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地 点：人民大学明德楼
主 题：聚焦最高人民法院第一批指导性案例
主持人：李仕春（中国法学会法律信息部主任、教授、博士生导师）
报告人：王亚新（清华大学法学院教授、博士生导师）
梁根林（北京大学法学院教授、博士生导师、《中外法学》主编）
黄 卉（北京航空航天大学法学院副教授）
李友根（南京大学法学院院长、教授、博士生导师）
周光权（清华大学法学院教授）
解 亘（南京大学法学院副教授）
李仕春：各位老师、各位同学，今天我们迎来了第六期金杜明德法治沙龙。本期讨论的主题是“聚焦最高人民法院第一批指导性案例”。首先，我介绍一下担任今天研讨会报告人的专家。他们是：民事诉讼法学界泰斗、清
今天的讨论将围绕最高人民法院发布的第一批指导性案例展开。最高人民法院发布指导性案例，在我们国家法律生活中尤其是司法当中是非常重要的，应该受到学界的高度关注，学者应当发挥非常重要的作用。我注意到，尽管这些案例在出台前，可能也征求了部分专家的意见，但总的来讲这种征求只能算是内部征求，现在向社会公开，我们学界应该好好地研究这些指导性案例，由此看一看案例指导制度的构建还需要怎样完善，当然我们也要评价它一些成功的做法。今天之所以没有请最高人民法院有关同志参加，就是为了给各位专家提供畅所欲言、品头论足的环境。今天讨论的成果，一是要跟法制日报社评论部合作，供评论版选用；二是形成专题报告，报送给中央司改办、全国人大法工委、最高人民法院等中央部门。希望今天的讨论能够实实在在地对中国案例指导制度的建立和完善起到一定积极的作用。这样才不委屈李友根院长
好，下面请报告人作报告，请每位专家把发言时间控制在20分钟之内。
黄 卉：首先
但很不好意思，对于最高院发布的第1－4号指导案例，以及最近发布的第5－8号指导案例，我还没有来得及细读。发给各位的提纲，其实是我今天早上现看现做的。因为我对案例指导制度有个比较系统的构思，可能是一厢情愿的，现在真正的指导案例出来了，我就对照着看第1－4号案例和我原先的构想是否契合，以及与同行的诸多争执是否说到点子上了。综合考虑后，我选择裁判要旨（裁判要点）这一点，向各位汇报我对第1－4号案例裁判要点的读后感。大家可以看我的提纲，时间关系，无法都说，我挑几个点说。
第一，谈一点直觉读后感。粗读这四则裁判要旨，我的第一感觉是和我的预设有很大差距。这涉及到关于案例指导制度的功能。不管最高院和学者期许了多少不同的功能，不可否认的是，核心功能之一是“司法统一”，换言之，追求“同案同判”。这意味着指导案例提供相关法律法条的解释和适用方法，使得有争议的法律规范在个案中得到具体化。粗看“裁判要点”和“相关法条”后，应该说前四个指导案例（以及后四个案例）确实实在做法条适用的具体化工作，但是这个“具体化”给我的初步感觉是不太成功，因为裁判要点提供的还是很抽象的规范。这个判断不能仅仅依据裁判要点作出，也要看指导案例整体内容，看后面的基本案情以及说理部分，综合起来指导案例提供的新规范依然有问题。我不懂刑法，仅从第一、第二号指导案件看，裁判要点太言简意赅，后面部分案情又被简单化了，所以裁判要点确定的规则依然抽象，就像立法。比如2号案例裁判要点指出，二审期间诉外和解协议一方当事人不履行协议，另一方可申请执行一审判决。
裁判要点裁剪出现问题是难免的，就像判决可能出错。美国德国大法官都有判错的时候。问题是，最高法院应该给法律共同体一个共同检讨指导性案例的机会，这就不能像现在这样如此简约地裁剪案件，就像2号案件，应该让我们看到，被告为什么不履行诉外和解协议。
第二，关于判决要点的作用和效力。 指导性案例是创新，但纵横环顾后必须承认，这不是平地而起的制度，在国内国际层面上算不上零的突破。此处不作历史梳理，只是强调，指导性案例必然面对的一个问题是，大陆法系国家立法高度抽象，法官依法裁判无法按字面意思，而是必须解释法律后方能适用法律。这一困境古今中外有之，最有效的对策就是判例制度，为区别于英美判例制度，我把它称作大陆法系判例制度，或者说法官法制度。具体操作是：面对须解释之法规范，不同法官（及任何法律人）最初会有不同解释，造成同案不同判之“不法治”现象；这种问题无法通过立法解决，因为挂一漏万，所以需要上级法院之判例（或同一法院之前例）给予指导，下级法院遇到同案（类似案件）时，若没有特别原因，须参照判例裁判；当然，若遇到特别情况，参照违反个案正义，经说明后可以基于司法独立及法官依法裁判之法治原则偏离既有判例之裁判。
