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    第三组 ：人格权法的发展

    召集人：

    刘保玉：北京航空航天大学法学院教授

    李建华：吉林大学法学院法学院教授

    眭鸿明：南京师范大学法学院教授

   

    北京航空航天大学法学院刘保玉教授：大家今天都是来参加民法年会人格权法讨论组的，昨天对人格权的讨论比较热烈，讨论到了安乐死等问题，今天就继续对大家昨天意犹未尽的问题来进行讨论，大家看一下2002年的民法草案人格法编里面的具体规定，大家可以发表一下意见。

   

    福建师范大学张莉教授：我在年会上提交了一份论文《特殊人格的人格权之特殊保护》，文章中提到特殊人格概念，其首先是基于人格的抽象性和具体性的理论。抽象人格和具体人格是民法人格理论的两种视野。“抽象性”是人格的最本质特征。人格类型化的标准要立足于人格基本属性的差异性和特殊性。人格的基本属性包括自然属性、社会属性和法律属性。第一，从自然属性的角度看，人的差异性或表现在体质的正常与非正常，或表现在意志能力的完全与不完全，或表现在年龄的差异上，第二，从社会属性的角度看，人的差异性或表现在家庭身份的差异，或表现在社会身份、种族、经济能力等差异上。第三，从法律属性的角度看，人的差异性主要体现在民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力以及某些人格利益的享有与限制上。具体而言包括以下几类：

    第一，身心处于弱势的传统弱势主体，本文称之为“传统弱势人格”。如妇女、儿童、老人以及残疾人等。第二，身心处于混合特性的新型弱势主体，本文称之为“特殊残障者”，如连体人、植物人、性别障碍者等。第三，进入公共领域，具有公众影响力的特殊主体。本文称之为“公共人格”。包括公众人物、具有恶性传染性疾病的病人、犯罪者等。

    我认为，具有特殊自然属性的特殊人格通常指身心处于弱势的主体，因为身心处于弱势，需要法律的优先保护才能达致平等。具有特殊社会属性的特殊人格通常指具有强烈公共色彩的主体，因为具有强烈的公共性，所以基于公共利益的需要，法律必须适当限制他们的人格权，具有特殊法律属性的特殊人格通常指挑战现行法规则的边缘主体，因为他们被法律忽视或者遗忘，他们的人格权保护需要法律作出特别的规定，从而补救他们人格权的保护。所以这次人格权法制定中应该体现对他们的特殊保护。

   

    刘保玉教授：大家对张莉教授的观点进行评价。

   

    中国社会科学院法学研究所孙宪忠教授：我支持张莉的看法，张莉教授在人格权法研究很深入。她的文章给大家提出了新的思路。权利的法律基础问题，特殊人的人格权的权利基础是什么，根据自然法则、公平正义原则是否为权利的法律基础。权利的取得是否是基于自己的自然属性，特殊人的人格权权利基础不确定则是值得商榷的。到底如何界定这个权利确实是个问题，我们是否有自己的见解和想法？特殊人的权益保护从人格权的角度来解决是有点困难的，因为文章中的权利有很多涉及到宪法的问题。有许多问题需要宪法来解决的。

    

    东北林业大学李景义教授：我的主要观点是一般人格权是一项被误读的人格权（人格利益），无论在立法上、理论上都不应该使用一般人格权的概念。第一，一般人格权作为一个权利的概念来界定，可以作为一项权利或法益来提出，内涵才能更开阔。一般人格权从立法技术上来界定，其性质有很多学说。性质上争议是正常的，但很多说法则是不正常的。一般人格权的概念的提出造成人格权概念体系内的矛盾，其在法律体系中的位置如何。第二，一般人格权的概念的存在不利于人格权的保护且并未满足人格权开放性的保护的需要。况且其内涵和外延如何界定，这容易使对人格权保护造成障碍。第三，一般人格权是被误读的人格权，对人格权进行反思，不能在立法中得出一般人格权的概念。从国外立法层面上，德国民法典第823条、瑞士民法典第28条均没有使用一般人格权的概念，只是对人格权的一般性的规定。其实，一般人格权实质上是人格权的一般规定而已。

