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主题报告四：集体建设用地使用权法律制度研究

 

徐银波博士报告：谢谢主持人，因为只有15分钟，我把前面枝叶都砍去了，最后抛出我的观点，集体建设用地可不可以流转？第一种集体土地经国家征收再招拍挂出来，在这两种模式下越来越多人提出要缩小集体征收范围，在十七届三中全会的时候指出了缩小征地范围。憧憬未来是美好的，将来可能会更好，我们挖了别人的墙角，有可能是辛辛苦苦30年，一夜回到30年前，所以我们在批评集体建设用地流转是不是合理的时候要考虑是不是可以流转？首先要看中国的国情，我们国家采取土地二元所有制，不是私有制，也不是公有制，国家所有和集体所有，两种方式的取得有不同，城市的取得是有偿的，农民的取得是无偿的。地区城乡不平衡，我们赋予集体建设流转，任何人可以流转，只有发达地区的农民集体土地财可以流转，广大腹地的农民即使赋予了权利也不可以流转。农业收入与土地建设收入很大，农民辛辛苦苦一年没有多少钱，而将土地流转之后价格很高。现在中央政府提出要死守18亿亩耕地红线，现在已经迫近了，意味着将来要新增一亩建设用地就必须复垦一亩耕地，这是中国的现实国情。我们采取集体建设流转是不是一定可行呢？是不是经济国家征收入市，把钱拿到自己的腰包中里，国家是不应该的，剥夺了农民的利益。这种观点我反驳，国家和政府代表了全民，代表了地方人民的利益，比上个体农民纳入自己的腰包合理。我们如果采取基地建设用地流转，我经过征收，直接将土地出让给开发商，这时候收益就应该归与集体吗？土地还是那一块土地，并不是因为农民施肥就增值了，而且因为国家规划，这块已经很发达了，将来可以进行城市化建设，才产生了土地价值，更需要是地理价值和供需关系。如果允许集体建设用地流转，会导致城乡差异和乡乡差异，我们是二元所有制，城市市民取得土地所有权，买房屋需要自己付出努力，而农民取得集体建设用地是无偿的，如果允许农民流转集体建设用地，取得这部分价值，实际上对市民的不公平。违法建筑就涉及到小产权房，很多人肯定，这个问题很严重，我去广州深圳调研，那些农民是拿着基地建设用地小产权房不用做事。如果允许集体建设用地流转农民就靠他的身份取得土地，就靠身份取得收入，这是市民和农民的差异。更重要的是第二点，当土地流转集体建设流转已经发展为城市过后，按照宪法城市用地为国家所有，但是如果不征收就会出现二元所有制，同样在城市里有集体土地，还有另外就是国有土地，就会出现违宪的情况，这时候农民和市民没有差别，集体建设用地已经流转，已经发展为城市了，已经有就业，已经有保障了，为什么比市民更享受待遇呢。我觉得一锤子买卖是对的，如果不是这样，将来的农民还可以取得收入，反而不公平。集体土地的保障功能已经丧失了，不应该在归集体所有。

 

（徐银波博士报告）

 

乡乡差异，集体建设流转形式上让所有人流转，但实际上只有城郊和有特色的农村，比如广西巴马是特色农村，土地可以流转，而在广袤农村腹地和偏远的农村无法流转。我们要坚守18亿亩耕地红线，无论是现在的建设用地流转还是将来的，都会剥夺其他人将集体用地变化建筑用地，现在属于18亿亩耕地的人，它又没有办法将这18亿亩耕地转化为建设地，这严重的不公平，为什么这18亿亩人就必须耕地呢？为什么其他的人就可以拿来进行发展呢？而我国农业收入极低，要构建合理的集体用地流转收益分配机制，政府要分享一部分收益，因为你剥夺了其他农民的保护权，其他人赋予了基地保护义务，你必须把这一部分收益权拿过来用于反哺其他补贴。都是农民不能够享有全部收益，也只能享受部分收益，征收制度无非就是国家征收了，国家给农民一部分钱，国家要收税要拿一部分钱给其他的农民，为什么要构建一个雾里看花的违宪制度，可能行不通的制度呢？如果这块要有10亩地出让，就不需要其他的农民来复垦20亩建设用地，取得这个指标才可以进行交易，需要在前面范围内构建发展权交易，集体建设用地流转制度是可能走不通的制度。所以最后我得出一个结论，问题的症结在于征收机制本身没有问题，问题在于征收机制主体是政府，来源于政府失信于人民，民众不信任政府，如果政府不重塑形象，任何机制都无法行之有效，只是拆西墙补东墙，都是南辕北辙。征收机制本身是没有问题的，集体建设用地在我国二元土地所有制农业和土地发展收入畸差，仅仅是收入分配不合理，农民只能取得未来农业收益上分享未来发展利益，而且政府要整真正落实专款专用，将征收这部分所取得的收益用于公租房建设和保障房建设，反哺农业，建设18亿亩耕地红线，健全农村社会保障机制，这样才能够实现真正让全民共享的改革发展机制，也许是中国未来土地制度改革的发展方向，以上仅是我个人的言论，如有不妥敬请指正！