上述过程和道理已逐渐为学界熟悉和接受，但操作细节还刚起步。学界热衷指导案例的效力讨论，争执法拘束力还是指导力以及两者的关系，其实更重要的是如何适用判例或指导案例，其中不可回避的问题是，指导案例的哪个部分具有指导力。学界多数认为不会是判决要旨、而不可能是指导案例整体都具有指导力。之前我也这么认为的，并以为德国法就是这么做的。2009年我在德国专门做了一个法官问卷，发了一百多份，收回四十多份，结果很是出乎意外，因为德国法官几乎几口同声，一方面承认自己基于法治国原则负有同案同判义务，但都否认判决要旨具有任何性质的拘束力。大多数法官认为判决要旨只是方便查询先例，其个索引作用，自己可以脱开判决要旨撰写法律文书。实践中学者可能不同意法官撰写的判决要旨，自己另作裁减。我还没有想清楚该如何从中国案例指导制度立场评析这一发现。但可以肯定，如果最高法院定位于裁判要点具有指导力，那么我们必须对指导案例的判决要点的抽取提出很高的要求，否则法律适用或者案例适用上就会乱套。
第三，实例说明。还是拿2号案例举例。裁判要点是, “民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”
总之，2号案例裁判要点裁减不成功，没有点出和解协议不履行方“违背诚实信用”是个瑕疵，案情裁减过于简略，不知重点。
第四，几点感想。结合自己之前关于指导性案例制度的研究以及对1－4号案例的阅读，就裁判要点有几点感想与各位师友分享：
其一，需要明确裁判要点的功能，如果最高法院希望法官们参照裁判要点，那么需要加强制作技术。
其二，鉴于裁判要点依然是立法式的抽象规范，需要更详细第介绍案情。我建议裁判全文公布，裁剪容易出纰漏。
李仕春：不全文公布的原因是什么？
黄 卉：可能有些案件涉及的法律点很多，也有可能原裁判说理方面有纰漏。
王亚新：关键在德国、日本、台湾，除了公布出来的裁判要旨等之外，还可以寻找原来的判决书等材料，很容易查到，在我们这儿查不到。
黄 卉：如果上升到指导性案例，应该系统公布。我接着讲我的第三点感想，就是裁判要旨要和法条解释联系起来。第一批案例后面在说理时不指出具体法条，第二批就会提到相关法条。这是很必要的。指导案例就是用来指导法官怎么用法的，即便指导了别的也要套到法律适用这点来，而不是告诉他一个更好立法决策。
除了案例指导制度，我也被迫关注法律解释理论和目前法官解释法律的情况。案例指导制度之所以重要，原因之一就是我们的法官目前不动法律解释方法，没有理论上的指导的，通常都是抠着文意来解释，偶尔因案情需要使用了其他解释方法，但会受到质疑。目前法学教育中不教授法学方法论，或者还处在起步阶段，案例指导制度理应作法律解释的示范，其功能不仅仅限于指导案例的解决，重要在于解释方法的传授，否则照着一年四个或八个案例的速度，怎么指导得过来呢。也许有学者会质疑法官解释权力问题。这里没有法理上的问题，因为法官是被迫解释的，立法给出的必然空间。尤其中国更佳没有权力架构问题，因为最高法院有一个司法解释权，连抽象立法式解释都允许了，案例解释有什么不可以，应该说通过案例解释法律才是法院行使司法解释的正当途径。谢谢！
李友根：从总体上应该对最高法院所公布的两批指导性案例给予肯定，案例指导制度从理论界长期以来的争论、呼吁，到最高院公报案例的实践与探索，到《关于案例指导工作的规定》这一制度文本的出台，以及这两次正式的指导案例的编制、遴选、公布，意味着案例指导制度正式全面实施。当然指导案例对未来司法审判的影响力和如何在各级法院司法裁判中加以应用，尚有待时日，我们要继续根据实践再来总结。但总体来说，指导性案例开始正式实施，这应该给予肯定。
现在虽然要聚焦首批指导性案例，但实际上前不久又公布了第二批，因此我觉得应当把两批案例放在一块聚焦。现在我做的工作是把八个指导性案例总体上考察一下，可能会对我们评价该制度以及其未来的发展，有一定的启发意义。分四个方面加以分析：
一是生效裁判的作出机构。在八个案例中，最高院１个，省级高院3个，中院3个，基层法院1个。这里生效裁判虽然是这样的分布情况，如果我们考虑一审的判决被二审维持，实际上也可以视为是一审法院做出来的，如果作这样适当的调整，那就是基层法院2个，中院3个，省级法院2个和最高院1个。这样的简单统计想说明什么？从基层法院到最高院现在都有指导性案例，是否有意照顾到四个层级的法院，从而全面调动各级法院对于指导性案例的编撰积极性？