    一般人格权如何产生，国内学者一般认为是德国学者基尔克最先提出来这种概念。他认为一般人格权是作为统一的主观的权利。所以，一般人格权是作为权利的总称来规定的。德国的司法实践中以判决来实现对人格权开放性的保护，个案都是对具体的人格利益进行保护。因此一般的人格权，核心应该是人格权，而一般的则是修饰语而已。一般的人格权，只是统一的人格利益而已。我个人认为一般人格权不是一项权利，只是一般人格利益。或者说它是一项权利但不能将其命名为一般人格权。但实践中大家都在用。希望大家能给我点建议。

   

    孙宪忠教授：你可以看一下《民法上的人》这本我翻译的书，介绍了一下民法的相关概念。

   

    西藏大学政法学院巴桑旺堆副教授：我想对张莉的文章发表点看法，对特殊人的人格的特殊保护是具有新意的。具体的理由应该在人格权法中进行规定，如何规定。其实，现实生活中同性恋并没有被作为心理疾病等特殊病患者看待了，你的文章中体现对弱势群体保护的人文关怀，但其中有些群体能否被看作具有心理疾病的弱势群体来看待，是值得商榷的。我同意孙宪忠老师的看法，文章中有些权利涉及到宪法上的权利。关于文章中保持隐性婚姻特许规则是何意思，是承认同性恋婚姻还是其他意思。是基于婚姻还是婚姻自主的规定。

   

    张莉教授：我不承认同性恋的婚姻，但应该对其同居等利益进行保护。我认为各种弱势主体的权利应该在人格权法里得到更高的立法宣誓，其中可以将具体的权利保护分散在具体的法律里。同性恋者的同居权利、艾滋病的告知义务等这些是值得探讨的，人格权法独立成编的话，可以对权利的规定进一步的研究。至于立法上具体怎么写则有待进一步研究。至于各种权利涉及到宪法的规定，这是很好的看法。

   

    孙宪忠教授：我也想对张莉教授的观点进一步延伸。首先我们需要进行人格权法立法必要性的讨论，现实中的问题导致人格权法的制定。是否是人格权编必须制定，人格权中的有些问题是宪法中的问题，是否能够由人格权法来解决。民法学界的学者需要对该种问题作进一步研究，不能造成民法体系的混乱，学者应该慎重对待自己的学术研究，不可千篇一律。

   

    南京师范大学法学院眭鸿明教授：我对张莉的文章发表点看法，人格建立在何种基础之上？即自然性人格和社会性人格。自然性的人格应该是与人的身体不可分离的，是天生的，自然的。社会性人格，即黑格尔所谓的伦理性人格，是法律意义上的人格，其不可能有天生。实质上，人格的基本内涵是民事权利能力，是权利能力在法律上的确认。特殊人的特殊人格与普通人的人格在法律上是平等的、同一的，特殊的人不能因有特殊的因素而被赋予特殊的权利。比如说法人的权利能力的保护，法人的权利能力是没有大小的。从法律层面来看，特殊主体其实也是主体权利能力的体现。法律权利能力是人格权的法律基础，法律人格独立出来，人格权则是法律人格独立层面后才予以规定。这种规定是抽象的、一般的。具体人格权的规定则是法律技术性的问题。成立人格权，是自然人的人格的法律确定。人格是非法律性的，人格权不需要法律特别的、具体的规定。人格权不可能离开法律，最后我们还要从体系和具体规定等方面来研究人格权是否应该规定或独立成编。

   

    刘保玉教授：人格权理论研究中面临很多现实课题，如犯罪人的人格权的保护问题、现实生活中连体婴儿的分离问题理应由监护人决定，如妇女的生育权的问题，男士是否也享有生育权等问题则涉及婚姻中的义务等。

   

    清华大学法学院王洪亮副教授：德国侵权法中承认了对一部分人格权的保护，它并不像对待所有权那样一开始就全面规定。瑞士民法典第28条的规定比较先进，承认人身权的财产性，判例中对具体人格权利也予以保护。二者并未将人格权单独成编。德国学界考虑到人格权法是否应该独立成编，由于权利类型不易区分，导致德国独立制定人格权法是不成功的。一般人格权也并不能成为权利，在德国侵权法中将一般人格权规定为框架性权利体系，但其实这是对种种具体权利的保护。其实对人格权的规定就是具体人格权的保护，因为这些人格并不能以权利来进行规定。

    人格权中某些权利的转让问题，将这些权利作为物权绝对地进行转让的话则是违背社会通常观念的。总的来说，将人格权界定为人格利益为客体，将人格权放入总则里比较好，因为在分则中一些人格权利类型区分不开，对其利用和保护应该在合同法中、侵权法中涉及。总的来说，我认为抽象人格权的规定不需要，应该在总则里规定具体的人格权。