 

方乐坤博士报告：谢谢中南财经政法大学的邀请，给我这么一个学习的机会，本人对土地法关注不多，发言中有什么不到位的地方敬请批评指正。我发言的题目是《土地利用二元体制下的“小产权房”问题的法律规制》。论文的主要观点有这么几个方面：一是小产权房问题的成因，小产权房涉及到对于物权法律原则的取舍立场。二元体系在理念方面传达了限制土地所有权，保障土地利用自由以及利用权中心化的观念。基于这么几个理念，提出的主要思路是在规制小产权房利用自由以及权中心化的物权观念，畅通土地债券利用权向物权利用权转化的体制。本文主要包括三方面的内容，一是探讨小产权房的成因和症结所在。二是探讨土地利用二元体系的本体论和土地利用二元体系内容和价值。三是对体系进行运用论的思考，主要是讲二元体系论对于解决小产权问题的基本启示。

 

（方乐坤博士报告）

 

第一是小产权房问题的成因和症结，基本判断是小产权房问题是因为中国社会保障体系城乡二元分割状况决定，是中国土地二级公有制的经济现象。立法者从我国农民对农民生存保障功能角度出发，在权能结构上对农地使用权进行限制，不许向农村经济组织以外的成员流流转，体现了对农民基本生活资料保障的理念。另外，小产权房问题的根源是相关利益主体违反了我国有关集体土地作为建设用地方面的法律制度。小产权房核心是土地使用权的合法性问题，实际到民法中物权法的取舍立场，从目前国家来讲，小产权房问题就存在着违法性，如果采取物权议定原则就不存在这个问题。但是本文认为无论是物权法定或者是物权议定，对于土地不动产均有物权利用和债权利用两种方式，为解决小产权房提供了新的视角。

 

第二是谈到土地利用二元体系内容价值与立法例。在基本内容方面，土地利用的二元体系为我国一流的民法学者认可，现代条件下建设用地使用权，土地承包经营权对他人土地的经营权是基本的方法。这三种土地中前两种是物权性方式，最后一种是债权方式，非常清楚体现了土地利用来源体系。土地利用来源体系包括物权与债权区分并不像学理界定的那样严格，可以相互转化，当然也有条件的。土地利用的二元体系生成了价值基础，关于这一点我的判断是认为这个体系传达了限制土地所有权，保障土地利用自由的理念，它是近现代以来大陆法系国家从经济限制的出发，增强土地利用占有格局，扩张土地利用法律地位，从这个角度进行设定。土地利用的二元体系反映了近现代物权法利用权中心化的物权观念。现代以来土地作为一种稀缺资源，利用关系日趋紧张，在这样一个形势下，土地利用权中心化越来越成为一种支配性的物权观念。土地二元利用体系以发掘土地的使用价值，促进土地的有效利用和价值最大化为目的，对近现代物权法利用中心化发展趋势的具体实践。从立法例比较来讲，大陆法系国家和英美法系国家的土地利用方面的一些基本做法，大陆法系国家体现了明显的二元利用体系的立法，体现为两个方面。一是以建筑为目的的利用他人土地时，地上权与租赁权方式的利用交织其间，台湾法系和德国法系体现相当明显，规定了地上权利用，同时规定了住宅使用租赁权，同时规定地上权可以出租。德国民法理论有一个著名的理论，就是物权区分理论，按照物权区分理论，地上权的设定包括两个环节，物权行为和原因行为，原因行为很多是债的性质。二是以耕作、畜牧为目的的利用他人土地时，物权和债权方式交织其间。在英美法系中，对于他人土地债权性质的利用有举足轻重的法律地位，同时不存在对他人土地物权性质的利用，也不存在物权与债权概念及其对立，仅有通过创设租赁关系对他人土地债券性质的利用。促进土地利用最大化的理念现在，在英美法系国家有很大的表现。