二是从生效裁判的作出时间来看，经过统计，2006年有1份，2009年2份，2010年2份，2011年3份。两批指导性案例，是对过去所有的案例进行选择，所以无论哪一个年代，问题都不是很大。这里有两个问题值得思考：第一，为什么仍然选2006年的一个案例，这是一个行政审判的案例，这个指导性案例所要解决的问题是否意味着近几年来根本就没有解决，2006年案例又非常重要，所以把它作为第二批案例公布。第二，因为是首批公布的指导性案例，至少改革开放30多年来，那么多案例怎么选指导性案例，以什么原则来选？2009、2010、2011年都有，这很好解释，因为每年相对而言各个领域都有比较重要的案例，但为什么选2006，而2007、2008年没有，这可能跟指导性案例选择的指导思想有一定关系。
三是从领域分布来讲，两个刑事案件，两个民商事案件，两个是诉讼法领域案件尤其是民事诉讼法，两个是行政法案例，基本上比较平均。
四是八个案例的统计，裁判立场的分歧来讲，二审和一审完全没有争、没有分歧的，有四件，即其中有一半案件都是没有什么分歧的。有分歧的四件是完全撤销一审判决或原审的有三件，部分撤销的有一件，或一审终审的。也就是没有分歧和争议的是四件，有分歧和争议的是四件，各占一半。
基于这样的统计，想提出几点意见和建议。
1、要充分重视和警惕案例指导制度运作初期可能产生的路径依赖效果。也就是我们初期实施制度、运作制度的时候，一定要高标准、严要求，否则一旦形成一种惯例，往往会影响今后制度的走向。所以在第一批、第二批或者第三批公布的时候，一定要更加强调案例指导制度的宗旨，就是案例指导制度的目的是什么，我们建立这样的制度一定要紧紧围绕这个宗旨来。比如我们是否有必要考虑各种的平衡？我觉得案例指导制度不应该考虑平衡，在案件所辖领域的平衡，也许这种平衡会是有的，比如民事审判系统、商事审判系统、刑事审判系统，通过发布更多的案例，这个系统工作是否更加容易被肯定等等，我觉得这些平衡不应当过度考虑，应该考虑这样发布的指导性案例，对于法治的发展意义和影响力，否则一旦形成一种实践，而且被后面第二批、第三批所遵循，慢慢可能变成一种惯例，最后这个制度就违背本意。所以我觉得案例指导制度建立初期有必要提出这样的要求。
2、案例选择过程中一些指导思想的问题。刚才提到，两批指导性案例中有一半是一审和二审没有分歧，或者没有二审的，由此我们可以思考，选择指导案例是偏重稳妥还是注重创新？社会公众都认同、学界都肯定的那种裁判要点里反映的立场，我们把它确认为指导性案例，基本上比较安全稳妥，但如果基于安全和稳妥，有的时候已经成为社会的共识、学界的共识和法院内部司法裁判的基本立场，还有必要通过案例指导制度加以确立吗？
所以我的看法是，如果在制度运行初期，为了使这个制度更容易被公众所认同、更容易被学界所肯定，这样的做法还是可行的。否则对于公布的指导案例，一批学者猛烈批判，一批学者表示赞同，从而导致对这个案例指导制度有不良评价，所以就选择大家都认为没有问题的，这样更为稳妥，有助于案例指导制度的运行。
李仕春：最高法院出台案例指导制度是在2000年11月份，发布第一批案例是在
李友根：我觉得第一批指导案例可以理解，从学术角度也应该能够理解一个制度初期应该赢得公众普遍认可和肯定，但是以后不应该这样。所以尽可能选择存在一审、二审有裁判立场分歧的，只有这样才可能使我们知道为什么这样选择，因为有不同的裁判立场，所以才需要统一。当然如果这个案例中二审完全维持一审，二审和一审并没有分歧的话，有可能是其他个法院持有另外的立场。因此最好是选择有立场分歧的案件，才能把案件中的矛盾展示出来。比如第一个指导性案例1号，关于跳单，一审和二审立场完全不一样，才可能起到统一司法裁判标准的作用。等到我们的制度运行更加稳健以后，完全可以针对很多社会上迫切需要最高法院统一裁判的，同时又无法出台司法解释的问题，发布指导案例。例如知假买假的王海现象，长期以来各地法院的裁判立场并不一样。这些有分歧的案件与问题，正需要我们的案例指导制度来加以统一确立。
3、关于案例编撰申报的具体问题。最高法院对于案例编撰申报问题，专门出台了一个意见，对各级法院的编撰、申报指导性案例，从格式要求、内容撰写等进行了规定，最高法院研究室胡云腾主任又专门在人民法院报上发表文章，对此做了具体解释和说明。我想提出一个意见和建议：我同意黄卉的观点，最好不要编撰，而是把裁判文书直接拿过来，然后搞一个裁判要旨的总结归纳，最高法院实际上最主要的就是裁判要旨的审查。我以前有一篇文章专门研究指导性案例的约束力，以最高法院公报所发布的一起案例为对象，提出作为指导性案例，其约束力主要体现在裁判要旨上，因为一个判决书里可能涉及五个法律问题，有三个法律问题的裁判，大家都觉得没有问题，而且最高院也觉得没有疑异，需要确认。但有两个可能有分歧的，最高院就可以把其中三点确认为裁判要旨，另外两点不放到裁判要旨，可以解决裁判文书中可能有一部分是精华，有一部分可能不好的问题，当然不好不至于影响我们对精华部分的裁判规则的解释和推广。