   

    刘保玉教授：是不是需要一般人格权的规定，还是通过具体的条款来规定具体的人格权？

   

    王洪亮教授：具体的人格权，如名誉权不仅仅涉及其个人，还有别的因素。

   

    武汉大学法学院温世扬教授：人格权法独立成编是大势所趋的，李景义教授认为一般人格权是被误读的，是一种应该予以保护的人格利益。从中国的现实来看，具体人格权的保护，可以被先规定为权利，若未包含的内容则可被纳入权益来保护。其实从立法意义上来看，一般人格权并不能作为一项法定的权利来看待，在具体人格权上来看，具体的人格利益应该予以保护。其他的则被纳入一般的人格利益。我认为人格权商品化、财产化是伪命题，有些人格要素具有双重性，某些人格要素与人的尊严有关，某些人格要素与财产有关，即人格要素的财产化问题，比如形象权或肖像权等。人格要素的商业化利用，可以作为知识产权法中的规定。我认为人格权商品化是不成立的。

   

    辽宁师范大学艾尔肯教授：一，人格权法是不是要立法的问题，昨天对侵权法与人格法的交叉问题讨论中就涉及到人格法的制定问题，我同意温世扬老师的观点，人格权法是否会单独立法，在理论界不同学者有不同观点，我个人的观点是人格权法可以单独立法。其实这就一方面会涉及到民法开放性的问题，另一方面又涉及到立法技术问题。二，在一般人格权问题上，我同意王洪亮老师的观点。刚开始，一般人格权不可能离开具体人格权，人格权的泛化问题等需要利用一般人格权的规定来予以解决。三，人格权的商品化问题，其实这是法律概念不科学问题，但大家都在使用。例如侵权法中不真正连带责任从日本法中引入，什么叫不真正连带责任呢，不清楚。一般人格权被大家大量使用，大家也都知道其意思和内涵，但此种概念的规定是有问题的。

   

    孙宪忠教授：主题是讨论民法学科的科学化问题。刚才有些观点提过了，我有些担忧，民法不仅仅是为自己的学科提供了理论基础，而且给很多学科都提供了基础。这个学科之所以能成为万法之母，主要是坚持了自己的科学性。我们在适用法律时要考虑到这些概念的统一性和差异性。一个困难是在改革开放后重新建立市场经济体系，这个市场经济体系需要一个法律体系的支持。而这个法律体系的建立是对历史等采取了回避和不可信的态度。例如避免学习苏联和我国台湾地区的法律，对英美法不可采取，对日本法和德国法也采取排斥态度。中国人为自己设立了个陷阱，要所谓的自己创造。不承认历史，要自己创造。这就表现出盲动和不理性，这对民法研究影响很大。我看了很多德国法的书，我就越发觉得希望各位引发一些积极的设想，坚持法律的科学性。希望法学的功力更加深厚一些。

    举个简单的例子，侵权责任方面的具体法律已经有了很多，例如道交法，航空法，就环境立法来说，就有相应的60多部法规。专家责任以医疗卫生责任为典型，包括律师、会计等各个行业都有规定。到物的侵害，建筑物、构筑物、养狗的等都有法律规定。我们有没有法律，我们首先想。我们实际上是有一般规律性的法律规定的。但是应该给现在已经有的这些特别规定空间，你替代不了它们。可以在民法通则、债权法、侵权法进行一般性的规定，但不能替代特殊法。但现在很多法的立法方案都没有按照这个规则去搞。其他没有的特殊规定应当补充。缺乏系统性的框架。在立法过程中，有些已经有相关特别立法了又重复规定了一遍。而一些其他应该规定的则没有规定进去。

    现在我们再来讨论人格权的立法。民法是个重要的法律但从来不是个包打天下的法律。民法解决的是一个什么问题呢？是人格权受到损害时得到救济的问题。这个问题在侵法中已经得到解决了。它是不是个人格权的立法呢？权利的设立就是要考虑它的救济问题。不可能只设立权利而不设置救济。这是个大的框架。但具体到一般人格权怎么规定，还需要详细的探讨。如果想在法律上正面强调和宣示他的意义的话，我们目前现有的法律已经可以满足需要了。但重要的还是从侵权法进行规定。

    总之，我觉得学者应该保持科学性和冷静。不应该盲目的崇尚日本等外国学者的见解。

   

