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    ◆分组讨论

   

    第一组 ：继承法的现代化

   

    第二组 ：消费者权益保护法的修改与完善

   

    第三组 ：人格权法的发展

   

    第四组 ：侵权法与民事法律适用方法

   

   第一组 ：继承法的现代化

    召集人：

    徐汉明：湖北省人民检察院副检察长

    李明发：安徽大学法学院教授

    李少伟：西北政法大学教授

   

     讨论摘要：

     湖北省人民检察院徐汉明副检察长：由于次贷危机的影响，全球的财富由114万亿美元减少到98万亿美元，穷人富人各缩水了八万亿美元，他们的财产继承就要被扣减一部分，所以说继承法的现代化问题不单纯是中国的问题，而是个国际化问题。中国2011年GDP是42万亿人民币，世界第二，其中民营经济占了57﹪，也就是说大约有24万亿财富是属于私有的，其中的继承问题很复杂，所以国内继承法现代化问题就迫切地提上了议事议程。还有非婚生子女分割财产，事实婚姻财产继承、包二奶等复杂的现象，这些都是中国继承法面临的挑战，我们在实践中也遇到过很多相关个案。继承的标的物、方式、范围的变化也都是前所未有的，过去我们常常关注有体物、不动产，现在开始关注无体物、动产，虚拟资产也开始多了，比如股票、债权、期货、期权等，尤其是期权的核算、确定，期权有很多种类，当期权所有人去世后，期权用什么办法实现是一个很困惑的问题，怎么举证、收集证据？股票有上市的，有在交易中的，有未交易的，还有募集阶段的，这些权利还没有确定的，之前确定的一旦成为虚拟资本后处于变动之中，这些都是很痛苦的问题。我们国内到国外的留学生、访问学者、高科技工作者、侨民，人数很多，财产状况很复杂，引发的继承关系就非常之复杂，带来对中国传统婚姻继承法的挑战，产生国际冲突问题。还有就是范围方面，传统强调产权的模糊性，过去婚前财产婚后财产是模糊状态，现在要求实现有序的分离，带来很多非议。大家普遍关心的城乡一体化推进过程中引发的地区行业收益分配的不公，要不要继承法关注、物权法关注？我做过一个研究，农民的土地承包经营权目前定义为物权，但事实上它是一个生产经营管理加土地使用权的混合型权利，我们是依照传统计划经济条件下把它物权化，但是很多问题没有解决，就会引发继承法的冲突。比方说土地的肥力就是土地的潜在生产力，是人力资本、技术资本、时间资本等要素的组合，产生土地产品，这些土地产品的财富的供给量是可以价格化的。但大家通常会忽略一个问题，土地肥力是中华民族所有人5000年的投入，那它是不是有价的呢，能否定义为一个权利呢，是否要解决它的归属、控制、利用，如果土地承包经营权可以继承，土地的肥力可不可以继承呢。这就引发继承的标的物多样化问题，也会影响农民生产的积极性。有一个不能忽略的基本事实是，没有推进承包制度前，农民祖祖辈辈使用农家肥来改造土地，提升地力，但是承包后反倒使用化肥，不顾后代的生存。所以说继承法现代化不能把许多农民的财产基本要素忽略掉，继承法上不给它留下空间。我就说这么多，作为一个引子，大家接着讨论，最后还要推荐一位代表参加下午大会讨论，谢谢。

   

    安徽大学法学院李明发教授：今天专家学者很多，应该会有新的观点出现。遗产是一个很核心的问题，继承法颁布近30年，以前的规定过于原则，随着社会的发展，现在遇到很多问题。比如不动产财产权哪些可以纳入继承范围，土地上的权利很多，有土地承包经营权、宅基地使用权等。家庭土地承包还好些，通过政策和习惯还能解决一些承包人去世后财产分配问题。其他方式土地承包经营权能不能继承。再比如说宅基地使用权，物权法关于宅基地使用权只有4个条文，基本没有实质性的内容，既然是农民重要的财产权，能不能继承，土地管理法内容不明确。还有农民房屋继承，我个人认为这不应该是问题，尽管目前农民房屋没有房产证，不过还是可以称为遗产。问题在于城镇居民继承农民的房屋，宅基地取得是不是一定要强调它的身份性。还有非商品房是不是一定不能作为遗产，比如集资房、经济适用房等。所以我认为继承法不可不正视中国遗产类型变化的现实问题。郭明瑞老师、崔建远老师都是这方面的研究专家，我把这个问题提出来，和大家讨论。