 

我国现行土地利用制度的基本特点，一是以土地所有权主体二元化为基础，二是土地使用权按双轨制运行，三是集体土地使用权承载着农村社会保障功能，流动性受限，四是我们国家不存在直接以土地为客体的租赁权，只存在以土地使用权为客体的租赁权，国有土地划拨用地使用权可以出租。小产权问题是我们国家现有土地利用制度框架下的特殊产物，在西方和大陆法治国家不存在这个问题。以上从土地利用二元化的体系，来思考小产权房问题，对于这个问题的解决有哪些启示？按照这么一个思路进行小产权问题的法律规制，应该首先树立基本的理念和原则。首先是物尽其用，现代条件下加强土地的利用是主流。二是公益保留，三是法治原则。

 

我的结论有这么两点：一是从物权利用模式的角度来思考，主张构建农民宅基地使用权的自由流转，按照促进土地物权利用的思想，应当为宅基地使用权的流转剔除障碍，赋予宅基地使用权处分权能，使其具备真正的物权属性。就出租而言，基于租赁成立的农地使用权，我们应该建立土地债权利用权向土地利用权转化的机制，可以借鉴台湾地区的做法。用这么一种模式对小产权问题进行处理，会产生的利益主体或者是不当利益，谢谢大家！

 

赵莹博士报告：各位老师各位同学下午好，今天下午我是明显感觉会场的硝烟味比较浓，在我正式报告之前给我们讲一个关于曾经做报告的笑话，我在讲话的同时主持人对我做了这样一个手势，我又继续讲了很长时间，到了晚上我在回想讲话过程当中，主持人不是在夸我讲得好，而是提醒我三分钟时间到了，我希望今天报告的时候老师不要对我做手势。我今天报告的题目是《集体建设用地上公租房问题的研究》，之所以选择这个题目是今年年初的国土资源部的会议上，批准了北京和上海两个城市可以在集体公租用地上开展试点，这存在很大意义和问题需要我们深思。我的这篇论文分为三个部分，一是介绍一下这种行为的背景和意义，二是对这一行为存在的问题进行分析，三是对这一行为提出的建议。下面先看一下第一部分：集体建设用地上建公租房的背景和意义。

 

（赵莹博士报告）

 

所谓公租房是国家为了解决新就业职工，中低收入者无法购买经济适用房或承租廉租房夹心层全体住房困难提供的产品，公租房属于国家保障体系的一部分，从公租房的概念和性质可以看出，应当是属于政府的责任所在，也应该建立在国有建设用地上。但是为我们会建设在集体的建设用地上呢？我认为是基于城市化发展过程当中存在的问题。一是城镇化和工业化发展比较迅速，使得城市占用量同国有土地的总量矛盾逐渐凸显，二是现在房间恩不但上涨，使得一些刚刚毕业的大学生和城市的低收入者和家庭都无法通过自己的能力购买住房。三是因为现在国有土地寸土寸金，集体土地也应当保持同地同价。所以就同意在北京和上海开展集体建设用地上开展公租房建设试点。

 

有几种做法，一是政府主导型，也就是政府作为主体参与集体建设用地上公租房的建设和经营，形成政府与集体之间的土地租赁关系，政府成为公租房的提供主体，农村集体经济组织通过集体建设用地获得收益。二是运营机构主导型，也就是由政府机构组织和扶持从事公共租赁住房投资和经营管理和专业机构参与集体建设用地上的公租房建设与管理，政府负责提供法律支持，运营机构负责公租房的筹资和管理，农民集体经济采取入股方式获得收益。三是农村集体经济组织主导型，对一些有能力进行开发房屋的集体，可以采取自筹自建自管的模式，农村集体组织的自己筹措资金和自己管理公租房，农民从租金中获得收益。三个意义，第一有效解决“三农”问题，二是减少政府财政压力，缓解城市用地相对紧缺，三是有效改善民生。