    四川大学法学院陈界融教授：我们学者解释社会、背书社会、注释社会的能力超强，但是改造社会的能力就不行了。人格权问题一提到，就会被上升到宪法层面了。但是我的理解，宪法上的权利和人格权还是有本质区别的：宪法上的人的权利是为了实现公权上的分权与制衡。而民法的人格权立法目的就是为了民商事交易，从而创造社会财富。为了能实现这个目的，就要赋予其人格。首先人要有个符号就是姓名。此外还有健康、生命等权利，这就落在了民法的层面。比如话语权虽然有可能上升到宪法权。但是对别人的民商事行为有表达自己观点的权利，如果要制定人格权法就应该把话语权也加入进去。人格权中的话语权是我们的人格权中最弱的一个权利，应当得到重视。

   

    孙宪忠教授：话语权是宪法权利吧。人格权与宪法的界限问题需要讨论一下。

   

    艾尔肯教授：人的自由是个大的概念。我们现在要讨论的是如何从自由延伸到民法的领域。现在存在公权力和私权利的冲突问题。

   

    陈界融教授：这实际上涉及到比例问题。

   

    北京化工大学龚赛红教授：人格权的商品化问题，首先我对这个概念并不赞同。这是学者的一个误读。在民法的立法过程中，有民法的草案建议稿中，王利明和梁慧星两个老师都讲到商品化权的问题。他们讲到的是人格权可以商品化或者说可以交易。王利明老师的报告中也提到了这个问题。适用合同法进行规制，我赞同。我在思考，我们国家接受人格权可以交易是经历了一些理论基础构建的，但有矛盾。要对这些理论基础进行进一步补充。

    我们一般都认为人格权是非财产权。但为什么又能成为交易的客体呢?我们将财产分为财产权和非财产权是按照能否具有经济价值的。人格权是非财产权但同时也具有一定的经济利益。这就存在一个矛盾。说人格权具有经济价值，实际只是指人格权某一方面的要素。这种经济价值包括使用价值。如果说有用的话就算有使用价值，那么应该说人格权的某些权能具有使用价值。我们的人格利益有些可以交换，有些没有交换价值。人格权的有些标的具有使用价值，并且具有交换价值。有些人格利益是可以商品化的。但是我不赞成人格权商品化这个说法。

    我在论文集的论文《论人格权的合同法救济》就讨论人格权的标的、人格利益可以通过合同的方式许可他人使用而他自己获得经济利益等问题。

   

    温世扬教授：人格权有没有支配权能？一般认为人格权具有消极的权能，不具有支配性。现在为什么很多人认为具有可支配性。我认为只是因为人格权中的某些要素可以支配。

   

    艾尔肯教授：王利明教授在阐述这个问题的时候，是进行了两分。有些是不能商品化的。而有些则可以商品化。他的依据基础在于，有些要素可以支配有些不能支配。

   

    华东政法大学高富平教授:在法律里面有个格言：有价值的并不一定都是财产。但在人格的商品化方面，我认为传统的人格权针对的是人本身，是与人不可分离的。但现实生活中出现了例如公众人物，他的这些符号上面有人格利益。这些人格利益从理论上讲是不能与人格分离的，但在实践中又能与人格分离，进行交易。我感觉，可以认为其是一种财产，是可分离的。不否认有人格利益在上面，但在交易过程中可以看成是财产。可分离、有价值、可交易，是不是可以作为一个标准。

   

    孙宪忠教授：人格权往往注重的是人格的人身不分离性。例如中国乔丹公司，它的公司名字恰恰就是希望与乔丹本人相联系，连品牌的商标都是模仿乔丹上篮的形象。我想还是应该承认人格权的可交易性，这也符合国际的趋势。

   

    吉林大学法学院李建华教授：各位老师的发言很踊跃的，很多观点都很具有启发性。我们彼此间还有交流的机会。上午的讨论就到此结束。

   

第四组：侵权法与民事法律适用方法

    召集人：

    彭诚信：上海交通大学法学院教授

    张铁薇：黑龙江大学法学院教授

    钟瑞栋：暨南大学法学院副教授

    王竹：四川大学法学院副教授

    

    讨论摘要： 

    上海交通大学彭诚信教授：每个老师发言控制在5-10分钟，今天讨论会开始。

   