   

    烟台大学法学院郭明瑞教授：我觉得继承就是继承财产，没有人身权益的继承，民法一个重要原则就是财产的流通性，哪些是财产哪些就可以继承，除非有其他的重大理由，法律不允许它流转。只是现在理论和现实脱节了，本来现实中不是问题的被理论界复杂化了，所以我认为土地承包经营权是财产权利，宅基地使用权也是财产权利，不是身份性的权利，物权法在用益物权里规定了这两项权利就说明了它是个财产权利，应该可以继承。土地本来就是农民的，不是国家给的福利,可以界定为其他财产，至于一个人创造的财产是不是全部由继承人取得又是另外一回事。

   

    黑龙江大学法学院孙毅副教授：郭老师，我有一个问题，宅基地使用权和土地承包经营权多是以户为单位产生的权利，增人不增地、减人不减地以维护户的稳定，如果把这两个当作个人遗产，但这两个权利却又是以户为单位，这就产生主体矛盾，怎么解决？

   

    郭明瑞教授：这个问题是两个方面，首先农村的土地承包经营权不都是以户为单位，农村承包地有口粮地，一部分是按人口分的，是家庭承包的；还有自留地，四荒地等。家庭承包实行增人不增地、减人不减地的原则，其他情形则规定有期限。土地管理法规定宅基地以户为单位，但是物权法没有这样规定。房屋不是登记一户，而一般只登记户主，农村谁盖的房子就是谁的，宅基地不是因为有了家庭成员才给，是因为要有房子住才给。现在农村房子大多都空着，家里人都出去打工迁移，我说个案例，有一对外地夫妇，把自己老家房子卖给别人，在我家农村买了一处房子，后来发生诉讼，被主张房屋买卖无效，因为农村房屋不可以私下买卖，城镇人不可以买农村房子，这对夫妇就被判决返还房子，他们就陷入了无家可归的境地，这个案子法官判得很窝火，但是又不得不这样判。当前到底有哪一个法律规定农民的房屋不可以买卖，有哪一个法律规定农民的宅基地使用权不可以转让？

   

    淮阴师范学院法学院蒋大平副教授：《土地管理法》63条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。

   

    郭明瑞：出让、转让、出租用于非农业建设，但是这个也不是建设，所以说没有法律对此禁止。

   

    南京师范大学赵莉副教授：我提个比较法的观点，我曾经在日本留学，我们的继承客体包括积极财产和消极财产，日本法律继承客体除了积极财产和消极财产，还包括了财产上的地位和权利。举一个实务中人身财产保险案子，父亲为儿子购买人身保险合同，后来父亲去世。那这样一个长期性的合同，主体一方去世，履行还要继续，如果没有继承支撑，那么这个投保人就要缺位了。其实合同法上也讲到了合同的法定转让，土地承包经营合同一方去世，那么他的妻子和孩子是不是可以基于继承原理成为合同当事人，这样可不可以解决这个问题，这是我一直在思考的。关于土地承包经营权，我们江宁区法院有一个案子是上了最高法院的公报的，最高法院的态度是认为它是以户为单位的，是有身份性的。我觉得在这个问题上，身份也罢，财产也罢，如果可以继承财产性的地位是不是可以解决这个问题，想向各个老师请教。

   

    上海大学法学院李凤章教授：我想提个信息，实际上国土资源部已经承认宅基地使用权是可以继承的，07年国土资源部有一个关于加强宅基地使用权登记发证的通知，强调一户多宅不予办证，但是继承的除外。从语义解释角度看，这句话就是承认了宅基地使用权可以继承。

   

    郭明瑞：可以继承房屋，但是不可以继承宅基地使用权，这不是很矛盾。

   

