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　　内容提要: 3月20日下午2时，由中国人民大学法学院、中国法学会法律信息部共同主办，中国人民大学法治信息研究中心承办，北京金杜公益基金、《法制日报》社评论部协办的金杜明德法治沙龙第5期，在中国人民大学法学明德楼725会议室成功举办。本期主题为“执法曝光的依据与限度”。《中国法学》总编辑张新宝教授、中国人民大学法学院莫于川教授、清华大学法学院副院长余凌云教授、中国政法大学法学院副院长刘飞教授、中央财经大学法学院郭华副教授、中国人民大学法学院王旭讲师担任报告人。与会的还有金杜律师事务所李丽律师及近20位博士生。沙龙由中国人民大学法学院副院长胡锦光教授、中国法学会法律信息部主任李仕春教授主持。 各位报告人一致认为“执法曝光”是目前我国行政执法中比较突出的现象，争议一直存在，因此本期沙龙以此为主题进行深入讨论，具有很强的法治实践和法学理论价值。沙龙围绕着执法曝光的正当性何在、执法曝光有无法律依据、执法曝光是否属于一种独立的行政处罚方式、执法曝光的内容和方式、执法曝光的条件、执法曝光的对象、轻微违法行为与执法曝光是否符合比例原则、执法曝光错误或过度的救济等为问题各抒己见，观点不一，精彩纷呈。其间，多位同学或提问或参与讨论。最后，胡锦光教授对本期沙龙所形成的成果作了总结，并发表了其本人的学术意见。 下午5时，本期沙龙接近尾声。在掌声中，主持人胡锦光副院长代表主办单位和承办单位向张新宝总编等报告人颁发了金杜明德法治沙龙纪念牌。 （编辑 高洁 柏林）

　　

　　时间：2012年3月20日（下午）

　　地点：人民大学 法学院

　　主题： 执法曝光的依据和限度

　　主持人

　　胡锦光（中国人民大学法学院副院长、教授、宪政与行政法治研究中心主任）

　　李仕春（中国法学会法律信息部主任、教授、《中国法学》副总编）

　　报告人

　　郭 华（中央财经大学法学院副教授、预防金融证券犯罪研究所所长）

　　刘 飞（中国政法大学法学院副院长、教授）

　　莫于川（中国人民大学法学院教授、宪政与行政法治研究中心执行主任）

　　余凌云（清华大学法学院副院长、教授、公法研究中心主任）

　　张 翔（中国人民大学法学院副教授、中国法学会宪法学研究会副秘书长）

　　张新宝（中国人民大学法学院教授、《中国法学》总编辑）

　　

　　胡锦光 首先感谢各位教授来参加第五期金杜—明德法治沙龙，今天的嘉宾有中央财经大学法院院郭华教授；中国政法大学法学院副院长刘飞教授；中国人民大学法学院莫于川教授；清华大学法学院副院长余凌云教授；中国人民大学法学院王旭讲师；中国人民大学法学院张新宝教授；（晚一些到）中国人民大学法学院张翔副教授；（晚一些到）；金杜律师事务所李丽律师。

　　背景资料里主要讲了三个问题：第一个问题是对酒驾者的基本信息要公开，其中讲了余教授赞同的一些观点和理据。第二问题是与酒驾者同饮的人如果没有履行劝阻义务也要承担责任。第三个问题是对于酒驾者，保险公司要提高车险的额度。

　　今天讨论的主要是第一个问题，对于酒驾者的基本信息公开。对于这个问题，背景资料认为，它属于政府信息公开里应主动公开的一部分信息。对于酒驾者的基本信息进行公开，我觉得需要讨论的这样几个问题：

　　第一，出于一种什么样的目的？目的性有很多。政府信息公开的基本目的是保证知情权。酒驾者的基本信息公开，保证谁的知情权的实现？社会公众是不是有这样一种诉求？我一定要知道哪些人酒驾了，我觉得这可能是一个目的，是知道酒驾者还是知道处理酒驾的过程？

　　第二个目的，对执法者行使处罚行为的监督，知情权主要的目的不是为了满足自己的窥私欲，而是对公权力行使的监督作用，是满足我要了解哪些人酒驾被抓起来了，我心里满足和愉快，我就是想了解哪些人活该，喝酒被抓起来了我高兴。还是监督政府是不是依法处理，是不是对不该处理的处理了，对该处理的没有处理？

　　第三个目的，通过公开形成一种社会舆论，形成一种压力，使得未来更多的人吸取教训，不再重犯。舆论的压力，对执法者来讲可能减少成本，因为有社会压力分解了执法的压力。

　　第四个目的，通告单位，由单位对他进行教育，单位负有对酒驾教育的义务。义务履行的前提是执法者要把酒驾者的情况告知单位。但是这里面又有一个问题，因为我们知道中国人在历史上很长一段时间一个人只能固定在一个单位里，每个人必须是属于单位的。把你在外面的“所作所为”当然是一些不光彩的事情告诉你所在的单位。但是，没有单位的人怎么办？当然今天单位形成压力的可能性也不大。我们学法律的都知道，单听一面之辞形不成一种独立的判断，外面反映到单位，说你在外面怎么怎么样，能不能完全相信它是属实的呢？

　　公开最终的后果可能对隐私权形成了影响，这也是非常值得讨论的。公开之后，隐私权的界限在哪里？哪些应该公开，哪些不应该公开。上升到更高的高度，从具体问题抽象出来，任何一个执法是不是都应该这么公开？以前我们争议比较大的就是对嫖娼卖淫的，对嫖娼者的公开。嫖娼的告诉你们单位或者通知家属，当事人就害怕了，罚我五万都行，别告诉我家里，也别告诉我单位。执法的目的滥用了，用公开要挟你从而多罚到钱。

