十年以上有期徒刑的案件。如果在重大案件中没有提供录音录像，则必须对没有提供录音录像进行合理解释。对于第二个问题，侦查办案人员的出庭身份可以这样解决，庭前解决证据可采性问题，国外也是采取这种做法。我们准备设计一个庭前会议制度，包括证据交换、争议点的整理，把这些有争议的证据问题尽量在庭前就解决掉，特别是重大、疑难案件。威胁、引诱、欺骗怎么把握，谁来把握，由于法律当中没有对威胁、引诱、欺骗的概念进行具体的规定，现实当中对威胁、引诱、欺骗很难把握，理论上应由法官最后把握，因为法官是公民权利的最后防线，司法利益的最后平衡器。但实践中法官很难把握，最后导致倒果为因，等到出现错案时才提出侦查办案人员的程序出现问题。至于非法证据排除的主体这一问题，现在我们采取公检法都是主体，每个主体都拥有排除非法证据的权利。

　　提问三：龙老师，您好，我是检察机关的一名公诉人员。我在实践中遇到一个关于未成年人的案例，就是十四岁的嫌疑人涉嫌故意杀害一名幼女，公安机关在取证的过程中没有一份笔录通知他们的监护人或法定代理人在场，这个案件起诉到法院以后，法院就提出非法证据排除，那么我有三个问题请问一下龙老师，第一个问题：如果排除了无法通知和有碍侦查两个原因，是否还有其它原因使得公安机关必须或者至少一次通知未成年人的监护人或法定代理人在场？第二个问题：检察机关对取证中必须通知未成年人的监护人或法定代理人在场的这一规定是否可以通过“补正”来弥补公安机关这方面的缺陷？第三个问题：现实中有些检察机关推行对未成年人案件须“合适人”在场的规定，这个“合适人”不仅仅包括父母或法定代理人，这样能否解决对未成年人取证的合法性问题？谢谢！

　　龙宗智教授回应：对于第一个问题，我认为，如果法律明确规定了须监护人或法定代理人在场，而最后没通知到场，没有按照规定的程序来执行，那么是可以作为排除证据的理由，这是保护未成年人的指导思想的要求，也是保证案件质量的需要。第二，“补证”是属于重复自白问题。在公诉人补证中，主体转换是证据有效性的重要条件，那么主体转换最有效的因素是出现一个独立的司法机关。我国的公诉机关在公诉审查中如果发现前面的问题，在此情况下，公诉机关给被告人交代了他的权利、作证的有效性以及否定原有口供的空间等事项，并且未成年人的监护人或法定代理人也在场，再加上其它证据也确凿无误，那么我认为可以考虑作为有效的证据使用。还有就是“合适人”在场问题，我认为对于“合适人”可以作“合理解释”，就是有的时候我们没有监护人和法定代理人，则团委或者学校老师等人员在场也会起到监督和保护未成年人权利的作用，但同时也要注意使用此“合理解释”的过程、相应的根据以及有关材料的支撑。

　　主持人俞江教授：今天的讲座到此结束，感谢龙教授的精彩演讲和辛勤劳动，谢谢大家！（掌声）
　
　　[i] 佘祥林案件：佘祥林又名杨玉欧，湖北省京山县雁门口镇人。1994年1月2日，佘妻张在玉因患精神病走失失踪，张的家人怀疑张在玉被丈夫杀害。同年4月28日，佘祥林因涉嫌杀人被批捕，后被原地区荆州中级人民法院一审被判处死刑，剥夺政治权利终身。后因行政区划变更，佘祥林一案移送京山县公安局，经京山县人民法院和荆门市中级人民法院审理。1998年9月22日，佘祥林被判处15年有期徒刑。2005年3月28日，佘妻张在玉突然从山东回到京山。4月13日，京山县人民法院经重新开庭审理，宣判佘祥林无罪。2005年9月2日佘祥林领取70余万元国家赔偿。

