主题报告二：农村集体土地征收立法的具体制度研究（一）

叶莉娜博士报告：首先非常感谢中南财经政法大学给我这样一个机会，因为出于三个原因这个会议我非常想参加，去年考博士的时候这个学校是我的目标院校之一，但是去年我没有来，这是很遗憾的事情。第二还是因为我也是一个农民的孩子，这个问题一直很关心。最后一个最主要的原因是我是注册税务师，也是环境法硕士，这个论文09年就完成，因为我觉得很痛心，从09年开始到现在已经将近三年过去了，土地资源税费，税收的标准虽然变化不大，基本上没有出大的变动，我特别希望这个问题能够引起学术界的重视。我的论文主要是从土地资源税费来讲，一般税从财政学的角度来写，我第一关心土地资源的自然资源属性，二是财产属性。文章主要分成三个部分，因为我当时写这个文章的时候刚读硕士，知道的东西不多，只能照这样的模式来写。

（叶莉娜博士报告）

第一部分是我国土地资源税费立法现状，这是谈的土地资源税费主要从资源角度来讲，其他的财政性的税费就不谈了。土地税主要是耕地占用税，房产税，针对土地资源的补偿性收费，土地性收费弥补了相关收费的缺陷，这跟外国不太相同。耕地保护税费的立法现状，现在主要是耕地占用税耕税，它是具有资源和行为税两种性质，耕地占用税本身是对农业土地资源的补偿，该税收主要作为地方财政的农业专项发展基金，取之与农用之于农。《草原法》里面谈到草原植被恢复费，还有新采地建设基金。

第二小部分，城市房地产税费立法，这个跟农业用地的关系，现在的城市房地产都是原来的耕地变成的，对旧城区改造一般不是开发商非常关注的问题，是政府在关注，因为利润不大。城市税费立法主要是保有环节，我国主要是有房产税、城镇土地使用税，土地闲置费，土地闲置费在中国是费，在外国是税。转让税，除了一般的70%之外及还有土地所得税，这种税由地方享有，比较受地方关注的税种。二是现行土地资源税费法律制度存在的缺陷。第一，立法指导思想滞后。财产税的立法原则明确指出筹集地方财政收入，调节财富分别，加强房产管理，城市土地使用税也是合理节约土地，鼓励平等竞争，完善财政体系。从这些税种来看考虑到土地资源的可持续理念，但是主要重经济利益，轻环境利益，重开发轻养护。耕地占用税只是规定了使用税额应该在规定的基础上提高50%，没有考虑到纳税人的价值。第二，立法层次过低，明确规定财政税收只能由全国人大立法，但是在现实中大部分的土地收费授权国务院以暂行条例颁布，国务院再授权给部门，其中还有固定地方政府可以根据情况随时调整。第三，税和费关系的错位。在国外房地产开发建设成本是30%，我国各种配套性的收费达到41%，这也是很多开发商把它追求利润最大化操纵房地产的行为转嫁到政府身上，一般说中国的税费指数最高，税费和房地产的成本不成比例，但是费用太多太乱，没有透明度。第四，征税范围过窄。早前对农业有优惠，不收税，以城镇土地使用税征收范围城镇建设工矿区的用地，而乡镇企业建设土地都不缴纳土地使用税，这些不光是税负不公，也对农村乡镇企业乱用土地埋下的病因。这样实际上耕地不可逆转。第五，税率方面过低，在耕地税费方面与土地资源直接相关的耕地占用税，到08年达到最高50米每亩水平。很多企业楼面地价卖的时候达到一千多万了，城市环境保有法也是如此，根据达不到宏观调控的目的，采用四级定额税率，最高才30块钱一平米，税率严重偏低。第六是配套机制，房地产评估体系不完备。对房地产价值是否合理直接影响到税收征收公平，五年前东湖这里的房子不到三千块钱，现在都七八千块钱了，如果按照房地产原值征税，没有打击投机行为。