 

下面我们主要看一下这一行为存在的一些问题：一是在集体建设用地上建公租房的合法性问题。大家都知道，公租房是一种保障性住房，是政府民生工程的重要组成部分，是政府不可推卸的责任。这一行为同国家的法律向冲突。从法条中可以看出集体所有土地的使用范围十分有限，被严格限定在兴办乡镇企业，乡村公共设施和公益事业，其他建设用地所使用的土地都应该是国家的建设用地。公租房不属于是兴办乡镇企业，村民住宅，也不属于乡村公共设施和公益事业。政府直接在集体土地上建设公租房，同我们国家的法律相冲突，所以我认为这一行为的合法性值得我们去深思。第二点是它的合理性问题进行分析，公租房是一个具有保障性质的房屋，肯定租赁的价格是低于一般的市场价格，租赁的对象和价格都是由政府指定，在集体建设用地上建房政府并没有给予补偿，只是缴纳租金费，这就相当于让农民承担保障。农民对土地享有所有权，但不能享受定价议价的权利，损害了农民的利益。集体经济组织主导型的模式中，农民在公租房的建设前期要投入大量的财力劳力和人力，万一发生市场风险农民就要为这一工程买单，所以说在集体建设用地上建设公租房这一行为的合理性也遭到了人们的置疑。

 

三是主要做法分析，我认为可以由复合土地规划。我们国家是法治国家，国家的任何一项政策应该是依法进行的，在法律法规没有任何修改的前提下应该遵守法律，这样可以更全面保护农民的自主权和收益权。四是公租房与小产权房的区别，在集体建设用地上建公租房这一行为就遭到很多人的置疑，就是担心公租房形式转型，会转变成小产权房，我认为这种担心并不多疑，因为存在很多相似点，因为都是在农民土地上进行，都是违法行为，但是两者也有很大的不同点，在集体建设用地上建设公租房是依照国家政策建，是国土资源部的批准，而小产权房就是违法而建的。公租房只租不卖，租赁价格都有严格的限制，小产权房租赁的是房屋所有权。北京出台规定最长期限不得超过5年，上海规定不得超过6年，为了严防出现以租代售，我们对于建设在集体建设用地的公租房更应该是依法进行谨慎处理。

 

政府、集体经济组织和农民三者利益的协调问题。这三者都成为了不可缺少的主体，对于这个问题我认为应当确保产权归农村集体经济组织，土地的性质不能改变。在集体建设用地上建公租房，政府省去了征收的环节，农民就无法获得征收补偿费用，农村的社会保障无法落实。只有保障农民作为市场主体使用者讨价还价，在市场交易中获得土地使用的市场价格才能够保障农民的合法权益。因为保障房的租赁价格比一般的市场价格一定的差距，是不是考虑由政府给予农民一定的补贴。

 

对集体建设用地上建公租房的建议：第一，适时修改现行的法律法规，第二，建前严格审查制度，这一行为的合法性和合理性遭到人民的置疑，所以试点不能大范围展开，应该把批准前严格限制在国土资源步。第三在集体建设用地上建公租房应当尊重农民的意愿。我的结论是集体建设用地上建设公租房这一模式合法性并不得到社会上的认可。谢谢大家！

 