    李凤章：我是这样理解的，这是户的问题，只要户还存在，宅基地使用权就不会消失，针对法律限制性规定，继承法修改能不能起到发展和促进财产自由问题，如果不可以，只能从解释论角度看待这一问题。

   

    郭明瑞：就是法定继承权的问题，我们把问题都复杂化了。

   

    李凤章：对，是的，我们继承了房屋就应该相当于继承了宅基地使用权。

   

    徐汉明：我插一句，宅基地使用权只解决了经济制度，没有解决法权形态。经济制度上认为是公有制的标的物，但是没有从物权法、土地管理法等认为它是一个财产。造成了宅基地使用权和房屋所有权的分离，形成盖房子地随人走，卖房子房子和地分离了这样一个怪现象。问题的思想根源就在于“左”的东西没有消灭，以为这样就是私有制，其实是不对的。理论误区以为宅基地使用权只能用但是不能所有，所有就是私化了，这是从苏联引进的，传统的社会主义模式还没有彻底清算。恩格斯晚年研究丹麦模式，提出在丹麦地区建立农民土地所有权为基础的合作社，合作社是公有的，农民的产权是个人所有的，其归属权是公家的，控制权利用权是农民的，我们没有捡起丹麦模式这个理论，沿袭了老的理论。集体土地所有权是上级所有权，农民的宅基地使用权是下级所有权，都是国有制，两种实现方式，不要搞一种方式，农民就永远没有财产，国家想征地就征地。

   

    郭明瑞：对，我插一句，城里也是，城里的土地级别更高，是国家所有，国家想拆就拆。

   

    徐汉明：我算了一个账，平均每年征地1741万多亩，国家调用农民财产平均每年有6000多亿，补偿1000亿，这样是很难实现城乡一体化，城乡差距只会越来越大，农民的权利没有保障。德国老人退休后可以持股不持地，可以分红，这是一个很好的制度。

   

    华北水利水电学院法学院郑永红副教授:宅基地使用权不能继承，这在司法实践中有很多的案例，我说一个案例，一家有两个子女，儿子的户口在农村，女孩在城里，父母去世后家里的宅基地房子拆迁，补的钱两人可以继承，但是补偿的房子因为女儿不是农村户口就不能继承补偿的房子，司法实践很多都是这样判的。

   

    郭明瑞：农民有套房屋不能继承，如果你在城里有套房屋却是可以继承的，合理性何在？

   

    全国人大法工委民法室姚红主任：城市建设使用权到期是自动续期的，当然是可以继承的。

   

    姚红:举例说明，张三进城，家里无人，祖上留下房子，宅基地是他的，房屋能否继承呢？后来倒塌了，能否在原来的宅基地上建房呢？

   

    郭明瑞：为什么不可以继承呢,房子是他的，而且宅基地是有使用权的，继续建房有什么坏处呢？

   

    姚红：因为张三此时已经是城里人，占了农村人的土地，应当要收回。

   

    郭明瑞：为什么要收回去呢？

   

    姚红：因为此时人不在农村，连承包地都要收回的，何况是宅基地呢。

    郭明瑞：这主要在于国家的政策，将土地收回，导致很多人丧失土地，衣食住无保障，最终成为流浪汉。

   

    姚红：一些城里人退休后因在城市久住而不想继续呆下去，回农村居住，占有农民的土地，这对农民来说不合理。

   

    郭明瑞：只要他在农村有宅基地，而宅基地是有所有权的。在过去农村入社问题上，宅基地从未入过社。对产权的大范围变动，在和平时期是不合适的。就农村宅基地继承问题上，即使做出不能继承的规定，恐怕也很难实行。城市房屋对应的建设用地使用权70年满后可以自动续期，而农民的房屋却不能继续续期。

   

    姚红：农村的是否继续续期，交由村民自己决定。

   

    郑永红：其实宅基地上有房子，房子存在的话，就不会出现问题。如果房屋被征收或者拆迁，只补偿房子的，而宅基地给的收益部分却不能继承，只有房子那部分收益可以继承。目前，很多农村孩子上学出来，户口不愿意转，依然保持农村户口。

   