第三部分，完善我国土地资源税费法律制度的对策。一是以土地资源可持续发展为依法指导思想；二是提高立法层次，我认为应该建立符合我国国情的土地税费法律，根据我们实际情况和立法传统授权国务院实施，就不要下放了。理顺税费关系，把税费并到土地资源税方面；三是开征物业税；四是取消土地所得税，这都是地方政府和房地产管理部门权利寻租的一个基本手段。五是完善税率设置，我们认为应该根据土地的评估价值，按点征收，这样并且可以根据土地的价值变换时时进行调整。建立完善的房地产评估体系，英国和日本建立得最好最完备的房地产评估体系，可以减少现实中间的纠纷。我认为应该是通过建立完备的房地产评估体系，健全房地产估价制度，为征税提供科学依据，尤其是应该制定评估法规和操作秩序。我认为尤其是应该发动民间机构的参与，不能又成为政府挂靠的行为。谢谢大家！

缴洁博士报告：各位老师同学们大家好，我今天的论文主要从葡萄牙征收制度的历史沿革和发展初步总结该国立法制度的特点，借鉴德国征收法理论和德国法理论建设过程，并逐步完善自己的征收法理论。在葡萄牙征收法制定之后也进行了修改，对其进行了补充，使葡萄牙征收制度有一个逐渐完善的过程，更在于确认了效率公平价值目标的权利，并逐渐完善对被征收人权利保护的特点。从这两个特点推导出它对我国征收制度具有的实践借鉴意义。

（缴洁博士报告）

私有财产神圣不可侵犯，这是资本主义国家早期重要的宪法原则，同样在葡萄牙征收立法制定之后对征收有一个日趋完善的过程。首先来看历史沿革。在欧洲受到20世纪法典化运动的影响，受到1976年法典和1991年法典立法过程。最重要的立法是1822年宪法，在自由思想的影响下，1822年宪法主要阐述了所有权利神圣不可侵犯，它要求依法保护公民财产，在公民需要的情况下才可以剥夺公民权利，这种核心在1826年的宪法备忘录中明确指出，在法定确定需要使用，并利用公共财产的时候要补偿该财产的价值。1911年的宪法第三条和第25款中，在1933年以及1948年的2300号法令，1961年法令，1976年宪法逐步对征收制度进行了主要规制并逐步完善。在没有法典之前这些法律对征收起到非常重要的作用。我们来看一下葡萄牙的第一部征收法典，是1976年正式公布的，这个法典主要是通过对公正补偿原则，在这一法典中正式确定下来。并且对1976年法典在2300号法令也进行了补充。

现行的1991年的法典，根据1966年的民法典第562条规定，对它的补偿义务必须是及时公正的，因此可以确定这一时期的征收是等酬补偿。公正补偿不是补偿被征收人利益，而就是被征收人财产的价值，财产价值补偿在公益声明发布中必须要公布出来。下面具体考察一下1991年征收法典在2008年修改之后主要内容。这部法典有8编198条款，对利害关系人的征收进行一般性的规定，第二编是对公益声明以及行政占有许可进行了具体的规定，主要是司法途径取得财产，二是公益声明宣告，三是行政占有的条件，四是行政占有记录，主要是公益征收补偿，通过对补偿进行分类。葡萄牙它现在征收补偿有一个最大特点，分为特殊补偿标准和一般补偿标准，它对土地进行分类，分为都市土地以及对不动产征地补偿，以及具体补偿标准的分类，从而实现对被征收人权利的保护。分为两章，一是协议征收，二是争议征收。到了第五编对征收补偿支付进行了具体规定，对支付方式通过立法确定，第六编是对被征收财产的索还，成为单独一编，体现了它的重要性。第七编是征用，在葡萄牙征用是隶属于征收，并没有将征用作为单独出来的法律进行规定。第八编是最后规定，相当于一个附则。

接下来看一下葡萄牙立法发展内容，征收法最初确定以来的确经过了一些频繁发展，这也正是从简约到粗糙的适应社会现实需要的过程，是整个葡萄牙征收立法的核心。由于时间关系我只能对征收补偿标准以及索还权进行简要介绍。首先看一下征收补偿标准，主要有一般补偿和特殊补偿标准两个，1976年的征收法也确定了实际补偿和正当补偿的标准，根据公正补偿和公正补偿金额计算规定，可以发现在葡萄牙行政部门通俗标准来看，结果是被征收人对公共利益承受了特别损失，如果补偿不足将导致被征收人蒙受双重经济损害。为确保公正补偿立法，在葡萄牙的立法部门规定了确定补偿数额三种方式，首先是行政部门和被征收人进行协商，如果被征收人因为其利益关系不接受协商结果，可以向行政部门和法官进行起诉，并裁定补偿数额，由司法官对补偿数额进行确定。