因此我建议确实不要把太多精力放在案例的编撰上，因为对案例进行裁剪、编撰会存在很多问题，如果裁判文书放上去，就没有这些问题了。此外，我建议一定要提供一个研究报告，如果法院或法官要求将裁判文书建议发布为指导性案例的话，必须由申报者或最高院案例指导办公室提交这个案例作为指导性案例的研究报告。这个研究报告应当包括两部分内容，一是裁判立场的类型化整理，就这个问题，全国法院系统可能存在几种裁判立场，而且都有相关裁判文书支撑，如果裁判立场只有单一的，就没有必要，因为大家都没有分歧，司法实践中都是这样判的，那就没有意义，只有裁判立场有分歧的时候，才需要借助指导性案例加以确认。
李仕春：在你看来，案例指导制度主要是解决同案不同判的问题。
李友根：统一裁判立场或解释标准，因为裁判立场和法律的解释、漏洞补充的问题相关，如果要发布，必须要说明一共有哪几种裁判立场。
二是应该谈理论界对这个问题的观点，对理论界的观点也可以进行一定分析以后，无论是支持还是反对，至少可以说明理论上一些可能的观点。
我曾经研究过最高法院公报发布的一个案例，并在论文中提出一个观点，指导性案例实际上真正的指导力应该是内在的指导力而不是外在的强制力，即对法律的准确把握和解释，是被社会公众、被司法所普遍能接受的。通过这样的研究报告，对裁判立场分歧的类型化，对理论界观点的总结和梳理，至少可以让我们的选择者了解这个案件，这个指导性案例在理论界是否能够足以成立，这样确认为案例以后，有更可行的影响力。这一想法有点类似于立法理由书的编写与公布一样，对于学者，对于今后司法可能更有利于了解。当然这可能是很理想的想法，但我的看法是如果能做到这样更好。因为在最高院关于案例编撰意见里，没有提到这个问题，只是讲这个案例应该怎么编撰，有哪些格式。
4、相关法条问题。指导案例的结构中，裁判结论部分必须要加上裁判文书原来有的裁判依据。现在裁判结论部分写明了法院作出什么样的判决结果，但看不出裁判依据的法律条文。虽然有“相关法条”部分，但我建议不要搞相关法条，因为原来裁判文书中的判决主文里是“本院依据某某法某某条，判决如下”，现在把这些条拿掉了，放到“相关法条”部分，但又不全面、有筛选。刚才有教授提到的指导案例中，那个改判死缓的案件，我相信找到判决书原文，肯定不止只是刑法50条，肯定会把其他相关法条都要援引。因此，如果不能做到裁判文书全部引上来，至少在裁判结果里或者裁判依据里单独搞一个裁判依据根据哪些法条，而且无论对于法院还是对于我们学者的研究，都是很重要的。但是我们现在看不到究竟引用哪一条，建议一定要加上这个。或者取消“相关法条”，或者将“相关法条”改造为“裁判依据”。
黄 卉：就是应该放在说理部分。而且一个案件相关法条很多，单列一个法条没有意义，列多了看不过来，放在说理中会清楚很多。
李友根：最直接的法条会援引，不可能很多。
黄 卉：但有的时候要解释的法条恰恰不是直接依据，而是从依据转引出去的其他法条。
梁根林：第一批指导性案例所谓的“相关法条”仅是与要旨直接相关的法条，而不是作为整个案件裁判依据的法条。
李友根：现在这样没有多大意义，我建议直接把它放进去。
李仕春：现在案例指导制度的功能定位太多。如果是多种功能，有没有可能对指导性案例进行细分，不同功能在发布时就标示出来？
黄 卉：其实是一个问题，就是统一适用。案例指导制度具有何种功能，其实不是我们学者可以随意添加的，主要依据应该看《办法》制定者。“二五”纲要很清楚，《办法》也很清楚。胡云腾主任接受记者采访时，不知道为什么说出一大串功能来。胡主任没有意识到他的采访多少是在做立法解释，可能有点怕政治不正确，所以面面具到。但功能多了就会削弱这项制度主要目标的实现。
李友根：5、关于裁判理由的阐述，我觉得一要忠实裁判文书，二要不能过于简单，更不能紧紧围绕所谓的裁判要旨，因为这样会使很多看不清楚。有一个案例是最高检察院提起抗诉，最高法院说你不要抗诉了，人家都撤诉了，最高检不同意撤回抗诉。但为什么最高检不同意？指导案例中就没有解释。实际上如果不说清楚最高检的理由，人们可能会想是不是因为最高检怕自己面子挂不住了，但我想肯定是有理由的，由最高法院最后终结了该案的审查，不再理会最高检的抗诉了，我想同样也是有理由的，但现在指导案例中裁判理由部分看不清楚。因此至少裁判依据、裁判理由不能过于简化，指导性案例都建立了，还在乎多写一张纸吗，还是怕基层法院法官来不及看，为了这样一种过于简洁，而损坏指导性案例的明确性和法律性，就是舍本求末，因此在这种法律问题上不能过于求简单。