綦磊博士报告：感谢主持人，感谢会议承办方、主办方。我认为集体建设用地应该进入市场，但是我不赞同直接进入市场，而是间接进入市场。路径就是集体建设用地所有权信托，它是指集体经济组织作为委托人将集体所有建设用地所有权转移于国家，从而形成信托财产，由国家或者其他组织按照信托的目的管理处分信托财产，并且将信托财产所产生的部分收益分配给集体组织或者成员。在集体建设用地所有权信托法律关系中，第一个是收益人，集体经济组织或者成员享受的基本权利就是收益权，委托人集体经济组织，之所以将集体经济组织设为委托人，我认为在集体土地所有权主体规定不明确，而且形式主体就应该是集体经济组织。受托人是国家或者其他经济组织，在我国现行土地流转模式下只有国家能将集体土地转为国家所有，从而将原属于集体的土地推向国家市场。集体建设用地所有权信托模式分为两层。我具体介绍一下详细的运作模式，一是集体经济组织成员的内部决策程序，集体经济组织又是委托员，又是成员，在集体建设用地所有权用地中受托人有权设定内容。集体建设用地是否可作为信托财产，以及信托财产所有权由何人承担。集体建设用地属于现实流通物，并不属于禁止流通物，可以在特定当事人之间流转。至于信托财产所有权的归属，应该由受托人归属，由受托人享用。集体建设用地所有权信托设立过程中的财产登记，第一转移财产所有权登记，第二信托财产登记，可以是自然人法人或其他组织。我们信托法为我们委托人设定了一系列法定权利，主要是监督权，强调信托运作过程中委托人参与情况下可以承担义务。受托人按照受托人目的管理信托财产，将国有建设用地的使用权推向市场，监督其代理人的信托行为，并对处理信托事物行为承担责任。我具体介绍一下三个运作模式：一是共同受托人模式，在该种模式中受托人一分为二，共同完成受托任务。共同受托人对信托财产所有权的平摊，其他经济组织享有建设用地使用权。共同受托人对处理信托事物应该承担连带责任，国家取得委托人地位后将其所受托事项准备由其他组织代理，由授权人直接将建设用地使用权投入市场。信托受益分配，受托人应该取得处理信托事物报酬，集体经济组织应该获得合理信托受益，集体经济组织兼任受益人时，可以获得适当的信托受益。

 

（綦磊博士报告）

 

最后我介绍一下集体建设用地所有权信托功能，利用信托这一种模型推进集体建设用地间接入市，受托人可以从处理信托事务中获取报酬，合法的取得集体建设用地所有权，减少社会与法律风险，主要是国家行政权力滥用发生的风险。第二个功能就是可以为失地农民获得长期稳定土地增值利益，从而为失地农民打造土地银行。信托的长期规划的属性与不动产特性结合，受益可流通性，可以实现失地农民受益权，获得长期稳定的增值利益。谢谢大家！

 

叶莉娜博士发言：大家下午好，我对赵博士德论文很感兴趣，您在第141页提到公租房的定义，将其定义为具有保障性质的租赁住房，您认为公租房很难将其作为公共利益，但是根据《国有土地上房屋征收补偿条例》明确提到政府实施的保障性安居工程建设需要是属于公共利益，那如此以来合法性分析是否还需要斟酌。关于合理性分析，理就是指法理、情理和社会习惯，但是作者对合法性论证不断重复，重复政府如果在集体建设用地上建公租房只是缴纳租赁费，会削弱农民的利益。您将公租房和小产权房做对比，他们的功能定位和市场价值都不同，如果非要对比的话，你同意第三种做法，用集体经济组织主导型，为什么采取集体经济组织主导型就能够保证农民放弃小产权房的获得渠道呢？如果你不能刺激农民将他们的经济利益放弃，你所赞成的第三种做法是否合理存在需要斟酌之处。谢谢大家！

 