葡萄牙征收制度中的救济，主要是索还权，在1948年索还权进行了原则性的规定，在1976年正式写入法典，从德国行政法理论中借鉴引入过来新的制度，在1991年之前仅仅是一个摆设，并没有达到非常好的效果。

最后第三个论据，葡萄牙征收制度的发展动因，第一是保护被征收人的利益，并权衡效力于公平立法价值。二是对德国征收理论的继受。最后得出本文延伸结论，葡萄牙征收制度对我们国家具有一定的借鉴意义，首先运用了德国的征收理论，法典的制度化，制度设计相对于法国和德国比较简洁，整个法典篇章结构设计只有8编98条，葡萄牙征收立法逐步完善，并不是一步到位。因此对于我国的征收立法具有借鉴意义！

袁铖博士评议：感谢主持人，我主要对叶莉娜的博士论文发表自己不成熟的看法，我刚才向她请教了一个问题，我问环境资源法属于什么法？她说属于经济法。按照常规观点土地法属于经济法，我们从经济法的角度研究土地资源配置问题比较少。经济法就是西方经济学讲的宏观调控，我们如何实现人与环境的协调发展，或者是资源优化配置，我觉得切入点在理论界比较新。叶莉娜博士说这篇文章09年写的，很不容易。既然从经济法的角度研究土地法，我们好像把土地当成了财产，从资源的角度探讨它，如果从资源优化配置的角度切入就不对。最大的宏观背景是中国的工业化比城市化要快，但是城市化比农业现代化要快，所以农业现代化是短板，但是工业化、城市化和农业现代化没有协调发展，关键点还是农村土地症结没有理清。农村土地按照功能来讲，就是集体建设用地和宅基地。如果从土地环节来讲，在农业领域，农村土地承包经营权为什么没有得到可持续发展呢？一是人与地的矛盾没有解决，人在动，地没有动。集体建设用地没有得到优化配置；农村人口流动了，宅基地没有流动。还出现一个更可怕的问题，农村的集体建设用地侵占耕地，蚕食了耕地，城市建设用地蚕食了农村土地，包括耕地和集体建设用地。从经济法探讨，我们现在搞法学研究最大的薄弱点是没有把微观经济学和宏观经济学结合，所有的宏观政策都能从一个良好的微观机理中寻求突破。为什么城市的房价飞涨？其中有一个内在的冲突，有内在经济机理，只要城市房价超过农村，而农村的地不足，只要农业用地收一片地，那么所有的农业用地自发成为建设用地。在发达国家为什么市场经济完善了，有一个社会平均利润率，哪个地方高于了平均利润率，市场自然涌向那里。保证农业用地数量，把农业的比较收益改变，平均用地，非农业化收入不能高于农业收入，经济法律行政各种手段一起上。从环境资源法角度来讲，一个良好的宏观经济环境要建立在平均利润基础之上，各个环节能按照市场优化配置更好。所有的环节要打通，搞一个整体性的分析框架。也就是要实现一个目标：和谐社会发展，人与自然和社会的可持续发展。谢谢大家！

陆剑博士评议：因为我对税收不是很了解，所以我只简单提几个看法。一是关于管理问题，现在从民商法的角度出发谈权利视角多一些，谈土地管理少一些，特别是对农地的管理，主要是作为一种财产在谈。其实农村土地运用上是存在不少问题的，比如说宅基地闲置浪费，以及乡镇企业用地，集体建设用地的闲置问题。这些问题归根到底是因为我们过分渲染了农民的弱势地位，而忽视了土地是一种资源，也需要有一种效率性的运用。比如在宅基地问题上，过分闲置浪费可以收取一定税费，具体怎么收，由谁来做这个事情以及怎么规制是另外一个问题，但是土地作为一种资源，闲置浪费需要有一定惩罚机制。以前农民对税费制度非常反感，导致了一系列问题，问题的根源不是在于收税，而是收税之后的运用机制问题。而农村土地运用过程当中如何通过税收手段提高它的效率，提高其运用价值，这值得进一步思考。