　　除了这些以外可能还有一些其他的问题，下面的时间里，愿意听听各位的高见，大家都有很深入的研究，我们今天讨论的时间很充分。

　　下面按照顺序，第一位有请郭华副教授就今天讨论的主题先发表高见。

　　郭华 2012年1月1日至1月31日期间，济南交警查处了260名酒驾违法犯罪嫌疑人在媒体上进行实名曝光，对与被查处的机动车驾驶人一起饮酒没有履行劝阻义务的人员，公安机关一律依法进行询问，并通过技术手段甄别其是否也存在酒驾行为，如果存在，依法追究其责任。如果没有酒驾行为，根据相关法律规定，对应尽到劝阻饮酒后驾车而没有履行的，将当事人通报其所在单位，由单位加强教育。根据酒驾人员的相关信息，建立黑名单，同时提供给保监会。这就意味着酒驾违法嫌疑人今后购买车辆保险将产生困难。对这种所谓的重拳出击带来的零容忍，却存在一些争议。对于如何看待这一问题，因其问题的特点不同，其探讨的问题的思路也应有所差异。但是，无论对这一问题运用何种视角予以观察，以下三个方面的问题均应当在探讨之列：

　　一是这种执法为什么要曝光，解决的是曝光的正当理由与依据问题。

　　二是这种执法如何曝光，解决的是曝光原则的确定与方法以及曝光途径的选择问题。

　　三是曝光过度如何救济，解决的是滥用权力预防或者正当权力消极后果的消解与被影响权利的救济问题。

　　如若在这三个方面有不专业的地方请批评指正，本人虚心接受。

　　一、酒驾曝光的正当理由与依据问题

　　对于酒驾曝光的争议不仅仅源于具象的曝光现象，主要的还是曝光的理由是否具有正当性。随之而来的问题，如何判断实名曝光的正当性。一般来说，判断一个公共行为的正当性应当至少应当考虑一下三个层面：

　　一是从理论上论证可以得出实施这一行为的存在具有较高的正面价值。之所以说较高，是因为在现代社会任何曝光的行为均存在负面的价值，将其确立为一种制度不仅要高于其负面价值，而且应当远远的超于这一负面的价值。也就是说，曝光与不曝光相比更具有制度建设和存在的意义。

　　然而，对于酒驾实名曝光问题不仅需要从正面论证，更为重要的是对于酒驾的当事人来说，一切曝光无疑都是负面新闻，是通过负面新闻效应来表达其正面意义的。鉴于此，曝光酒驾的负面新闻的正面价值在何？我认为可以从以下两个方面考虑：

　　一方面，对当事人再犯可能性具有阻却功能，使其在能够再犯的情况下“不愿、不敢再犯”，曝光在此方面是能够获得这方面价值的。当事人看到自己被曝光，不管是否被别人知晓均在心理产生一些抑制再次作出这种行为的心理预期。另一方面，对其他有酒驾可能的人有无阻止其违法的功能。这一功能仅仅依靠理论是难以说服别人的，需要对酒驾实名曝光后的数量是否得以减少的分析。当从一个侧面来看，之所采取这一一律实名曝光的做法，是因为酒驾屡禁不止，仍在不断增加。因此，曝光在此方面的效果仍是不明显的。这些问题对于如何设计酒驾曝光或者选择曝光的途径是有意义的。

　　二是从酒驾作为社会现象来分析，需要考虑公众对此问题的基本诉求。对于执法行为不能仅仅依靠那种手段好用、方便，来得更省力，也不能不计后果一味强调其社会效应，还应从有无公众诉求来分析。酒驾之所以被我国如此重视，甚至不惜动用具有最后性的刑罚资源来遏制甚至压制这一行为发生。因酒后驾车而导致的死亡人数平均每年以7.3%的速度在增长，将“醉驾”纳入刑法调整范畴顺应了公众诉求，但实名曝光也是公众诉求的一部分。尽管执法行为不应简单地迁就即时的民意，至少应反映社会主流的民意，体现立法民主的精髓和理性的精神。也就是说，酒驾曝光在目前一个时期具有一定的公众诉求性。

　　三是制度建设能否发挥积极的作用，实现预设的制度价值和满足公众诉求。我国在此制度上，在立法观念上从以“结果犯”为主处罚向以“行为犯”为主处罚的转变。然而，作为一项制度考虑，单凭交警执法，能否根治酒驾这一公共安全的危险源呢？这是设置制度需要考虑的。由于国内道路大多是行人、自行车、摩托车和汽车混行，行人、骑自行车人、乘客的交通事故比例较高，制度设置不能一棵树上吊死。也就是说，对于治理酒驾不能仅仅依靠曝光这一手段，还应当再其他方面予以考虑。

　　另外，还需要其他要素，这里所说的仅仅是最少考虑的要素。

　　基于以上问题的分析，对于酒驾进行曝光具有合理性，其正当性也是毋庸置疑。从上述论述的问题来看，对于酒驾曝光需要有一个限制，需要确定其范围与对象，“一律曝光”则不完全符合上述三方面的价值需求，其积极意义在某些情况下可能低于负面价值。这一基础性问题解决后还需要一些原则和途径，其中途径的正当性仍应当列入考虑的范围。