    北京工商大学法学院李仁玉教授：首先，立法要考虑城乡一体化这个背景，其次立法要考虑中国人的传统思维，中国农民传统思维上认为祖上的房屋、土地当然可以继承。要是硬性打破就不好，法律不要制造冲突，而是要化解冲突。第三我同意郭老师的某些观点，财产的流转不要设置过多障碍，除非法律明文规定，否则障碍设置过多就不利于商品经济的发展。我国目前在宅基地使用权方面存在着一些制度性的缺陷，我们不要顺延这种制度性缺陷。最近有一个案子，福建一个老板买了云南一个矿业股份转让给甲，在两年前转让，而且直接用现金转让。合同规定必须要经过上级部门批准，如果不批准，没有违约金，损失自负。但是，两年后，上级部门没有批准，导致造成巨大的损失。因此，制度性的东西一定要设置顺畅。

   

    中国政法大学法学院刘家安教授：现在存在着一种现象，大学教学科研中，民法研究较多的是民法总则、物权、侵权、合同，虽然继承法1985年就有，但是绝大数民法学者忽略了它，对继承法的研究大多是教材，专著性的研究很少。这次的修改给了我很大的研究动力。但是，我觉得继承法此次修改的相关理论准备不是很充分，因为对此的关注一直比较少。比如姚红老师提到的继承法和物权法的衔接问题，有人提到的瞬间移转问题，对诸如此类的根本性问题的研究还是有很多缺失的。此外就是体制问题、技术与逻辑层面的问题，关于承包经营权政策判断的问题等，也都尚未解决。

    我个人认为，继承法最大的问题是技术与逻辑层面的问题。关于继承法是保护继承人的利益还是被继承人的利益，我认为，我们不应该预设一个立场，事先就规定好是保护谁的利益。关于遗嘱的形式和遗嘱自由的关系的问题，没有必要规定公证遗嘱是最高遗嘱。设立公证遗嘱后，行为人仍然可以立自书遗嘱，规定公证遗嘱的效力最高具有不合理性。遗嘱和其他的生前行为相比较，它是不可以再探寻原来的真实意思表示，所以还是要注意形式的，遗嘱的形式还是事关重大。严格把握遗嘱形式还是立法应该坚持的。我个人是很尊重遗嘱自由的、很尊重被继承人遗嘱意志的。但是由于这些意志在证据法上比较难以查证，还是要坚持要式主义。否则就会出现借遗嘱自由之名，伪造遗嘱、变造遗嘱的现象。关于特留份和预留份问题，也有遗嘱自由的。关于继承法的研究还是要考虑一些传统的伦理观念，价值观念。关于特留份的问题，很多学者认为是保护家属的财产。我个人认为，过去在考虑这个问题时，更多的是站在农业社会不动产的视角，如今更多是金融化的资产，金融化资产适用特留份制度意义不是很大。在金融化，动产化的趋势下，特留份的问题有待考虑，预留份可以保留。

   

    李仁玉：我接着说一句。中国社会处于变迁中。一方面我们说要尊重意志自由，这是世界潮流。另一方面中国人传统思想认为财产要留给子女。现在问题是独生子女很多，子女不在身边，空巢老人很多，老人都是靠保姆照顾，日久就对身边人的有感情，就会赠给保姆，子女就会有意见，这个问题要解决。举个例子，一对将军父子，父亲将遗产留给保姆，引起儿子的不满，儿子也是将军，因此，关于遗赠的问题就很难处理。如何平衡二者的利益，财产留给子女，制度要柔和一些。留给外人时，制度上要严格一些。因为老人的心智会有些孩子气，我们要防止外人的居心叵测，避免有些人利用老人的善心。

   

    姚红：我们也很关注这个问题，一些人认为，将财产给外人，不留给家人，老人将财产给保姆，这都会引起家人的不满。因此，有必要保留特留份制度。另一些人认为，父母认为保姆对其进行了照顾，而子女却不在我身边，况且子女可以自食其力，没必要保留特留份。况且，我国存在必留份制度。此外，在对外人遗赠问题上，采用严格的要求，有一定的合理性。

   