陆剑博士发言：徐博士谈到很根本性的问题，我也一直在考虑，包括是不是应该涨价，实际阶层问题，不同地区建设用地流转收益和合理分配问题。徐博士谈到的问题是几乎异口同声要集体建设用地入市，跟国有建设用地享有同地同价同权，我觉得这是一个反思。因为我们现在无法搞清楚两者同地同价同权以后会产生什么后果，这也是征收制度完善的一个前提性的问题，如果说公益性的征收，制定一个集体土地上的法律条例，把商业征收如何处理？是把它作为集体建设用地的流转还是也把它纳入到征收范围内，这是一个权利问题。徐博士的论点说服力不是很足，现在确实有市民和农民阶层利益分配不均，有些市民是真正的无产阶级，无地无房，有些农民因为拥有集体土地获利，确实存在这样的现象，导致两者利益不平衡，也出现所谓的失地阶层，但是通过集体建设用地流转发财获利的人到底是多大的规模，现状到底是怎么样？包括国土资源部的几个试点，广东、芜湖都不能代表现状，因为主要集中在城市边缘地区和发达地区，这种试点本身的数据以及模型模式的收益分配和取得没有代表性，5%农民的权益绑架了95%另外农民的利益，这个数据是多少没有办法评估。我们到建设对集体建设用地规模情况没有进行统计，我们在集体建设用地顶层设计的时候，包括收益分配，怎么处理村村之间的差别都没有办法进行下去，我们所了解的都是各级不同的操作细节，但不知道最终进入顶层设计的时候如何进行，收益归公涨价归公如何进行国家利益分配。我最不赞同她说征收制度本身没有问题，只是操作当中的问题，因为集体建设用地使用权流转最大的好处就是尊重了集体建设用地所有权的主体，也顾及到了村集体发展的利益，现在很多是一次性的买断土地身份，而没有考虑到就业和可持续发展问题，这是两者制度的根本性差异，谢谢大家！

 

耿卓博士发言：实际上信托引入大陆法已经是铁板钉钉的事情了，信托是英美法缔造的，你没有研究过罗马法，有专门词表示信托，但是到了德国人不用了，这之间不会有根本性的制度性障碍，无论是历史上还是现实构造上。刚才大家反对徐博士的观点，大家有那么多的数据和统计，最后得出一个结论都没有代表性，不代表中国，我个人感觉这说明民法的基本精神私法自治是对的，不可能做到全国统计，将来会变化，而且会有制度设计再改吗，还是把无法统计、永远处于变化中的交给农村集体组织，让他们根据自己的利益去选择，如果国家必然要制定统一的制度设计，这实际上又要进行统计，各地的情况又不一样，我们会不会做自己根本做不到的事情呢，谢谢大家！

 

陈传法副教授发言：徐博士说的问题涉及到涨价归公到底可不可行，实际上不可行。它没有变成价格之前，没有对价之前，这个价值利益归所有人，所以在城里面房东如果因为城市交通的便利房子会增值，深山老林的人国家供应品不足，这个问题怎么解决。涨价归公理论贯彻下去会产生很多新的不平衡。

 

主持人：我自己学一下，为政府树立一个榜样，我先放弃主持人要发言的特权，现在开始休息十分钟，然后进行下一个议程！

 

韩松教授总结发言：尊敬的各位老师，各位博士生同学大家下午好，很荣幸对今天的会议做最后的总结，博士生论坛今年已经是第三届，我们这次论坛的主题是农村土地征收立法问题研究及集体建设用地使用权法律问题研究，围绕这个主题我们收到了23篇来自于各个院校博士生提交的论文，对这23篇博士生论文获得了优秀论文奖，其中有13位同学就自己论文的观点做了大会的发言交流，先后有14人次参与了对发言人内容的评议，又有多人参加了自由阶段的发言讨论。在今天讨论过程当中，大家都以极为认真负责的态度参加会议，报告人能够自觉对观点进行深入介绍，汇报自己的内容主题。参加评议和自由讨论的同学也能就论文价值、论文存在的不足进行认真的点评，对报告人有热情的鼓励也有善意的批评和完善的建议。大家踊跃发言，交流思想，切磋提高，达到了讨论的目的。今天的会议可以说受到了良好的效果，我对论文的发言情况做一个简要的总结。

 

（韩松教授总结发言）

 