　　二、执法曝光原则的确定与途径的选择问题

　　1、执法曝光原则的确定。在酒驾曝光问题上存在醉驾一律入刑的“客观归罪”与“主观认定”的紧张关系问题以及“公开为原则”“不公开为例外”的实施方针。而作为原则问题上需要注意两个问题：一是知情权与曝光之间的关系；二是这种基于行政执法带有声誉性质的处罚结果与曝光目的性考量。

　　前者，在关注执法公开的义务外，还应当关注一些执法机关掌握的与违法行为本身无关的信息是否随着曝光而被泄露，这一问题与知情权的范围有关。这种曝光仅限于在查处酒驾活动中“获悉的信息”，还是包括在行政管理过程已经获得社会信息。我认为，对于行政机关制作或者基于其他管理需要记录的信息是不宜公开的。如通报单位。酒驾者的单位信息部会死查处酒驾获得的必备的基础性信息，对当事人而言，无论有无单位，只要被查处有酒驾行为，均可以处理。这种对于处理酒驾无关的信息部应当被列入曝光范围的。

　　后者，可以分为两类：一是曝光为了促进当事人履行相关义务则应当曝光，曝光是更好执法的一种有效方式；二是与促进当事人履行相关义务仅仅具有所谓“示众”的效应，对此应当谨慎。在一定意义上说，酒驾曝光属于第二种情况。如果一味为了追求所谓的执法效应的曝光，实属没有必要。

　　除此之外，还需要主要法律特别保护的问题，如未成年人酒驾曝光问题。如《刑事诉讼法》第二百七十五条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。”“犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”即使未成年人因醉酒驾车犯罪，其犯罪记录还需要封存，如果对此予以曝光恐与此禁止性规定不相一致。这也折射出酒驾一律曝光与其他制度之间的不兼容性。基于此，需要说明的是，执法机关在对曝光制定规范性文件时，需要考虑相关法律制度的规定，不可简单仅仅就酒驾问题单一考虑。

　　2、曝光方式的确定。曝光的方式选择会影响到目的的实现，甚至影响到追求价值的正当性。特别是将所谓的黑名单主动移交保监会或者保险公司，则属于方式不当。

　　当我们为曝光确定原则时没有将公共利益作为首先考虑的原则不是遗忘，而是这一原则用在私有制为主体的社会效果最为明显，而用到公有制的社会主义恐怕效果就不那么显著。同时确立原则并非困难，而为曝光确定正当的方式则是困难的，但是对于何种方式是不正当的却能够做出判断。基于此，在选择曝光方式上主要从目的与手段的关系上、违法程度与曝光可能造成影响的比例上考虑是否失当，至于如何选择应当再原则的指导下采用较为灵活的方式，不可像济南交警那样一刀切。

　　三、预防滥用权力或者正当权力的消极后果消解与被侵害权利救济问题

　　对于曝光来说，则有可能曝光过度影响被曝光人的权利，当我们想到救济程序的同时，还应当考虑尽可能的减少曝光过度问题。对此问题，涉及到曝光的性质，其性质实质上涉及对当事人的影响度。目前来说，曝光仍不是一种行政处罚，尽管存在通报批评这一处罚形式。如果将其作为行政处罚的话，则具有酒驾的实质处罚以及曝光的附带处罚性质。这种附带性处罚是属于“并处”还是“选择性”。如果“并处”，必然得出一律处罚的结论，这与我们前面论述的原则相违反。如果是“选择性”，这与我们以上考虑是一致的，但存在事前对是否曝光的审批、告知程序等。我们不要仅仅从行政处罚法是否对此作出规定的形式意义上考虑是否为处罚种类，还需要从实质性的层面对此予以界定。

　　我们认为，对于曝光应当作为选择性的声誉罚，由于这种处罚一旦作出，存在难以挽救，因此行使这一处罚之前应当经过严格的审批程序、告知程序以及相应的救济程序。

　　一是建立一个事前的预防机制，曝光前需要有一个审查，以免不应当曝光而曝光情形的频繁出现，或者权力恶意曝光进而影响当事人声誉。

　　二是需要建立在建立曝光前的告知程序，允许当事人对此提出异议，以供作出曝光机关再次斟酌、考量曝光的效果与违法之间上比例衡量。

　　三是建立曝光后的权利救济程序外。一是解决正当曝光所产生的不利后果，即对不应当曝光或者曝光超出必要限度的行政执法机关规定承担的责任；二是不正当曝光的挽救措施，允许相对人进行复议甚至诉讼。

　　我们在设计这一程序往往注重后者，而忽略前者。我认为前者比后者更为重要，也是制度建设需要而且应当完善的。

　　由于要求的字数限制，我对此问题仅仅提出了一些原则性论证，没有能够给出一个完整的方案，在今后的研究中进一步补充。

　　谢谢！　　

　　胡锦光：谢谢郭教授，下面有请政法大学的刘飞教授。

　　刘飞 谢谢胡老师，谢谢主办方的邀请。我赞同刚刚郭老师提到的一些观点和看法。主要想提三点自己的想法，不当之处请各位老师多多指教。

　　第一个问题是执法曝光是否有助于行政目标的实现。行政机关做任何事情应该有个明确的目标，即行政机关事先确定其行为应当达到的效果。刚刚胡老师提出一个疑问，执法曝光是为了满足社会公众知道谁违法的好奇心理或愉悦感的需要，还是要达到一定的行政管理目标。我自己一个简单的判断，执法曝光更大程度上可能直接是为了满足公众愉悦感，这从一定意义上来说当然也是知情权的需要。但是对于行政目标来说，执法曝光很难实现达成更好的交通管理的效果。