    吉林大学曹险峰副教授：提出几个问题供大家探讨：1.私人侵犯他人违章建筑，如何赔偿？征地范围外建筑被人酒后撞坏，个人认为赔偿材料损失。2.过错责任和无过错责任能否竞合？立法倾向不能竞合，个人认为允许竞合。3.关于承揽关系的认定问题，街头找人砸玻璃摔死，法院判决定性为承揽，后又给予受害人补偿。4.人身损害赔偿司法解释中规定，帮工关系中，有些甚至超过雇佣关系，被帮工者只要没有拒绝赔偿，就应当承担全部责任。我个人认为帮工关系不能适用于超过雇佣关系的赔偿。5.原因力与过错问题。个人认为应当以原因力为主，以过错为辅。6.《侵权责任法》第13条，假定的前提已经是连带责任。司法实践中判断连带责任人是重要环节。受害人选择起诉部分加害人，但是没有起诉全部加害人，诉讼不能进行。个人认为应尊重受害人选择权，但其他责任人以无独立请求权追加入诉讼，保证责任承担的判定有法律依据。

   

    中国人民大学法学院杨立新教授：1.关于连带责任问题，将没有起诉的责任人作为无独立请求人追加，没有依据。我认为起诉谁就依照其诉求进行审理。连带责任不一定要将所有人追加一起，连带债务和连带责任有区别，这样理解和《侵权责任法》第13条规定一致。2.关于过错责任和无过错责任是否竞合，要和《侵权责任法》第77条的最高赔偿条款结合在一起。西方国家中，一般情况下，危险责任跟随限额赔偿，原告起诉按无过错起诉，那就是限额赔偿。如果以过错责任起诉，那就是全额赔偿。这一点我国处理得不好，立法时没有讨论清楚。第77条有一个限额赔偿的规定，其他无过错责任中没有规定。我们要做宣传工作，让人知道无过错跟随的是限额赔偿。大家都能认识到这一点时，就不存在问题了。3.关于违章建筑的损失问题，在侵权法上没有障碍。可能在物权法上有点问题。买的房没有登记前，是事实上拥有所有权的。用这个思路考虑违章建筑的保护，这和所有权的保护没有区别。按照市场价赔肯定不行，但也不能过于低。

   

    吉林大学法学院曹险峰副教授：我个人认为违章建筑按市场价值赔偿。 

    

    烟台大学张平华教授：我认为对违章建筑给予赔偿，给受害人损失太大，危害的是整体利益，不仅是个案的损失。这是一个价值评估的问题，违章建筑不能光赔偿材料费，应当对市场价值进行评估赔偿。

   

    中国政法大学李显冬教授：损害赔偿有两个基本理论。差额说就是说，受到侵害前后的物体价值差额就是损失。小产权房、违章建筑的市场价值与证件齐全的房屋本身市场价格就是差距。还有一个叫构成说，违章建筑的赔偿不止材料费，最起码要对以原物建造起来的价格要赔。

   

    苏州大学王健法学院方新军教授：我不同意违章建筑要赔偿。比如，高速公路上撞到走私套牌车，要不要赔？

   

    烟台大学法学院张平华教授：发生损失时，不知道终局裁判时是否要承担连带责任，实际上，连带责任分为应然意义和实然意义上的连带责任。当事人自我的判决是应然意义的连带责任，这种权利应当受到法律保障。连带之债是多数之债，每个债务人和债务人之间也存在债务。

   

    吉林大学法学院曹险峰副教授：如果连带责任人之间有关联，单独起诉A,无法证明到侵权行为的情况如何处理？

    中国人民大法学院杨立新教授：单独起诉“把风”的人，可以向受害人释明是否追加被告，根据《侵权责任法》第13条，就起诉一个侵权人也是可以的，另外的责任人可以追偿。

   

    中国政法大学李显冬教授：北京宋庄小产权房，合同无效，但土地收益归农民，房子添附部分的价值归画家。合法的权益才能受保护。没有登记不代表非法利益，占有也要受保护。

   

    北京晨野（长春）律师事务所沈健律师：宋庄案我代理过两起。原则是合同无效，北京法院在具体处理上区分房屋购买价格、添附价值和评估以后的价值。按原业主三、购买人七的比例赔偿。例外的是，如果小产权房购买时做过公证，可以认定为有效。

   

    南京师范大学法学院包俊副教授：关于违章建筑问题，我国违章建筑很多种。有的符合规划，没有办合法手续。有的不符合规划也没有合法手续。在小区内妨碍业主利益的公用土地上的建筑，不应得到任何赔偿。业主自行拆除是一种私力救济。司法实践中，对于违章建筑赔偿就是材料费，人工费是不承认的。按照评估价格赔偿是不可理的。违章建筑也要区分情况，凡是不符合规划的违章建筑一律不保护，对于符合规划的，有限度的保护。按照王泽鉴的观点，不符合规划的违章建筑可以作为不受强制力保护。