关于缴洁博士葡萄牙征收制度我说几点，她对征收法典研究比较多，而葡萄牙的征收法典我们研究比较少，这是一个盲点，这对于全面了解大陆法系的制度和演变有很大的意义和价值，所以从知识引进的角度是有意义的，但是关于索还权，她说基本没有发挥什么作用，我很好奇其原因是什么。什么叫及时、公正、补偿支付？如果没有一个很明确的标准，在现行国家司法体制下如何保证补偿是及时公正的？这要结合中国的语境进行具体分析。关于公益征收行为性质，讲到了作为行政行为的公益征收，具体补偿的时候又是民事法律行为，这到底是什么行为，值得研究。因为葡萄牙征收法典，不区分农村和城市，我不知道不区分的背景是什么，是仅仅因为土地私有制，还是因为体制上有不一样的地方。我觉得有必要结合中国的实际对法典统一化的前提和基础做一个阐释。葡萄牙法典说保障被征收人的权利，其实任何国家征收制度都是以这个为宗旨，而核心是如何保证效率与公平以及被征收人利益之间的衡量。既要保证效率与公平，又要保证被征收人充分权益，这是要进一步研究和说明的。

肖黎明博士评议：我是一个学法律的新闻人，谈一点粗浅的看法。第一，对叶博士的论文，她说论文是09年写的，到现在我国土地税费法律制度变化不大，刚才大家说到博弈论的问题，从本质上说就是中央和地方政府关于税费利益分层的平衡，才导致现在税费法律制度停滞在目前的状态。叶博士的论文也提出，大部分税费如果能够统一，资源费统一为物业税，立法的修改，能不能解决现在存在的问题。我的观点是，修改不一定能够解决现在存在的问题。国家现在处于政治体制改革中，今年是大部制改革，深圳佛山实行大部制之后一个企业出现十多个副局长，没有一个可以管事。如果统一成物业税、资源税也存在问题，把费取消了，第一个现实是地方政府依靠土地财政，你把费取消了地方的财政怎么支撑？它支撑不了还是要向中央争取利益，所以实际上深层次的问题并没有解决。第二，费统一为两种税以后还存在问题，比如把开垦费取消了，谁来复垦？这个成本由谁来出？土地闲置费你作为物业费提前收取了，是不是变相承认了土地可以闲置？税费法律制度不是制定的问题，在当前是执行不到位的问题。在很多地方政府为了招商引资，通过招投标的土地出让金变相推动协议返还给开发商。

缴洁博士关于葡萄牙征收制度的演进，对我的启发大，我有几个小问题。一是你说葡萄牙公正补偿标准的确立，经历了三个阶段，实际上这不是一种利益补偿，是损害补偿，损害补偿是不是就是实际补偿？对预期赔偿和增值赔偿都没有，演变的具体内容是什么，它有什么区别？二是索还权，当确定征收工作已经开展的时候，被征收人要停止索还被征收财产，怎么决定征收工作的开展？三是对索还权葡萄牙法律做了很详细的介绍。这里面也存在很多问题，特别是农地征收，怎么赋予农民的索还权？很多农民主体都消失了，变成居委会了，怎么赋予索还权？效率怎么实现呢？我觉得可以在这方面开展更加详细的研究，谢谢大家！

徐文博士评议：大家上午好，我想谈一下对缴洁博士论文的几点感触，我觉得索还权对我国的征收制度有很大意义，征转分离制度在天津重庆都已经实行，后来叫停，原因大概是对效率的比重和公平的忽视。在公平层面上更加看中通过设计很多补偿标准对农民权益加以保护，但并没有关注到整个征收程序逆转的过程，如果能将索还权用于征收制度，将是很大的改良。文中很详细说了索还权的执行程序，并没有讨论法律性质，其究竟是公法性质还是私法性质？如果是私法性质的话怎么从公法进入私法管道呢？公法对于财产权的保护无非是通过制度保障和个别保障，结合土地征收，个体保障就是征收前对农民财产的保障和征收后对财产的价值保障。澳门民法典就直接提到了财产权的使用和收益必须在条款限定下实行，但是我更倾向于德国的理论，它认为财产的使用和收益要和土地收益区分开来，如果在法律允许的范围和内容框架之下进行合法侵害是不需要补偿的，而基于公共福祉对于土地征收需要补偿。说到公共利益，我认为这就是索还权从公法进入私法的管道，我的观点是索还权是公法进入私法的权利通道。公共利益不断变化，是需要不断审视的，而不是从一开始审视就不管了。为什么叫索还权而不是索还呢？并不是所有农民都希望征收之后利益被收回，因为有可能利益更大于原来财产的价值，从私法作用的价值来讲索还权就能发挥其功能，因为被征收人可以选择是否使用这个权利获得原来财产的恢复和救济。谢谢大家！