    赵莉：我也来补充一些。我以前在法院工作很多年，遇到许多关于特留份制度的案件。我实践中接触的是，老头在老伴去世后，再婚了，后将仅有的房产给予了再婚的老太太继承。儿子很是气愤，认为该房子中包含已经去世的生母的份额，儿子并非觊觎房产，而是为了出一口气。所以我觉得特留份制度里面不仅包括这个案例的这种情况，还有保姆的问题。谁能确定保姆是真的照顾了老人，还是威胁了老人呢？

   

    李仁玉：那真的不好说。

   

    赵莉：对呀，这真的不好说。对于特留份制度，我作了中日比较。因为日本关于特留份制度的规定是很完备的，而且做了大量的案例，我正在整理过程中。我是赞成建立特留份制度的，但难点就在于怎么建立这个特留份制度。日本的特留份制度是分两层建立的。第一层是协调继承人和继承人以外的人的关系。第二层是协调继承人和继承人之间的公平问题。这是它的两大功能。这里面最大的问题就是通过赠与来逃避特留份。赠与一定要扣减，但是赠与的扣减又非常非常麻烦。我在研究的过程中发现，日本有大量的特留份案例，我就发现特留份的纠纷时有发生在继承人和继承人之间的，是一种不公平。日本一直以来就有长子继承制度，不易散财，因而尽管日本有特留份制度，但还是把遗产留给长子继承。这就是继承人与继承人之间的特留份的制度。我现在初步的想法就是我们的继承法现在倒没有必要去平衡这方面的问题，我们需要平衡的是继承人与外人之间的特留份制度。我认为若被继承人将财产全部留给继承人中的某一个人，我们就没有必要去设置特留份制度了。但是若财产全部给予外人的，就有必要设置特留份制度。我们有两个案例，一个是把财产全部给情人的，妻子和儿子什么也没有，基于公序良俗这是无效的。还有一个案件中，当事人是个实业家，他的妻子是个精神病人，他把他的财产既给了妻子，也给了儿子，还给了情人。法院对于这个案子就判定其没有违反公序良俗原则。所以包括四川的案子，我们不能将遗产给了情人就说其违反公序良俗原则，他违反了什么公序良俗原则呢？我觉得只要与外人达到平衡，那么这种争论就没有了。英美法上也有个不当影响。就比如说律师，除非是被继承人的亲属，所以若利用职权就是有不当影响的。那么我觉得保姆这种情况就是有不当影响的。我是支持建立特留份制度的。但是正如前面刘家安老师所说的，我们的研究是不够充分的。到底我们要怎么建立特留份制度呢？这个制度很复杂，要跟生前的赠与减抵，那么要减抵到什么时候，是一年以前的，像破产财产一样，一年以前要处分的话，也要把其算到财产里去。我现在初步的想法就是特留份制度先制定得稍微简单点，然后再慢慢地逐步完善调整。否则我们一步就把它制定成很复杂的制度，我们的法官绝对很难操作的。

    就打印的遗嘱的问题，上个月全国人大贾主任来调研，许多法官都参加了座谈会，法官都认为打印的遗嘱签个字是不能被承认的，是无效的，仅仅有一个签名是无法辨别是否是其真实意思表示的。打印遗嘱其实可以作为代书遗嘱。如果打印遗嘱有两个以上见证人见证其打印的，我认为是可以作为有效的遗嘱看待的。

   