　　可以设想的是，一位普通的公众知道哪些人有醉驾的历史或被处以一定期限的禁驾之后，对其参与公共交通基本上没有意义。我知道张三、李四醉驾，走在人大旁的马路上就更加安全或者更加不安全吗？所以我认为，对行政目的的直接达成来说，执法曝光的意义非常有限，公众知晓也无助于达成更好管理交通的直接的行政目的。

　　第二个问题是执法曝光的实际效果如何。不少学者和记者都谈到执法曝光的直接效果，例如郭老师刚刚提到，效果就是对个人的羞辱，对被处罚人本人的羞辱。这种羞辱会有一定的积极意义，并且间接会有助于行政目标的达成。假设每个人都知道将来会有这样一种羞辱，人们可能会更加有意识的约束自己的行为，从而减少醉驾的发生。但是行政机关要通过这样的方式达到行政目标，在一定意义上是增加了处罚的方式，我们可以把它当做一种对声誉的限制或者剥夺。增加这样一种制裁方式，在现有成文法规中是看不到明确依据的。比如行政处罚法中只看到有对“被处罚人公开”的规定，治安管理处罚法中也是规定了对“被处罚人”宣告处罚内容，没有向社会公众公布的规定。

　　执法行为具体究竟应如何公开、公开哪些范围、向谁公开？行政机关行为的边界除了现有成文法规中的总则性规定之外，还应有更加具体的规定才能构成执法依据。个人认为，作为一种在实际效果方面达到对个人权利的减损或限制目的的行为方式，执法曝光缺乏相应的法律规范的。尽管我也承认它实际上会有一种间接约束个人行为的效果。

　　第三公开对象的范围问题。在行政机关的行为方式中，向谁公开、被公开的对象范围究竟何在，目前还是一个基本没有法定标准的内容。成文规范中没有明确的范围限定，这个规范前提暂且撇开不谈。从一些典型案例中看来，主要有三种方式：一是向特定的单位、保险公司或社会组织公开；二是向特定的人群公开，例如家人；三是完全向社会公众曝光。

　　我觉得向行为人的单位公开是一种具有中国特色的行政方式，或许会对行为人形成非常重要的约束作用，同时也很难认为这是一种违法的行为。至于向特定的社会主体公开，例如向保险公司，在有些西方国家这是一个比较成熟的制度。从一定意义上来说，这也是一个维系个人责任体系的重要方式。这在我国恰恰是需要进一步发展的机制。对单位的公开与对特定社会主体的公开，实际上都不能构成一种狭义的执法曝光行为，因为不是让公众知晓。

　　至于向家人公开，则是更有中国特色的一种做法。这可能在一定的范围内还是很有意义的，例如胡老师提到的特定违法行为，如果预期行政机关会告知家人，可能对特定人群的后续行为会有一个非常重要的约束作用。这样做的行政成本并不高，但是实际能够起到很直接的影响。这样一个挺有中国特色的制度，可能也是非常有意义的一个内容，值得继续探讨。

　　最关键的问题就在于向社会公众公开的方式。对于行政机关的这样一种行为方式，应该如何认定其性质？成文规范中的依据可能就在政府信息公开条例。条例里有一些明确的提法，例如确定政府信息的范围是“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。政府信息公开的方式有两种，或者主动公开，或者依申请公开。如果政府不主动公开某些信息，特定意义上公众还可以申请行政机关公开。但是，信息公开条例中的一些规定实际上是非常模糊的，例如第9条第1项规定“涉及公民、法人或者其他组织切身利益的”信息，行政机关应该主动公开。这样的内容难以确定明确边界，例如某人是否有过醉驾行为、以及是否涉及到其他人切身利益的问题，实践中非常难以确定。

　　因此我认为，从信息公开条例中的成文规范来看，很难直接回答执法行为是否应对公众“曝光”的问题。以上三个考虑的角度，主要是基于胡老师的阐述。正是因为觉得胡老师的思路非常有意义，所以我根据胡老师的思路谈了三点想法，跟我自己原来准备的内容有点不太一样。几点想法仅供参考，谢谢
　　

　　胡锦光谢谢刘教授，下一位有请法学院的莫于川教授。

　　莫于川感谢邀请我参加这个会议，可以比较深入地讨论一些话题。前面两位专家谈了一些很好的意见，我的意见和他们相似。

　　济南交警酒驾治理的新政引起争议，肯定在什么地方出了问题，还是像刘飞院长批评的，信息公开条例本身解决问题的效率、力度不够？我们都参加了条例起草工作，但是这不能完全怪我们。起草得还是比较详细的，经过多次折腾，因为起草过程就是利益平衡过程，后来就搞得面目不够清晰，它的作用就变小了。

　　酒驾治理的新政还是要从文本上来看。因为现在在我国目前的情况下，政府信息公开能够引用的最高位阶的法律文本就是《条例》，到现在快四年了，还是要到文本中找原因。作简单的规范分析，我觉得主要是第1条、第9条、第10条可给我们提供帮助。资料里谈的，还有凌云教授的观点，我暂时不予置评。

　　先说一下我的理解，酒驾为什么要公开？一个是饮酒驾驶，一个是醉酒驾驶，程度不一样，这个信息过去不公开，后来要公开，当然现在按照《刑法》规定，入刑，不光是一般性的公开问题，而是要问刑责。现在就有一个问题，我们现在公开信息算不算一种处罚？它是一种什么行为？如果是一种行政处罚，法律规定对它的要求比较高。我们现在从《条例》文本上看，对这三个条款作简单分析。第一条，我刚才又仔细看了一遍，它规定四项，立法的目的或者制度的功能，保障功能、透明功能、促进功能、服务功能，后三项和我们要公开的关系不直接。因为服务原则，当时我们提出来的，服务于公民、法人或其他组织，为他们提供服务，这不是特别直接的，因为违法违纪人的信息和其他普遍的广大公民来说不是直接的服务关系。促进依法行政，增强行政透明度，是对行政机关这样一个执法者的要求。