以上是我不成熟的看法。
王亚新：南京大学法学院在李友根院长主持下一直做判例研究，他自己率先垂范，做了若干相当细致的案例评析。他刚才的发言有一点很重要，即目前最高法院发布的指导案例以稳妥为宗旨。我补充一点为什么指导案例会给人这种印象的背景。现在我国最高法院组织制作指导案例的班子，他们跟我们所看到的国外产生判例的来源不一样。无论是英美法系还是大陆法系的国家，都是由最高法院有名有姓的法官审理的案件构成判例，这些法官要为判例负责，判决书上有三五个人的签名，都是有名有姓的法官，他们虽然要对判决书的内容负责，但也可以表现出每个人不同的个性。而我国目前是最高法院内部一个小的部门，甚至组成者的级别、经验等等我们都不知道，制作出指导案例之后经过审批和一套程序，最后报道出来的内容当然看上去会容易显得四平八稳的了。
关于指导案例在什么意义上不能出错、什么地方可以“有错”，至少有两层意义可以考虑：1、选的这个案件在基本事实或者结论上不能是一个错案，或者说结论最后根本站不住脚是不能允许的。国外的判例也是这样，有名有姓的法官等于拿自己的职业生涯来担保，绝对不能是冤假错案。2、但是关于法律的适用解释或者运用的学说理论等这个层次，其实是见仁见智，可以说没有绝对的正确错误。法律不像数学一样，1+1必然等于2。理论上都是可以讨论的。所以再了不起的法官写了一个判决书，一个初学者也有权表达自己的观点说他适用法律或运用理论有问题，只要其理由有一定道理。这是一种学术上的争议，人人平等。
梁根林：第一批四个案例很难说法律适用上就完全没有问题。
王亚新：我们现在所希望的，希望第一个层面不要错，只是在第二个层面，应该容许不同的观点，可以讨论。友根教授刚才指出的含义，我理解是指最高法院公布的指导案例在第二个层面也过于追求稳妥，其实可以步子再大一点，或者引起争议更大一点也没关系。我自己写的文章也指出指导案例2号至少在理论上的争议应该不很大，显得有点中规中矩，而不是大刀阔斧。但别的案例情况怎样我不很清楚。外国有的最高法院或有的法官很有自己的风格，如美国的“沃伦法院”曾经是这样，我相信德国说不定也有过这样的大法官，敢于突破或者为天下先，做出来的判例学界批评如潮我也不管。不过在中国目前这种体制下，指导性案例的选择也许会更显得保守，学界可能有较大争议都会刻意回避，因为存在种种压力。
从这个意义上来讲，我也很赞
现在从民事诉讼法学的角度出发，稍微讲一下我对涉及民事诉讼程序的指导案例2号提出的观点。
指导性案例2号归纳的程序规则显得十分稳健，中规中矩，但对其涉及到的理论有可能争议很大。现在已经出现了一些案件，在判决生效之后双方当事人又以各种各样的方式对彼此之间的权利义务关系达成新的和解协议，甚至涉及到主体变更、资产重组或者判决书债权的转让等等。到了执行的环节就很麻烦，到底是以新的和解协议为准还是坚持只承认生效的判决，程序上具体又怎样处理等等，有时候很难给出一刀两断、非黑即白的回答。本案是二审当事人在诉讼外达成和解协议后撤回上诉，一审判决已经生效，执行程序中两种法律文书的效力发生矛盾。但本案归纳的程序规则程序完全可能适用于不同的程序环节，牵涉到问题在理论上是有一致性的。例如一审判决无上诉已经生效，或者经过两审终审第二审判决经合法送达马上生效，但是当事人双方既可能在执行之前、也可能在进入执行程序之后重新达成和解协议。虽然进入执行程序后往往是执行法官去诱导双方形成执行和解，但和解的基本性质应该没有变化。涉及到的理论主要有关判决的既判力，包括消极的既判力和积极的既判力两种不同的法律效果，以及既判力和执行力的关系。我自己用“执行力替代说”来解释指导案例2号提炼的程序规则，并且把这个规则展开的话，可以对什么是指导案例的“类似案件”或者如何“参照”本案程序规则等问题做出直观和形象的回答。
当然我并不指望自己的观点都能够为法院将来在解决实务问题中加以接受，但是通过我们对公布的指导案例进行后续的互动，包括批评、延伸性讨论和理论上的发挥，总有激活某种互动机制的可能。还是重复我一个观点，判例制度不是司法实务或者学界哪一家掌握主动说办就能办成的事情，需要一个长期的制度建构过程。甚至也可以说本身就是一个法律共同体如何形成的问题。在学界和实务界的互动机制没有形成之前，或者法律共同体未能真正形成之前，如果理论不能和实务结合起来，关于指导性案例的所有制度建设都不会完结的。
周光权：刑事指导性案例，我的感觉是和民事指导案例会有一些差异，它的风险和陷阱可能更多。
我的发言分为三部分：一是，简单评述一下第一次发布的这两个刑事指导性案例；二是，谈谈刑事指导性案例制定时面临的困难；三是对刑事指导案例制度的未来走向提出自己的一些建议。