    南开大学法学院陈耀东教授：前半场谈土地物权比较多，我想简单谈一下房屋继承。房屋毕竟是我们自然人生前最重要的财产之一，也是我们十分关心的问题。现在从房屋的类型来说，有许多划分。但是大体上可分为商品房和保障性住房，还有一类是公房。容易产生问题的一类是保障性住房，还有一类就是公房使用权能否继承。公房这块，以前我们都是出租的，现在是购买使用权，拥有的这种权利，通说认为是种债权，是具有物权性质的债权。我认为公房使用权具有物权的性质，我认为它也是可以被继承的。我们是有几个案例可以来支撑这个观点的。那么保障性住房实际上是有两种类型，一种是产权型的保障性住房，还有一种是租赁型的保障性住房。产权型的保障住房有经适房和限价房两种。租赁型保障住房包括廉租房和公租房。就这两种类型我们需要具体分析。首先看产权型的保障住房，按建设部目前的定位，将经适房定位为有限产权。限价房并无全国通行的规定，就只有些地方性法规和国家层面的政策性文件。对于经适房，五年之内是不得交易的，五年后若把差价补足，是可以进行交易的。因而对于限价房，从法律衔接的角度出发，是不是可以借鉴建设部的规定，暂时也定为五年内不得交易？五年后，若自然人死亡，补足差价，那么继承人是可以继承的。当然还应当看其继承人是不是满足分配保障性住房的条件。保障性住房与一般商品房是不同的，之所以可以继承，还在于继承人处在中低收入的阶层，这里面存在准入问题。因此这方面我们应当慎重些，但是原则上我们可以以五年作为一个时间段。至于租赁型保障住房，它的合同属于债权，且严格限定其标准为以最低收入的人群为对象，公租房是中低收入人群的阶层。只有符合这样的标准才有资格承租这样的房屋。这样纯粹债权性质的权利是不应该纳入继承范围之内的。好的，我就谈这么几点。谢谢大家。

   

    黑龙江大学杨震教授：我听了许多学者的发言，对我启发很大。在这些发言中，我发现我们民法学界对于如何构建新的继承法还是仁者见仁，智者见智，出现了较大的争议。那么我主要谈两个问题。第一个是针对修法，我们应该本着什么样的指导思想和原则。这次我提交的论文题目是《中国继承法：建构在传统与现代之间》，这和我们讨论的题目“继承法的现代化”是有区别。因此我们修法应当考虑这五个方面的问题：首先是传承。在此次继承法修改中，应多处保留民族习惯。第二是创新。85年10月1号实施的继承法至今已经快27年了，它当初的社会背景已经发生了改变。若不创新，那么现行继承法的诸多问题就无法解决。创新什么呢？理论的创新、制度的创新、继承客体范围的创新等都值得我们认真地思考。第三是完善。有传承、有创新，其目的就是完善这部继承法。完善什么呢？就是制度完善，特别是要把85年颁布的继承法的漏洞都要补上。第四就是必须有个科学的理论作为支撑。最后一个是司法实务的接受和认可。我们理论工作者在这儿从理论到理论，从书本到书本，结果回归到实践中不适用，我觉得这是需要我们认真思考的问题。

    我想谈的是到底该采取什么理论来支撑修法呢。我们过去始终采取的是当然继承主义的理论，由此产生的学说，就是瞬间转化说，也就是我们有的学者认为的死亡说。如果当然转化主义或瞬间转化说的理论是比较完善的话，是不可能产生继承法实施以来学术界的不断争论。昨天姚红主任的报告，我感慨颇深。今天提出的这些问题，已经是20多年前大家意识到和争论的问题。昨天姚红主任说，我们放弃的权利是继承权还是所有权呢？由此引发的思考是我们剥夺的是什么权利？按照当然继承主义，概括继承的理论，按照瞬间转化说，瞬间转化为所有人所有。那么这到底是什么权利，侵犯的是什么权利呢？20多年前就争议侵犯的是所有权还是继承权呢？昨天房绍坤教授也讲了，当我们权利人受到侵犯时，我们行使的是继承恢复请求权，还是物权请求权？这不又是一个疑惑吗？若按照瞬间转化说，那么转继承的理论不成立。这些都要被重新论证甚至被推翻。另外，什么是转继承呢？继承法规定在被继承人死亡以后，财产分割之前，继承人死亡时，原继承人应当继承的权利转由他的继承人继承。若按照瞬间转化说，就该按照正常的继承，不存在转继承。如果我们仍然坚持当然继承主义和概括继承的理论，按照瞬间转化说，那么实践中的诸多问题就是，我们的法官、我们的当事人应该适用什么法律的问题，是适用继承法还是物权法呢？也正是因为这些传统理论，所以我们已经争议了近30年，30年以来问题一直没有解决。这些核心问题没有解决，我就不知道这个立法怎么立。因此作为民法理论工作者，我们应该认真地探讨研究。