   

    中国政法大学李永军教授：违章建筑出租，承租人主张违章建筑不给租金，法院判决应当支付租金。

   

    中国人民大学法学院杨立新教授：小区内的违章建筑，业主私自拆除不当。否则，搞乱社会秩序，我认为要区分违章建筑的种类。

   

    南京师范大学法学院包俊副教授：关于连带责任问题，江苏曾经存在一个案件：三个人打一个人，跑了两个人。抓住的人不供认另外两个。被抓的这个人打得是最轻的，法院只好判决这一个人按三个人的行为承担责任。请教杨老师，多数人侵权的分类方法，两个车子分别撞到小悦悦，属于共同侵权还是分别侵权？还是不真正连带？

   

    复旦大学法学院段匡教授：损害能够分开就可以分别侵权，不能分开就是共同侵权。连带责任本来的立法目的是方便债权人或方便受侵害人。这是为了受害人找到谁最有资力、谁最容易找，保护受害人比较容易得受到保护。这个要求对侵权人实行举证责任倒置。

   

    四川大学法学院王竹副教授：这是数个原因偶然竞合的问题，难点在于不足以造成损害的先发生，足以造成的后发生，这种情况比较复杂。可以考虑是否为《侵权责任法》第11条和第12条混合适用。

   

    西南政法大学侯国跃教授：我在此提出一个案例供大家研讨：有一位妇女在船上称丈夫失踪，2年后宣告死亡。到海事法院要求承担死亡赔偿责任，案由是水上运输合同纠纷，但诉求是按人身损害要求赔偿。问题是：1.合同之诉的原告主体是否合适？2.宣告死亡的法律后果，宣告死亡是否能发生近亲属提起死亡赔偿的后果？合同之诉要求的死亡赔偿，如何确定赔偿项目？3.意外事件对合同责任、侵权责任有何影响？4.宣告死亡的判决生效后，既判力如何理解？本案中是否要证明当事人死亡？

   

    烟台大学法学院张平华教授：在海上航行的船只，船长可以行使部分警察权。

   

    西南政法大学侯国跃教授：需要补充的一个事实是：四个人在船上，只有两人合法持有船票。如何证明其丈夫在船上是个问题。法院判决赔偿的原因是承运人只是停船寻找呼叫，没有搜救，所以要承担赔偿责任。

   

    中国政法大学李永军教授：宣告死亡制度是否适用死亡赔偿？宣告死亡是推定死亡、拟制死亡，要求死亡赔偿存在问题。适用合同法不对，不能证明承运人违约。

    西南财经大学张家勇教授：我也遇到过类似案例。个人认为，原告资格适格，作为继承人和近亲属可以提起合同之诉，实践中有大量案例。合同之诉如何处理损害赔偿问题，依据是《合同法》第32条。关于违约造成的人身损害赔偿，司法实践中直接适用的是人身损害赔偿司法解释。个人认为造成个人死亡或人身侵害时，应当给予赔偿。关于宣告死亡能否主张死亡赔偿？宣告死亡是推定死亡，不能证明受害人已经死亡，不能证明损害确定发生。

   

    西南政法大学侯国跃教授：另外需要说明的是，当地公安机关在法院作出判决前已经按照自然死亡销户了。

   

    四川大学法学院王竹副教授：对船方来说，买了保险后，失踪或证明不可能生还，保险公司理应赔偿。

   

    北京市第一中级人民法院张晓霞法官：涉及到宣告死亡和以后提及的赔偿如何确认？法律规定：经过法院生效的判决书，无需当事人举证可以直接作为判决的依据。这一条在实践中有滥用的倾向，很多后案的法官直接采用前案认定的事实来规避风险，这个危害性已经被认识到。宣告死亡的拟制制度审查要件和损害赔偿审查的要件完全不同，宣告死亡的事实不能作为损害赔偿的证据直接适用。关于违章建筑赔偿，租赁利益当然要加以保护。但实践上为私力拆除的，赔偿的就是材料费。这也是审理案件的公平正义理念所在。宋庄案件是“无效认定，有效处理”规则的适用。小产权房的农民违背诚信，北京法院的处理符合正义的理念。对违章建筑我也同意不赔偿房屋价值，在别墅区内私自建筑，大多数法院主要判断的是否妨害他人，如果不妨害，法院也不管理。如果私力救济拆除的话，肯定只赔偿原材料的价值。连带责任是实体法的概念，诉讼法上还有必要共同诉讼的问题。例如，在继承案件中原告，法院认为必要共同诉讼，必须追加。实务中，刑事附带民事诉讼中，刑事庭不管民事纠纷，交通肇事不把保险公司加入诉讼，只会告知被害人：刑事上只判决致害人，受害人单独向民庭起诉保险公司就是个问题了。