　　前面第一项功能是保证相对人的知情权，保证他依法获取信息，但这个条款没有直接写知情权。当时起草过程中进行讨论时，大家说宪法中没有直接写知情权，现在这个行政法规冒出一个知情权的提法可能不太合适，因为这种新的基本权利类型是人们从宪法文本的基本权利条款的缝隙中逐渐挖掘出来的，逐渐形成共识，但又没有那么充分的法依据，所以，还是不提更保险。所以，当时提的保障他依法获取政府信息，其实我们写这个条款的真实意图是保障知情权。就像主持人胡教授分析的，你知情干什么，我知情以后便于今后防范，知道余凌云教授是开车的，他驾驶技术不好，是花钱买的驾照，是马路杀手，我知道他多次闯祸了，我住他们家隔壁，他进进出出我得特别小心。我知情是保护自己的私权利。还有一种情况是监督，就是胡教授分析的，也是一种基本权利，是为了进行监督，这种监督要保障的话，确实应该保障他的知情权。

　　从这个角度观察我得出一个结论，公开此类信息，可能同政府信息公开法制，同信息公开条例确立的立法功能、立法目的最直接相关的四大目的第一个功能比较接近。要考虑如何实现此项功能、运行制度比较合理？这是我讲的第一点。

　　第二，政府手中的信息是两大方面。第一，政府自己形成的信息，比如开会、发文件，这是一种信息；再一个是政府机关获取并掌控在手里的信息，比如搞行政检查、行政调查，本案的做法就是通过这样一个检查发现了这个信息。待会儿我再说对应信息公开条例的第10条，这样获取的信息往往是纯粹的私信息。政府手中的信息有两方面的来源：一是自己形成，这完全是公信息，或者说一般是公信息，而且很多是普遍性的反复适用的信息；二是私信息。按道理说，私信息是以不公开为原则，以公开为例外，但由于它是通过各种方式获得并掌控在政府机关手里，现在成为了政府信息，这个信息和自己形成的信息都掌控在政府机关手里，这两类信息在使用上是有点区别的，一定要有所区别，或者至少尽到不同的注意义务，否则容易导致伤害。

　　第9条讲什么呢？它说应当主动公开，到第10条说应该重点公开。在第9条的基础上，还有第10条，第11条，这样区别分别主体地写下去，对不同的主体而言，还有特别需要加以注意的，需要重点公开的信息。济南交警的酒驾治理举措新政所涉及到的就是监督检查情况。这样一种情况，这样一种信息，应怎样处置？我进一步做一个分析。第9条讲的应当主动公开的信息中的第二项是“需要社会公众广泛知晓或者参与”的。参与行政、合作行政，这已是普遍的行政管理要求，是一个世界性的潮流。对这一条的写法，有一个特殊的读解：需要公众广泛知晓或者参与的，那就意味着主管部门就某方面的事项，如果用传统的经典的驾轻就熟的手段能够达到行政管理、监管执法目的的，可能就不一定要群众来广泛知晓、广泛参与了。因为一广泛就一定会增大社会成本。所以，第二项的写法的意图是，遇到一般性的处置不行了，比如我们说关门执法或者一般性的执法或者小范围的执法不行了，可能需要助手，需要支持，主管部门、执法部门孤军奋战、势单力薄、疲于奔命，仍然效果不好，这时候需要更多的行政助手或者公众支持，更好的社会环境来配合，这时候就用上这个。酒驾是不是到这个程度，我们对它做一个简单的分析。

　　主动公开是要重点解决一些问题。首先，它自己形成的信息一般来说都可以。如果它要公开自己收集的信息，就要区分是不是重点解决的、有特别的需求，这点是需要考虑的。

　　我想从政策倾向来看。酒驾的问题突出，为什么入刑，这时候需要更多的公众来关心、支持、讨论，甚至积极的参与，这时候就需要让公众知道，而且公布信息是一个方式，实际上是唤起大家对这个问题的关注。其实，直接的效果有时候不是很直接的，比如公布了某个号码，某个听众、观众记得住吗？不一定记得住，即便你记住了，那个车又不在你面前啊。但是，就因为这个公布，一批名单出来，20个人的名单中发现一个很熟悉的名字“王旭”，很高兴，很关心，大家就有兴趣，形成一个社会的压力。一句话，这时候需要大家的关心，它就成了一种需要。至于究竟需要还是不需要，这应当由谁来判断，这个可以再讨论。

　　紧接着就有第10条，马上对这个问题做了一个特殊的制度安排，重点公开政府信息的一类主体——县级以上各级人民政府及其工作部门。济南酒驾治理新政符合这个条件，属于这个条款所调整的范围。此条第11项概括了五种情况，“环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况”，而且这里没有使用“等”字。那么酒驾、醉驾问题算不算安全生产的范畴？安全生产有广义和狭义的理解。狭义的我们专门有安监局，如果狭义的不包括，那么广义的呢？也是可以的吧？这时候我们就有一个政策取向、政策调整。在刑事法律规范的施行过程中，例如是否需要加大死刑的制裁力度，在不同的施行条件下就有不同的刑事政策来作阶段性的调整。行政执法的不同阶段也可以有不同的行政政策，根据行政政策的不同对它进行调整。