韩松教授发言：刚才提到土地资源税的问题，和葡萄牙征收借鉴。我感觉这两个发言都很好，缴洁博士研究葡萄牙征收制度和我国征收制度立法完善，葡萄牙土地制度和我国的土地制度基础有很大不同，他们可能建立土地私有制，我们是集体土地征收，这里面很多制度很麻烦。比如补偿问题、索还问题，土地一征收往往作为集体所有权就可能消灭了，集体土地公有制和私有制不一样，针对私人好办，针对集体很难办。所以索还权问题在我们国家可能不适用，不是一下子就很有帮助的，不是不需要就可以索还回来，因为集体制度早就变化了，农村集体演化难度很大。从整体借鉴一个制度的时候，要从基础出发，从立法上可以看一些具体东西，但是一定要把前提分析得更清楚一点。

关于土地资源征税问题，通过征税来调节。特别是在登记这块，税收发挥不了作用，主要是解决征税该不该征和补偿的高低问题。在集体建设用地方面可能税收制度发挥了更重要的作用，比如把集体土地转化为建设用地之后，怎么通过税收制度调节国家对土地使用关系，我感觉征收方面的作用不是很大。我们讨论的一个是征收，一个是建设用地使用权，在建设用地使用权的转化上税收制度可能要发挥更多的作用。

今天我们上午讨论的议题当中，因为我们的主题是土地征收立法和建设用地使用权，从征收制度方面来说最大的问题是公共利益问题，征收程序问题，征收补偿问题。征收程序谈的比较少一点，论文中也比较少，缴洁博士论文从程序制度完善角度借鉴意义多一点，从如何完善征收程序借鉴得更多一点。关于补偿方面的内容也比较多。谢谢大家！

耿卓博士发言：关于土地资源税费，跟我们的主题关系不是很大，但也有很多内在关联。作为一种税费制度，建设用地使用权和农村土地资源改革过程中税收如何发挥导向作用是很大的命题，需要深入研究。如果仅仅谈土地资源税费，它本身可能有问题，如果与农村土地制度结合起来，宅基地闲置费用也涉及到宅基地制度安排、宅基地收回制度等相关的制度，宅基地使用权的行使，可以结合起来看，通过税收制度的安排实现土地制度的良性发展，这可能是一个很好的研究领域。缴洁博士摘要写得好像很不完整，谢谢大家！

李中原副教授发言：我不具体谈某个人的观点，我主要谈对上午整个发言的感觉。首先土地问题实际上是一个交叉学科问题，不是法学一个学科关注，经济学社会学都关注这个问题。作为一个法学研究者我们选择什么样的视角最合适，最能体现出法学的优势？我们要先这样去考虑。这是上午很多年轻博士们要研究注意的问题。我个人感觉总体上新的方法值得鼓励，它给法学研究带来了一种新的分析，让我们感觉必须关注经济学、社会学的手段和方法，但是一定要回到自己，找到和民法的结合点，我个人提供一个途径。作为民法学者如何切入这个命题呢？在中国传统法学资源手段没有，我们一定要想尽一切办法让自己贯通英美土地法、欧洲土地法。有一个问题，留学回来的人做一个介绍不行，要把这一面的东西搞通，不懂欧洲语言的可以想办法通英美土地法，有了这样比较法的深厚基础之后再返回来研究中国的土地制度，你的发言力度，你的理论功底会骤然提高。我相信经济学的手段如果放到社会学和经济学研究所里会觉得是他们玩得掉渣的，他们都懂。我们一定要增加民商法学对整个法学的贡献度，我们要让所有搞社会科学的人知道法学可以给整个社会科学贡献自己独特的资源和力量。法学最大的优势就是传统，欧洲英美有很多的积淀，我们把那个抓出来，不要偷懒，谢谢大家！

责任编辑：邢泓琳