关于第一点，我想说的是，最高法院发布的第一批四个案例中，有两个案例是刑事案例。其中，指导案例第3号“潘玉梅、陈宁受贿案”中，法院列举的四个裁判要点，在以前的司法解释上全部都有，很明确；有其是第四点，也就是受贿以后，为掩饰犯罪而退还的不影响受贿罪的判定，这是常识，就是说从这个案例中所提炼的裁判要点，没有什么新的东西，是结论四平八稳的一个案子。但之所以被作为指导性案例，可能考虑了以下两点，一是腐败犯罪率高发，所以想通过这个来实现一般预防的功能，表达国家的立场、反腐败的公共政策。我觉得政策的功能大过规范上的这些意义。二是要地方法院不要过于在轻纵官员犯罪问题上做文章。因为我们现在统计大量判缓刑的案子，主要针对官员，一般老百姓享受不了这个“待遇”。大量官员渎职、受贿很多都判了缓刑，还有一些不追究。最高法院通过这个案子来表态：类似于本案被告人这样变着花样收钱，地方法院必须要对其行为定罪处罚。我觉得这个案例的功能主要体现在政策上、政治上。
指导案例第4号，即“王志才故意杀人案”，我自己觉得法院的结论还有商榷的余地。问题的关键是：被告人就其行为和责任而言，是不是应该判死刑？这个人是杀了人，但是，是在恋爱过程中，由于一方分手不同意，才杀了人。被告人自杀未成功被抓，后来坦白自己的罪行。坦白是法定的从轻情节，有这个情节就要判轻一些，后来还试图积极赔偿。这些都是从宽处罚情节。还有，我们通常对被告人自杀没有怎么从刑法意义上进行认识，其实被告人自杀，罪犯有一种“自我惩罚”在里面，既然他已经在一定程度上自己惩罚了自己，那么，法官对他判刑时要考虑一下，不能完全不考虑被告人已经接受过一些处罚的情况。另外，犯罪以后愿意选择自杀，说明这个人良心没有泯灭，不是那种十恶不赦的人。同时，谈恋爱的这种案件，被害女可能对犯罪有影响，所以考虑整个情节的话，可能这个案子原本就不应该判死刑。在这个前提下，再说判死刑，宣告死缓，再限制减刑，就缺乏基础。换一种角度，如果被告人本来就应该宣告死缓，那么，就进一步引申出一个问题：从旧兼从轻的问题。在被告人实施杀人行为时，《刑法修正案（八）》并没有颁布，限制减刑是对被告人不利的刑罚措施，将其溯及既往，会和罪刑法定原则有冲突。
当然，我注意到：裁判理由当中有一点，被害人家属不予谅解，依法要求从严惩处。也就是说，还是因为被害人“折腾”得厉害，所以，法院最后对被告人判了死刑，以满足、抚慰被害人。但是，又觉得要判死刑，立即执行，太重，被告人那边说不过去。最后，为了折中，既满足被害人的呼吁，有照顾被告人的利益，对其不立即执行死刑，但是限制减刑，因为不限制减刑，家属不干。最后，平衡了之后出来这么一个指导性案例的结论。所以，我对这个指导性案例的裁判意见的概括，类似于商场促销的时候，提价以后的“打折”。把商品的低价先提得很高（被害人因为预期很高），所以判了死刑，然后限制减刑。但是，要对被告一方要有交代，所以缓期两年执行，再对提过价的商品“打折”，最后把法院最终“定价”的结论让被告人接受。对这个案例，我要问的是：如果被害人家属不强烈表示其愤怒，不通过各种方式给法院施加压力，一、二审法院会判被告人死刑吗？如果判其死刑，和宽严相济的刑事政策会有抵触吗？我想，对这一点，如果去问中级以上法院从事刑事审判的法官，结论都是再明白不过。
就第二点而言，我想，我们应该清楚认识到：制定刑事指导性案例会面临很多困境。首当其冲的是罪刑法定原则的约束。在民事领域，不存在这样的问题，因为处理民事案件，在没有法律的时候，依习惯，没有习惯的时候，依条理、情理。法官怎么处理好像都没有太大问题，因为民事案件基本都可以调解、协商。所以，在民事领域，最高法院发布指导性案例，即便有很多创造性的内容，好像问题也不大。但是，在刑事领域，受罪刑法定约束，最高法院没有法律制定的权利。通过刑事指导性案例，试图寻求太大的案件处理的制度空间，我觉得比较困难。最高法院制定的指导性案例面临这个问题，最高检察院制定指导性案例，面临的这个问题就更为突出。因为最高检察院总体上的案子是刑事案子，受罪刑法定原则的约束更多，所以，我感觉，最高人民检察院对指导性案例的发布，原没有最高法院积极。这当然与检察机关对案件没有最终决定权、裁判权有关，但也有不敢越罪刑法定的雷池一步这样的自我约束有关。我觉得对这个问题很有意思，他们政治正确也好，坚持罪刑法定原则也好，反正那根弦是绷着的，最终决定在刑事领域做指导性案例的空间和余地极其有限，这可能跟其他不同的差异。