　　一句话，第10条的第11项，它明确规定了重点公开的信息，重点公开五个方面的监督检查情况，也是我们一般讲的狭义的行政执法获得的信息，这是要公开的，该条直接规定说要公开，没有什么好商量的，但是酒驾究竟算不算呢？有争论。这时候我们可以得出一个结论，重点公开的五个方面，如果狭义的理解就不算，广义的理解你也可以算。那怎么办？我们需要进行行政执法政策的调整、追加。这个政策调整由谁来做，在多大的范围内实施，实施到什么程度？

　　说到这个地方，我的结论就出来了，前面两位专家多多少少涉及到这个问题：第一是执法的考量；第二是在执法过程中作相关政策的调整考量时就会选择，应不应当公开，即便公开，我们应当怎样公开。我们从《行政处罚法》到《行政许可法》再到《行政强制法》，都体现了一个原则：比例原则，或者说最小伤害原则、适当原则、穷尽行政手段原则。柔性方式要穷尽，穷尽之后确实需要采取刚性方式的时候也要尽可能采取最小伤害性的方式，或者像正式法律文本表述的“适当”的方式，要与之相适应。

　　我的结论是这样的，酒驾的现象是违法、违规的现象，在我国当下确实比较严重，到了需要调整执法政策来加以治理，因此，首先是在《刑法》上突破，以往的行政执法力度不够，所以用到了刑事制裁，刑事执法也倾向于加大力度进行治理。这是总体的倾向。从这样一个总体的倾向看起来，我们一些地方做这个探索，公布这个信息，我觉得从大的方面说，也没有什么违背立法精神的突出问题，基层监管执法机关在具体执法，作政策考量的时候，应有自己的判断权。如果人们对某个法条的理解存在分歧，这时执法机关作出了自己的理解和实施，你不好说它完全没有法依据，是明显的错误，叫违法行政，不便作出这样的判断。

　　第二，黑名单是否公开。此类负面信息也即过去常说的黑名单。政府机关在执法过程中获取了负面信息，使用此类信息不一定要公开，不一定面向社会公开，可以面向特定的主体公开，实际上是行政机关之间的联动形式，可达到一定的执法目的或者执法的综合效果。当然这个也有成本，我支持你，把信息给你，你在另一方面配合我，我们一般叫行政协助。我觉得可以这样来使用黑名单，不是一律公开，可选择性地分类型、分情形、分层次、分对象加以使用，可能好一点。

　　公布了酒驾信息，假设需要得到社会配合，要考虑是不是到了确实需要社会配合的时机和程度。如果作为一个惩罚手段，要考虑有没有这个惩罚的种类，如果并没有法定的这个处罚种类，就像前面郭老师分析的，那就等于重复处罚，加重处罚了，就不太合适。所以，我的结论是分情节、分类型加以处置。那种不是重大的，不是严重的，就不必要公开，特别是通报到当事人的单位就不一定适当。为什么？我们需要考虑它的综合效果。我们要做这样的事情，包括处罚，甚至包括刑事处罚的时候，我们要达到什么目的？是期望今后减少这样的违法行为啊。这有保安、预防的功能。如果不利于他的改造，他跟你对立起来，从人民内部矛盾发展到敌我矛盾，执法机关、管理部门树立更多的对抗主体，那不一定合适。比如首次违法，情节轻微，不是醉驾，何必一定要通报？例如嫖娼被抓住，通报单位是否有利于他的悔改自新？有些火车站、汽车站、商场，小偷经常光顾且屡屡得手，乘客、顾客投诉很多，例如某个商城一个月此类投诉一千次，当地公安派出所压力非常大，那么能否这样来张贴公告政府信息：“×××，18岁，未婚，家住某某村，被我们公安机关抓住五次，被严肃处理了，请大家看看他的长相，注意防范他，捂紧自己的钱包。能这样做吗？不能这样。万一他金盆洗手不想干了，你还鞭策他再来偷钱包吗？还要注重效果，因为这样做，也没有什么效果，一般人看着照片也对不上号，只有人民警察等经过特训者才能把照片与真人对上号。所以我建议不要那么直接，尽可能柔性、宽松一点，达到效果就可以了。

　　还有我刚才提到的有些情形下首次不处罚，但是他第二次又出现这种情况，交通记录是非常完整的，再遇到这样的情况我就要通报了，而且这个通报对他本人也是一种严厉的教育，他本人也不能不承认这一点。不能老是说我是第一次，我不知道你们的政策变了，有了新的政策、信息我也不知道。处罚与教育相结合，你知道了还这样做，我就要制裁你，还要告诉你的家人、单位。告诉家人、单位也是要得到支持，就是政府信息公开条例第9条提到的“需要社会公众广泛知晓参与”的情形，是帮助你改正，告诉家人、单位，他们也是一类公众，也是要得到他们的帮助，我觉得这时的情形下选择公开，效果就会好一点。

　　所以，要注重社会效果，分情节、分类型、分对象，按轻重缓急区别对待，来使用我们手中的双刃剑。在信息社会，一旦公开信息，如果力度把握不好，杀伤性特别大，例如这个人也可能因此就自杀了，那伤害性就很大。所以，这样进行处置可能就好一点。这也符合行政处罚法27条第二款的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，也即没有什么民愤的，可以不予处罚的，就不予行政处罚。当然，如果酒驾超过一定程度，例如遇到是醉驾者，采取更严厉的处罚手段也挺好，有利于教育他本人，让他痛下决心改掉坏毛病。