　　[ii] 杜培武案件：1998 年4月20日，昆明市公安局通信处民警王晓湘与昆明市路南县原公安局副局长王俊波被枪杀死在一辆微型车上。为侦破此案，昆明市公安局决定成立“4•22”专案组，由当时的昆明市公安局刑侦支队政委秦伯联、刑侦三大队大队长宁兴华具体负责侦破工作。被害人王晓湘的丈夫、昆明市公安局戒毒所民警杜培武被昆明市公安局直属分局以涉嫌故意杀人刑事拘留。在昆明市公安局刑侦三大队办公室，被告人秦伯联、宁兴华采用连续审讯（不准睡觉 ）、拳打脚踢、或指使、纵容办案人员对杜培武拳打脚踢，并用手铐将杜吊挂在防盗门、窗上，然后反复抽垫凳子或拉拴在脚上的绳子，让其双脚悬空全身重量落在被铐的双手上。杜培武难以忍受、喊叫，又被用毛巾堵嘴，还被罚跪，“背銬”用电警棍电击，直至杜培武“承认杀人犯罪事实”，“指认作案现场”。同年7月19日被送往昆明市第一看守所关押。1999年2月5日，杜培武被昆明市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑。杜培武不服，以“没有杀人、公安机关刑讯逼供”为由提出上诉，1999年10月20日云南省高级人民法院二审后，以故意杀人罪改判死刑，缓期 2 年执行。1999年11月12日杜培武被投入云南省第一监狱服刑。随着杨天勇等故意杀人抢劫案的侦破，确定杀害王俊波、王晓湘的凶手是杨天勇等人，杜培武故意杀人案是错案。2000年7月6日，省高院宣判杜培武无罪，并释放。

　　[iii] 赵作海案件：赵作海，男，1952年出生。河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人，被称作河南版“佘林祥”。1999年因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓刑2年。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中，2010年5月9日，河南省高级人民法院召开新闻发布会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪，同时启动责任追究机制。经媒体报道，他成为代表冤案的“符号”而广受关注。

　　[iv] 胥敬祥案件：1991年春节刚过，河南省周口地区（现周口市）鹿邑县杨湖口乡接连发生十几起抢劫案。1992年3月，有人举报杨湖口乡闫胥庄村民胥敬祥身穿的一件绿色毛背心是被害人家里的被抢物品。4月13日县公安局逮捕胥敬祥，不久他招供曾伙同梁小龙以及他带来的绰号“红龙”“黑龙”等人共同实施抢劫。胥敬祥被捕后，案件移交到县公安局预审股。预审员李传贵详细审阅认定胥敬祥犯有入室抢劫罪的151页材料时，疑窦重重。讯问时，胥敬祥大呼冤枉，否认自己参与抢劫，并称口供都是被刑讯逼供得来的。1997年，鹿邑县人民法院以抢劫罪、盗窃罪判处胥敬祥有期徒刑16年，2003年3月25日，周口市中级法院终审裁定维持一审判决。2001年3月，河南省检察院检委会讨论后，认为胥敬祥一案确系错案，遂指令周口市检察院向周口市中级法院提出抗诉。11月7日，周口市中级法院指令鹿邑县法院另行组成合议庭重新审理，但再审期间不停止胥敬祥的刑罚执行。2002年4月，鹿邑县法院维持原判决。周口市中级法院又经过10个月的审理仍然维持原判。错案没有被纠正2003年5月，河南省检察院认为此案属于错判，遂向省高级法院提出无罪抗诉。2004年6月，河南省高级法院对胥敬祥一案公开审理。2004年12月，河南省高级法院下达了终审裁定书，撤销一、二审法院对胥敬祥的有罪判决，发回鹿邑县法院重新审理。2005年3月13日，河南省检察院毅然作出决定，指令鹿邑县检察院撤回对胥敬祥的起诉，做不起诉处理。从检察环节终止了无限期的诉讼。两天后，鹿邑县检察院向胥敬祥宣读了不起诉决定书。这一天离胥敬祥服刑期满只剩15天。

　　（录音由王沅茂 整理，王晓燕 校。录音各部分标题、注释由录音整理者根据讲座内容拟定，以方便阅读）　　

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