第二个可能的困境，案例选择上有很大的难度，刚才几位也提到了，刑事案件还有一个特殊的地方，每一个案子都有公诉人，公诉人的法律文书里面可能有一些细节，然后律师还有辩护词，但是现在法院指导性案例里可能对这些事实有裁减，这样有可能法官讲的判决书是振振有辞，但是，如果把公诉词一摆上去，细细推敲，判决结论站不住脚。案例选择，包括推理过程详细的展示，对控辩双方相互观点充分的展示，我觉得都比民事案件要复杂。如何挑选案例，客观、全面反映控辩双方的观点，确保判决结论从证据事实中推演出来，这对指导性案例的制作、遴选都是难题。
第三个困境是：刑事案件既不能突破法律，但同时要发挥案例指导的功能，就必须指向未来，让一般老百姓也有预测可能性，基层法官或者中级法院法官不具备作出这种判决的能力，因为我们是依据下面的法院做的判决，然后最高法院加以加工以后做成指导性案例，如果基础判决太差了，就做不了。但是我们大量刑事案件基础判决就很差。民事案件的判决，法官可以附件很多自己对法理的理解甚至很多创造性的观点在里面，但是，在刑事案件里，法官不敢这样做，另外有的东西做不了，判决理由写得越多，越容易被挑毛病，也就越麻烦。所以，在刑事判决书里，处处都是被告人或者辩护人的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。因此，刑事判决书的写法、相应的制度不改革，到哪里去找那么多合适的刑事指导性案例？
第四个困境是：现在已经有很多最高法院通过各种途径公布的案例，如何避免指导性案例和这些早就公布的，而且在很多地方可能被实际参照执行的案例相冲突，是一个大问题。现在有很多渠道公布案例，最高法院的五个刑庭都编案例，并在法律出版社出版《刑事审判参考》，这是一个连续出版物，每年出5、6卷，每卷都有大量案例；此外，最高法院的应用法学研究所也编选、公布一些案例。我曾经查过很多案例，有的案例，大致相同的案情，但这几个部门编的前后不一样，结论是相反的。
梁根林：比如婚内强奸案，案情类似，一个说有罪，一个说无罪。
周光权：比如我开一辆摩托车运输伪劣产品，车子被工商局扣留了，我再抢回来，最高法院有的部门编选的案例里的裁判结论是抢劫罪，另有部门说构成妨害公务罪，或者非法处置被查封、扣押的财产罪，或不是犯罪。所以就很乱，以后要制定指导性案例，怎么面对以前的那些相互冲突的公开案例。这些案例在民事案件里也不是特别突出，民事案件重视优势证据，重视哪一方更讲道理，原被告双方谁道理讲得更清楚，让法官觉得有道理，就可以判你赢。在刑事案件里，定性是摆在那儿的，你过去说是这样，过几年就说是这样的，这种不合理现象怎么避免，这不是个别问题。有些犯罪，例如轮奸行为中，个别人自动停止犯罪的，有的案例书上说是中止，过几年说这是犯罪即遂。对过去结论上有冲突的案件，指导性案例怎么表态？如果其选取某种观点表态，那么，以前按照另外的立场作出的判决，是否要启动再审程序纠正？这会带来一系列的社会的、政治的、司法上的问题。
第五个困境是：是否一定要选这种四平八稳的案子，也有争论。案例3，有政策功能，但是从法理上讲，刑法教义学上讲，怎么判其实很清楚，不会有太大争议。其实，有的案子司法上如何适用有争议，最应该指定指导性案例。例如，像集资诈骗案，被害人对风险有认识，为了获取高额利润赌一把，没有得到钱，转身就说被骗了。在被害人对损害结果发生可能有预见，没有陷入错误的场合，能否构成诈骗？可以弄一个指导性案例，表明最高法院的态度，就说被害人如果对风险有认识，甘冒风险，不能事后说是被骗，有这样的案例我觉得可以。所以案例选择是很大一个问题。
第六个困境：可能这个问题在民商法那里也存在，就是过去的司法解释太多，为未来的指导性案例制造了设置了一些难题。刑法典的条文400多条，加上修正案大概有550多条，司法解释则超过上千条。所以，以往已经制定了那么多司法解释，“挖了那么多坑”，因为司法解释的总量太大，哪一条对，哪一条不对，有时还真说不好。现在要制定指导性案例，和哪一条司法解释说不定就有冲突。以后制定指导性案例和司法解释避免冲突，这是很大的难题。
最后，我谈谈刑事指导性案例的前景。因为时间的关系，我主要讲两方面：一方面，鼓励基层法官，在法律适用当中放手去解释法律，不要过于依赖于最高法院的司法解释和指导性案例，也就是说一旦形成这种路径依赖以后，我们现在刑事法官对最高法院的司法解释也依赖，没有这个司法解释，他觉得案子办不了。这样的话，高水平的案件形成不了，以后要挑选指导性案例就很困难。
李仕春：河南都出台了法官终身责任追究办法。
周光权：有一个法官就撞上了，已经被抓了。
如果不鼓励基层法官去解释刑法，打不好基础，后面全都是无从谈起，刑事判决书制度必须要改革，只是简单的说起诉有道理，或者辩护没有事实法律依据不予采纳，只有这样的判决书，这样法官能力永远提不高。