这次会议的主题是农村土地征收问题立法研讨，农村土地征收立法这样一个问题涉及到社会经济发展，涉及到广大农民能够安居乐业，涉及到社会的安定，是一个重大的法律问题和现实问题。国务院已经明确提出要在今年内出台农村土地征收条例，在这样一个背景下，我们以这样一个主题来进行研讨具有重要的理论意义和现实意义。农村土地征收立法问题研究的基本范畴应当是这样几个方面，首先是农村土地征收立法的法理性问题，在第一阶段发言中集中表现。二是农村土地征收条例问题，也就是关于公共利益问题，三是关于征收权的行使和程序问题，四是征收补偿和保障问题，五是征收权滥用防止以及被征收人权益救济的问题。今天就土地征收立法问题有四位同学做了发言，比如第一个发言的岳红强同学的论文，他论述是农村土地征收立法的价值目标和功能定位，关于土地征收立法的最高层次法理性的问题，他提出以人为本理念下建立多层次、多结构性、多元价值目标体系，提出这么一个首要价值目标。再比如维护公共利益和私人权利相结合的原则，实现程序正义和实质正义相结合的原则，可持续发展的原则，以这样一个价值目标。在功能定位上他从这样几个方面，比如说通过土地征收立法能够整合分散的关于征收的法律规定，发挥统一法治的作用，平衡各种利益关系，把改革发展成果能够共享，有这样一个功能。还有一个功能就是完善补偿标准，规范征收程序，实现程序正义。完善社会保障，维护社会稳定，从这五个方面对土地征收立法功能做了定位，在根本性问题的论述上很有见地。

 

还有高海博士的论文，征收债的生成问题，这个论文主要是针对当前征收当中的问题，比如征收权利滥用和长期引起大量上访事件，他认为都与过分强化征收是一种公权力，所以他反思征收权利如何救济，总结了国际上的方式，以及国内关于征收权利三种不同观点，在这个基础上他提出要以公私结合模式，结合成公私资债，这正是征收权的根本性质，把这个性质认识是完善征收权制度的基础。关于征收前期条件和目的，这一块本来是争论比较多的问题，尤其是提到征收立法补偿利益不清。公共利益的问题也发表了许多论文，大家讨论得比较激烈，但这一份提交的论文很少。由于去年国家在3月份颁布了国有土地上房屋征收条例，条例第8条已经以法规形式做了界定，对问题的解决往前推进了一步，这次从论文来看很少，没有涉及到公共利益问题。但是有发展，比如祝之舟博士提交的论文，关于征收公益衡量论文，他认为公共利益救济，本身存在公共利益，所以把它纳入到征收过程当中公共利益考量的客体范围，然后进行利益的平衡和比较。到底什么是真正的公共利益？在公共利益比较的时候就那些重要的公共利益使用征收，如果经过比较就不能动用征收，这个利益不及征收公共利益重要就不能纳入这个范围。这样的研究思路视角很新，它的观点也很有创新性，对于我们思考这个问题很有启发，对这样一个问题的认识，对于解决公共利益以及避免当前土地征收过程当中把一些非公共利益冒充为公共利益，让它提出公共利益要进行衡量，大量的存在的就不是公共利益，而以公共利益之名把土地征走了，要避免这种现象。

 

关于征收权及其行使程序，这应当是征收立法中研究的重要范围，但是提交的论文对这一块没有，发言中也不够，这是下一步要继续研究的方面。从程序性借鉴方面，缴洁介绍了葡萄牙土地征收法，对程序方面的借鉴也很有重要意义。关于补偿问题，从提交和发言来看有三篇论文，一是岳红强博士的论文，补偿结构，特别是突出强调了对公益社会保障利益方面的补偿，这篇论文写得也很好，遗憾的是没有作为主题发言。陈晋博士的关于农村违法建筑征收补偿问题，农村土地违法建筑征收补偿是很现实的，面临具体操作的问题，在国有建设用地条例颁布以后对城市违法建筑一律不得补偿，法条上这样写了，但是操作中可能有很多问题，是继续使用违法建筑一律不用补偿，还是说另外对待，陈博士在论文中分析了城市违法建筑和农村违法建筑的不同特点，以占有利益保护为法理依据，提出了不同程度的补偿，可能具有操作性和价值。但这里面的问题很复杂，如何解决违法性问题，这些问题还需要继续研究。

 

肖新喜提交的关于社会保障问题，不光是财产利益的保障问题，更重要看到农地作为农民的基本社会保障，以前我们研究补偿更多从财产利益保障，没有通过解决社会保障利益的补偿，这一篇论文很有贡献。征收权利来源方式以及对受侵害权利的研究不够，在征收制度中要完善这些内容，该不该征，滥用征收，违法征收农民土地，农民经过哪些途径维护权利，现在往往是上访，上访往往是激发矛盾，引起群体性的事件，应该在土地立法中完善这方面的制度，通过制度的设计有效防止政府滥用征收权利，能够及时救济受侵害农民的权利。