　　总体而言，行政执法机关在创新过程中，应有尝试错误的尝试创新空间，不要轻易给予彻底否定。我的最后一个建议是这样的：创新举措推出后，即便出现一些问题，也不要简单否定掉，要经过一段时间的尝试、观察、比较。比如死刑废除，比较一下废除和不废除，究竟对我们刑事方面的状况，整个社会状况分别有何影响。经过一个阶段的观察和多方面的研究，特别是实证研究，得出最后的结论。简言之，实践是检验真理的唯一标准，要给一些地方、一些部门推进监管执法创新留出空间，让他探索、总结，那时候效果仍不突出的话，可以调整、修正。公开个人负面信息，毕竟会带来伤害性，包括尊严、名誉等方面的，这就要慎重。须要考虑它是不是一种处罚手段？有什么伤害性？有无好的效果？第一，对公民直接帮助的效果；第二，对这个人的改造效果。这些都要综合考虑。

　　我最后的结论是：不要简单地说很好，也不要轻易否定。须要提醒正在推行改革探索的单位，比如济南公安机关，推出此类改革创新举措的时候，应当更加审慎，考虑方案要精细化，这样可能效果更好，因为它毕竟不是刑法规定的酒驾一律入刑那么清楚。政府信息公开法制是一个特殊的高难领域，在当下我国发展比较滞缓，立法建制不够清晰，操作起来比较难；但是敢于用这个武器探索一下，探索的精神也是可嘉的，也不要轻易否定。期盼改革探索者更加慎重，尽到注意义务，做得更加精细化，增加科学性，提高质量减少成本，这样更好一点。

　　

　　胡锦光：下面请清华法学院的余凌云教授，从背景材料看，你是坚决支持他们的。

　　余凌云谢谢，也非常感谢中国法学会法律信息部和人民大学的宪政与行政法治研究中心邀请我参加这样一个会，这个会挺有意义的，这个问题在中国社会是很现实，也很纠结的问题。我想谈几点：

　　第一点，谈谈它的性质，我觉得可以从两个方面分析，一个方面的性质是一种信息披露，信息披露制度不但在中国的实践中存在，而且从我们读到的一些文献来看，日本是存在的，在美国也存在，叫做作为制裁的信息披露。尽管在美国的文献里没有大段整篇的论述，但是有零星的论述。这个理论怎么来的？政府信息公开基础上延伸出来的一种规制，这是一个性质分析。

　　第二个也可以认为它是行政调查结果的公布。我最近正在研究行政调查，我觉得这是中国很薄弱的一个领域，行政调查结果的公布也十分差。我们讲从哪个角度认识这个现象都是极其复杂的。因为行政调查的种类极其繁多，它很多具体规制的制度也是不太一样的。所以，刚才王老师提出来卖淫嫖娼，深圳搞过一个流莺的公开处理，受到社会上很大的抨击，我们也持否定态度。但是济南的酒驾我认为可以。一定要给它限定一个语境，一个特定的案件里我们谈这个问题，不能泛化，一旦泛化这个个案得出的结论是不成熟的。

　　第二，谈它的功能，为什么搞信息披露制度？刚才胡锦光老师也提出满足公众的知情权，也的确是非常重要的初衷。在现代行政法里出现政府信息作为一个重要的规制手段，可能超越一般公众知情权的范畴。比如上世纪70年代，美国做新公共管理的改革，引入了一个很重要的工具和成本效益分析，当时里根政府要求所有部门对有关的立法制度和措施进行成本效益分析，把成本高的效益低的手段逐渐的用成本低效益高的手段代替。美国人在食品卫生领域做了一次改革，我们传统对信息安全的管控是用行政许可的方式，因为市场经济本身信息是不对称的，就会出现很多有害食品流入市场，对公众的安全造成威胁。

　　怎么解决信息不对称？传统的政府手段就是用规制，用行政许可。你作为一个生产者要生产药品也好，食品也好，必须先报你的配方，你的工艺流程，你的技术设备和你的技术来源保障，要把这些报过来，甚至药品要有临床的效果，报过来我进行审查。审查通过以后才能允许你这个活动，这是传统的管制方法，这种方法成本相当高，因为这个许可不是一个好东西，首先在发放许可的时候要进行审查，这个审查甚至还涉及到实质性的审查。发放许可后还要跟踪的进行调查，看是不是超越许可办法，是不是滥用了许可权，这些进行及时的纠正处理。所以，它的成本相当高。美国后来想到一个办法，他把力量从许可上抽过来，加紧对食品质量的检测，你想生产都可以，但是我派执法人员加大频度的对你食品进行抽样检查，检察结果公之于众，通过政府的网站，通过公众便于知悉的渠道让公众知晓。比如你觉得这个奶粉好不好，我们一到商场看政府公布的信息就知道哪些奶粉是不符合要求的，哪些是有问题的，通过市场的选择机制解决这个问题。我就买合格的产品，不合格的产品我不买，你的产品没人买再生产就没意思了，你就退出市场了。把信息披露作为一个规制手段，有知情权的问题，但是超越了知情权，是政府有意识的作为一个规制手段。