   

    四川大学法学院王竹副教授：《侵权责任法》第11条和第12条如何混用？美国有个判例。第11条是对应承担不真正连带责任的简化，将连带责任扩大。第12条相当于按份责任。第11条本身规范的是每个侵权行为足以造成损害结果，不包括不是每个侵权人足以造成。从第12条看，能够确定的，按大小赔，不能确定的平均赔。

   

    中国人民大学法学院杨立新教授：宣告死亡可以赔偿要具备下面条件：1.要有一个事件，肯定有人死亡；2.宣告死亡的人在这个事件中；3.宣告死亡人确实在该事件中下落不明；4.承运人对事件有责任。对于第11条和第12条的区分，我的理解：第8条共同侵权包括主观共同侵权和客观共同侵权。第11、12条前提是分别的侵权行为。第11条规定的是每个人都分别实施侵权行为，每个人都能造成损害结果。每个人都应当承担全部责任。第12条能确定每个人责任的大小。第8条的客观共同侵权的直接结合和第12条的间接结合难以区分。我的理解是如果后果可分就适用12条，反之，就是客观共同侵权。

   

    西南政法大学孙鹏教授：1.首先我觉得违章建筑应表述为违法建筑，赞同区分实体违法与程序违法。2.能否通过占有制度保护违法建筑？不可以。占有制度与对违法建筑的所有是有区别的：占有物本事无瑕疵，可能占有人占有权源有瑕疵，而违法建筑本身有瑕疵的。3.实体违法的建筑物应当拆除，但没来得及拆除时涉及到的民法权益问题：（1）目前公法执法力度疲软，维护秩序上也很差。有无必要对民间执法报以宽容的态度，没有必要鼓励也没有必要否定，不必要评价为侵权行为，不宜责令停止侵害，也不应赔偿损失。（2）违法建筑租赁无效按有效处理，比照租金收取使用费，不适当。使用他人违法建筑物，使用者不能因违法建筑物获得利益，但违法建筑物建造者也不能获得利益，利益应收归国家。（3）违法建筑被公力拆除，肯定不赔。有人说要赔偿劳动力，这本身就是违法作业，不应赔偿。违法建筑的修建者不应如同没有破坏前得到救济。（4）现在很多当事人主张合同无效，是因为其不诚信。为了获得更大的利益，从合同解除中获得更大的利益。一方不诚信行为应得到谴责，但例如擅自将耕地开发房屋销售，这种违反基本国策的行为不能就因为诚信问题转而发生效力。考虑片面连带，足以导致全部损害发生的人内部承担三分之二，而第二个人只对不需要由第一个人承担的部分内部承担，二者对外可以承担连带责任，

   

    华东政法大学金可可教授：违法建筑虽然不能产生不动产所有权，但可以承认其动产所有权。违章建筑有两种：一是无权在他人土地上建造。二是有土地使用权，但建造违反行政法规。对于第二种建筑，不动产附合一定程度后，交易习惯上附合物不再附合，成为独立物。这时候的房子绝对不是不动产，被土地本来吸收，后来独立出来的部分的动产所有权应当得到保护。《物权法》第30条有合法建造概念，可以进行法解释。租赁合同不需要以所有权为要件。租赁无效后，主张租金的原则上予以支持。

   

    扬州大学法学院李云波副教授：《侵权责任法》第15条规定了承担侵权责任的方式，《物权法》第34条规定返还原物的请求权。有人认为这两条存在请求权竞合，实际上不同。一个是债权请求权，一个是物权请求权；一个适用诉讼时效制度，一个不适用。第15条规定返还财产，包括有体物，包括可消耗、不可消耗物。而第35条仅涉及有体物中的不可消耗物。应该明确，第15条是一般法，35条是特别法。如果是不可消耗物，就适用34条。侵权法15条返还财产仅限值于有体物中的消耗物和有价值的财产。34条限于不可消耗物的返还。这样可以避免二者竞合。两者适用差别：一是时效制度适用与否，二是归责原则不同。物权法34条返还原物也是债权请求权，是基于物权受到侵害产生的请求权，是债权请求权。只要没有返还，永远不开始计算诉讼时效。