 

其他的一些问题和征收可能是有一点关系，但是属于另一个问题，最多是和这个相关，比如补偿权益的分配问题，集体所有权主体对它的利益怎么分配，比如集体所有权制度如何完善，这可能是所有权制度完善问题，把它完善了对于征收权利维护有关系，但是所有权主体制度本身属于这个范畴中，这次的论文都是很有价值的，是通过征收制度立法角度反思和思考集体所有权制度从主体制度如何完善，从权益分配制度如何完善，都是很有贡献的。

 

第二个专题就是集体建设用地使用权法律制度研究，这个和第一个专题紧密相连的一个很重要的制度。特别是当前已经开始对小产权房屋进行了全国性的治理，如何治理也是试点，所以我们研究这个问题也就具有重要现实意义。这个问题和前一个专题紧密相关，关联在农村土地征收如果按照现在宪法、《土地管理法》、《物权法》的规定，征收是现有公共利益，如果严格遵守宪法和法律，农村土地征收的公共利益范围之外的用地怎么办，就有集体建设用地能不能入市的问题。集体建设用地使用权从哪里来？这是要研究的，无非是现有存量的集体建设用地，这是很少的，很多集体就没有建设用地。我们要保护耕地，要让集体建设用地直接入市，在产业当农业效益过地，会有工商业投资，会大量发生集体建设用地问题，如果不允许发生，设计这样的制度，直接入市也好，流转也好，都没有意义，首先要解决集体建设用地如何发生的法律建设制度。集体建设用地能不能允许直接入市都是大问题，这方面提交的论文很丰富，讨论得很深入，他们的思考很深刻，徐博士对这个问题做了反思，到底是完善征收制度，还是让集体建设用地入市，它的态度很明确，他的观点就是要完善征收制度而反对集体建设用地入市。在自由讨论和评议阶段，大家对它的观点表达了不同的意见，都讲得很深刻，很有效果，这应当是继续思考的一个问题。

 

关于集体建设用地利用和流转。比如说集体使用权能不能用来建公租房？赵莹博士写了很好的内容，利用集体建设用地建设公租房，这也是集体建设用地使用权实现的一种方式。这里面有很多问题，公租房是政府为弱势群体，买不起商品房的人提供的保障性住房，你把农民集体的用地拿来建公租房，对农民土地权利的保护和政府职责有一些矛盾，如何平衡都有很多问题。围绕着土地利用，允许集体建设用地使用权入市，或者是不允许它入市，如何看待目前大量存在的小产权房问题，方博士做了很好的研究，研究内容很丰富，积聚了很多有建树的观点。大家在评议阶段有很多置疑也很正常，因为这些问题很难解决，小产权本身是违法的，我们涉及到很多制度都是把违法变成合法，我们不是为了让它变成合法才设计很多制度，我们不是为它的违法找出路。首先是小产权房是违法性的建筑，我们在解决的过程当中，主要把它的违法性问题是一个障碍，你可能设计很多知道，这个越不过去，人家说这是违法的，这里面有很多法的问题需要解决。还有博士提交的建设用地使用权的抵押问题研究等，还有关于集体建设用地使用权入市方式，綦磊博士做了很好的探索，引入信托制度，为农民的利益进行经营，这也是很好的思路。所有苏博士写的集体建设用地租赁的合法性论证，这个论文写得充分，对于集体建设用地使用权的租赁问题做了很全面的研究，提出了她的许多观点，对她的合法性做了证明，也是很好的一篇论文。

 

今天这一天的讨论，农村土地征收立法问题，以及集体建设建设用地使用权法律制度研究方面，从发言，主体报告，评议，自由发言都进行了充分深入的讨论，但是我们的讨论也有不足，很多都是从抽象理论大道理讲，从立法角度，进入规则性研究，立法就是制定条文还不够，这也是作为博士生在论坛之后以这个为契机继续进行深入研究的方向。由于时间关系，我只能把研究的情况做一个简要的总结，有总结不到的地方希望大家批评和原谅，谢谢大家！

 

责任编辑：邢泓琳