　　酒驾这个问题，美国是不是有这样的制度，至少我现在没看到文献，但是有一个类似的例子是可以作为类比性的分析，什么例子呢？在美国和一些西方国家，他们要求对于一个人如果犯有性方面的犯罪，你即使改造完以后出来，矫正后出来到社区以后，要求政府必须把信息通知给社会，特别是这个社区的人。他这样做的理由是什么？当然对这个人回归社会会产生一定的影响，我已经经过改造矫正好了，我本来想搬到一个新的社区别人不认识我的地方我从头再来，现在又把这个信息告诉我的邻居，告诉所有的人，在这种情况下显然是在我已经受到的惩罚基础上带来更大的影响，不利于我回归社会。但是美国一些国家的学者来看，他觉得这个是允许的，他认为也是有利于公共利益。为什么呢？第一，使得邻居，特别是有小女孩的邻居加强对自己孩子的看管，特别是女性，你少跟这个人来往。至少他自我有个保护意识。

　　酒驾为什么可以公布呢？我觉得刚才于川教授分析的有道理，首先我知道你这个人酒后驾车犯罪，甚至被追刑了，我再跟你在一块，第一，我不会坐你的车，你被判刑的案子出了车祸了，我肯定不会坐你的车。第二，我可能会劝导你，比如我们是朋友，你为了这个事情，我一直认为酒后驾车的人一般都是有一定的社会地位的，不是一般的平民。酒后驾车的人首先他有车开，第二他有酒喝。这两点他都符合说明这个人在社会上混的还是不错的。他是有一定的社会交往面的，一看出现这个问题，就劝他别喝了。再一个于川教授讲的这个事情向社会曝光了，单位受不了了，在清华出一个这样的事情不敢想象会出现什么后果。这个做类比，尽管这个类比的恰当性差一点儿，西方对这方面有更强的满足知情权，但是毕竟有一定的可类比性。从功能上来看，现在的行政法在管理过程中，政府信息披露，信息公开已经不完全是为了满足公众的知情权，它在这个基础上会延伸出一些新的规制，甚至有意的用规制手段解决这个问题。

　　第三点我想谈的，在我们国家为什么济南交警做这个？我特别强调的是个案，离开这个个案谈这个问题是没有意义的。济南的案子是在醉酒入刑之后仍然还喝酒，而且要知道醉酒入刑之后，公安部曾经组织过专项的治理活动，专项的打酒后驾车，大家在街上有时候碰到警察拉着测试仪，考量他的正当性，这个特定的环境下，醉酒入刑后，这个情况有多少改观呢？我们曾经对大连和苏州两个地区酒后驾车做了一个评估，是世界卫生组织给我们的一个课题，前几天还开了一次会。我们当时做这个评估，在我们承接这个课题前，世界卫生组织曾经在大连和苏州分别成立了两个课题组，做他们当地的酒后驾车和超速的实证研究，疾控中心和卫生局承担的，大连市疾控中心和爱卫会，苏州是卫生局承担的，随机的访谈，包括定点的观察，问卷调查，等等，通过一些现代的社科研究方法统计，统计以后发现什么现象呢？包括交警来的数据，醉酒入刑之后，情况大为好转。酒后驾车，尤其是醉酒驾车的数量少了，但是没有根绝，仍然还有。数量只是相对于刑法第八修正案之前的情况有大幅度下降，但是这个现象仍然存在。

　　我去年年底七夕的时候在深圳，晚上喝酒的时候，法制办的同志就告诉我当天晚上深圳已经抓了十几个酒后驾车的了，这都是在第八期修正案出来之后。所以，醉酒驾车的问题在中国治理的顽固性，是个痼疾，不是刑法上升以后就解决了。而且刑法上升我原来是不太赞同的，公安部请我们论证要不要修改法律的时候，我跟我们院的张教授都不太同意。现有的刑法已经够用了。醉酒入刑以后专门搞这么一条便于宣传教育，便于对社会的推动。现在喝酒入刑了，喝酒构成犯罪了，这样宣传，原来是危害公共安全，我觉得已经够用了，当时说单立一个罪名更利于宣传教育。虽然我们现在已经入刑，但是中国在治理酒驾问题上仍然还有艰巨性。

　　提高刑法这块，前面三位教授也讲过，怎么去执行，是不是一律构成犯罪这都是有争论的，当时我们在清华大学开会，我们有领导就提出一定要慎重。为什么？因为一旦入刑以后，构成犯罪投到监狱里影响非常大。

　　现在从每年的统计来看，造成重特大交通事故的酒醉驾车始终在前五，甚至在前三。我们一讲就是酒后驾车超速、超载，疲劳驾驶，主要是这五个很重要的，当然还有其他的，酒驾始终在前面，这是一个很大的问题。我不太赞成一味走刑法，一味走刑法还不如信息披露呢。王旭如果醉驾被判刑了可能他工作都保不住，如果就是处罚一下，行政拘留一下，曝光一下，可能效果更好。至少不会开除，但是投到牢里就麻烦了。

　　我觉得在中国特定的情境下讨论这个问题，通过信息披露进一步提升违法的成本，我承认这里面有制裁的效果，任何信息披露，只要是针对违法行为的都附带制裁效果。我觉得有它的正效应，它的正效应在于它使得违法成本更高，对潜在的违法者抑制能力，大家看到醉酒不单要判刑，还要向社会曝光，搞的沸沸扬扬都知道。就一个判刑可能判一下就出来了，但是搞的社会上都知道，这个也没面子。所以，这样使大家干脆别喝酒，进一步提升治理的效果。我觉得在这点上我能够支持。跟刘飞教授和郭老师的分析，可能在这一点上我们是一致的，在这一点上正当性考量上没什么问题。一定要具体问题具体分析。卖淫嫖娼涉及到人的尊严了，所以，要具体问题具体分析。我就谈这么多，供参考。谢谢大家。

　　胡锦光：谢谢余院长，下面有请王旭老师。 　　　

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