   

    中国政法大学李永军教授：《物权法》第34条，物的返还请求权是基于物本身支配权的请求权。这是物自身的救济权，这是物上请求权。我认为34条和15条这样解释有一定障碍。

    对于金可可老师的观点，我有不同意见，不动产的区分是以自然状态还是以是否具有登记判断？形态上，违法建筑不能是动产，我国台湾地区的相关观点是对违章建筑在赔偿时，不能作为不动产对待，而是可能按照动产来赔偿比较合适。

   

    苏州大学法学院方新军教授：中国侵权责任法权利与利益保护是等同保护还是区分保护？目前存在德国模式的退潮和回潮。最高院的看法是要进行区分保护，主张德国模式。违法保护他人法律的侵权行为中违反的是宪法怎么办？

   

    中国人民大学法学院杨立新教授:我认为应当区分保护，不是所有的利益都保护。

   

    山西大学法学院汪渊智教授：建筑物是否构成不动产，不应以违章不违章为标准，而是以形态为标准，是否违法建筑只是影响能否取得不动产物权。受害人以房屋所有权受侵害为由主张权利则不能被支持。宣告死亡能否作为赔偿事实？宣告死亡是拟制的，没有证据证明已经死亡，侵权法要求损害事实需要通过证据证明。不能以宣告死亡判决书作为证明死亡损害实际发生的证据对待。

   

    东南大学法学院单平基讲师：私人侵害违章建筑，应该要区分违章建造性质。小区中违章建筑涉及业主共有权，这是私力救济范围，不涉及赔偿问题，超过该范围，可能赔偿原材料。对违章建筑实际上成立占有，只是这是无权占有。无权占有要区分排斥对象。违章建筑可以排斥私人，不可以排斥公权力。河南有一个案例，一家人在违章建筑内入住10多年，当地政府一直收取租金。突然一伙人闯入赶走他们，80岁老太太自焚。对此种情况，不能仅涉及原材料的赔偿。我认为，私人侵犯时应当赔偿小产权房被拆除时的市场价值。这不是对小产权房的承认，只是表示私人无权私自动用。

   

    西南政法大学谭启平教授：违章建筑是法学概念和政策概念中运用最混乱的概念，违章建筑的内涵和外延包括哪些，法学界和政策管理部门至今没有搞清楚。造成这一现象的原因是城市土地所有权一元化的机制和土地国家集体所有两分所导致的结果。对于违章建筑不能采取完全否定的方式。违章建筑表现类型具有多样性，如城市居民购买别墅后挖了地下室，这部分空间权别人无法利用，但这是被界定为违章建筑的。对于违章建筑给予简单政策上的否定不恰当。实践中，拆迁征收时，对违章建筑采用的是补偿的概念，给与了有限的承认。从物尽其用角度看，符合建筑质量标准的违章建筑，登记为违章建筑。对于小产权房，法学界应当采取宽容态度，法学家应当呼吁这一点。

   

    黑龙江大学法学院张铁薇教授：我想跟大家研讨的一个问题是关于医疗纠纷法律问题和与之相关的伦理问题，即考虑法律的相关问题之前是否要考虑伦理问题。对医疗损害的立法出发点就是要缓解医患矛盾。我觉得在法律问题前要考虑伦理问题。医疗损害中的患者享有自主权。关于患者的自主权，医生是听从患者的意见还是亲友的意见？知情后同意是否意味可以选择不治疗？医疗损害首先是伦理问题，然后才是法律问题，涉及伦理性问题，也涉及社会稳定问题。

   

    南方医科大学法学院吕群蓉教授：医疗行为侵权在《侵权责任法》中没有被解决。《侵权责任法》设立的是过错责任原则，一反原来的过错推定责任原则。《侵权责任法》中关于医疗行为采取过错责任原则，尽管对特定情形规定过错推定。医疗机构有过错才承担责任。《侵权责任法》最终想达到的目的是：第一，推动医学的发展。第二，保护良好的治疗环境，针对医疗机构和医务人员。第三，保护患者的基本权益。但在这种归责原则下，这三个目的都得不到实现。

    （各位老师的发言未经本人审阅）

   

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