另一方面，在刑事领域，我觉得有一个问题可以考虑，过去大量制定上千条司法解释，非常抽象的规范化的文件，是一种不好的做法，需要改革。但在刑事领域，如果期待制定大量的指导性案例来规范刑事案件也不现实，因为中国刑事案件翻案率太高，每年上百万件案子，而且各个地方经济水平不同，案件差异很大。所以，希望一个一个个案来解决这个问题挺难，是否可以有一个思路，集中这种“类型化”的案子一大批，比如集资诈骗的，假设这个问题很突出，最高法院集中全国最近几年判的集中诈骗案子，把这个问题提出来，针对这一类案子反复研究，形成类似于“座谈会纪要”，或者是形成针对一类案件，而不是个案的“裁判要旨”这样的东西。有人会说，这是回到了制定抽象化的司法解释的老路上了。但这一条一条的裁判规则，是从大量案件中来的，也是从个案当中来的，但是，一定是“类型化”的。这种有中国特色的、介于司法解释和个案处理之间的一种东西，表明最高法院对这一类案子是什么态度，这一类案子当中可能有10个、20个问题，这样类型化的来处理刑事案件当中的一些问题，集中司法解释和个案性质的案例长处，克服各自弊端。是否在刑事领域里可以发展类似的案例指导思路，而不是个案的。以前，在毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、经济犯罪等领域，有一些座谈会纪要，在实践中实施的效果，可能比极其抽象的司法解释要好。主要是这种类型化的裁判规则，是从数量充足的、活生生的案件中提炼来的；效力上只是提示法官参照执行，不像司法解释那么刚性，法官在适用时根据当下案件的特殊性可以调整；最高法院通过司法中提炼的类型化的裁判规则约束基层司法机关，不是在行使立法权，司法与立法之间的紧张关系可以化解！
梁根林：对于第三和第四个指导性案例的评价，我和光权的意见完全一致。
首先要肯定指导性案例制度的确立和指导性案例的发布，对于规范法院解释和适用法律对案件的裁判的功能。指导性案例的功能是否仅仅是实现同案同判？我想绝不仅仅是同案同判，这里要看最高法院《关于案例指导工作的规定》的具体规定：社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂性类型的、其他。这些规定 告诉我们指导性案例发挥什么功能：
第一个功能，通过发布指导性案例回应一些社会广泛的关注，其实案例3受贿案涉及的以合作开办公司名义变相受贿问题，就是一个社会广泛关注的问题，案例3实际上是通过指导性案例的方式来回应社会广泛关注，本身没有任何规范上的创新。
第二个功能是细化法律的原则性规定。指导性案例实际上在立法框架内，进一步完成对法律的续造，这跟我们通常讲的司法造法还是有原则区别的。司法造法是在法律框架之外另行创制一个所谓的罪刑规范体系。由于立法条文框架往往比较抽象、概括，而生活实践是复杂多变的，特别是像受贿这类案件在实践当中往往是典型与不典型、常态与非常态并存，存在许多疑难复杂的、实质的变相受贿行为，法律上不可能完全一一对应予以列举式的具体规定，法律提供的只能是一个框架性的东西。所以需要通过解释，通过判例，实现规范发现、规范续造和内容填充，把这个法进一步明确起来，进一步细化起来。所以，指导性案例非常重要的功能应当是结合具体案件事实，进一步完成对法律内容的填充，而不是在突破立法的最大边界创设新的规范。刑法有它的特殊性，在入罪问题上司法绝对不能越界，必须守住这个底线。
第三个功能就是澄清对法律的疑问，不光是细化法律的原则性规定，而且也可能是澄清对于法律含义各种各样的争议、疑问。现行刑法当中有很多在学界和实务中存在广泛争议的问题，有些东西已经通过立法或司法解释的方式解决了，有些可能还没有完全解决，有些可能通过规范性文件的方式解决不了，需要结合每一个具体案件事实，才能够真正地澄清疑问，消除分歧。指导性案例具有这样的澄清疑问的功能。
第四个功能就是典型案例的示范功能。把具有典型性的案例拿出来发布，我相信更多考虑的是去追求所谓的类似案件类似处理的示范功能，对地方法院的裁判实现规范指引。
指导性案例的上述功能不是相互排斥的，可能是相互补充的，因而其功能也可能是多面向的。
李仕春：你讲的这个功能跟最高法院建立案例指导制度的初衷不一样，如果仅仅是澄清法律一些不准确或含糊理解的话，在建立案例指导制度之前，通过公报或其他形式发布的案例就已经在做了，案例指导制度的功能，我理解应该是你所说的在立法框架内完成对法律的续造。
梁根林：疑难复杂案件必然包括适用法律的疑难复杂，这时必然存在对法律疑议的澄清的需要。
李友根：表述有问题，并符合以下条件，应该是之一。
责任编辑：邢泓琳