     接着谈一下后位继承问题。如果按照意思自治的原则和意志自由的原则，其实我们对于遗嘱自由，已通过很多其他的制度加以限制了。比如说，遗嘱必须合法，必须符合法定形式，必留份和特留份制度都是对遗嘱自由的限制。但是如果再限制，遗嘱人是不是还存在遗嘱自由？后位继承的问题，很多司法工作者也谈到了。遗嘱人把几十年以后的问题都处理了，合不合适？这也是仁者见仁，智者见智。但是有些并非是几十年以后的事情，而是眼前的事情。比如说遗嘱人立下的遗嘱是符合条件的。如果张三的孙子去美国留学，他把钱留给孙子上学用，立完遗嘱后，被继承人死亡，我们按照后位继承理论，孙子属于后位继承人，他到底属不属于后位继承人呢？现实生活中，我们也有将尚未孕育的人作为后位继承人。比如我儿子若以后生了孩子，那我的遗产作为其日后生活成长的费用，那对此应不应该予以承认呢？这不也是后位继承吗？但是，我们承认了后位继承制度，又有很多立法的技巧和问题。有的时候遗嘱人，在遗嘱中仅指定后位继承人，而没有指定前位继承人。我们在立法上应不应当制定制度，推定谁是前位继承人。如果有个人制定遗嘱，只指定谁是前位继承人，而没有指定后位继承人，那么我们的法律是不是应当推定谁是后位继承人等等。我想这些问题，在学术界应当认真地加以思考。由于时间关系，我就说这些。

   

    华东交通大学人文学院法学系胡卫萍教授：这里我有一个问题，也是想向各位专家求教一下。关于农村房屋的继承，我有一个实际的案例：我的一个朋友，他的父亲母亲都是工人，户口在城里，在城里工作，工资不高。他有兄妹几个，是农村的。他父亲90年代退休了，退休前老家农村爷爷奶奶已经去世了。后父亲回到村里，经兄弟几个商量，村里给了父亲一块地，理由就是父亲是从农村出去的，以前是村里人。即便是出去了，以后也要落叶归根的。退休后父亲回到村子，用这块地盖了房子，然后就一直住着，生活着。现在父亲年纪也大了，我国法律规定是不允许城市居民获得宅基地的。但是现实情况就是，在房子建好后，村里做了建房登记，还发了建房证。基于这个，我朋友就觉得他也可以继承这个宅基地。像这样的情况，我的朋友若要继承这个房屋，村里也是允许的，因为我这个朋友老是回去。但是法律对于这个是有严格限定的。对于这块我很困惑，也想求教。

    甘肃政法学院冯乐坤：我说几句。对于农村宅基地，法院现在一般是这么处理的，房子要是拆迁了，就不能继承了；没有拆迁则是可以继承的。我也是农村的，老家也有宅基地，在我们那里，当地人都认为，到时宅基地肯定都是我们的。所以我想在修改法律之前，能不能做个广泛的调研。以数据为准，会不会更好一点？   

    另外一个，按遗产继承的瞬间转化说，那么在有两三个继承人的时候怎么办？按现有继承法的规定，遗产分割前是共同共有的，这数人共同共有就相当于遗产团体。这在史尚宽的《继承法论》里面都涉及到遗产团体，在现实生活中都是存在的。关键是，现在的问题在于遗产分割前，债务怎么偿还？我偿还债务是以自己的财产偿还，那这两个法律人格在逻辑上是说不通的。按照英美法系的理论，遗产分割以后，才能取得所有权。在被继承人死亡后，遗产分割前，遗产属于遗产管理团体管理。所以我们国家争论了20多年，到现在还没搞清楚。

   

    徐汉明：我补充一点，有些事情问题两高还不能定，目前继承的标的主要有两个，一个是土地承包经营权，一个是宅基地使用权，不论纳入不纳入继承法都存在问题。经济制度解决的是所有制，强调公有制的实行形式。法权表现解决的是使用权，没有解决所有权。这就形成了所有制与所有权的不对应，形成悖论。如果将土地承包经营权和宅基地使用权作为归属的权利允许继承，这就跳出了所有制的实现形式，这个问题比较复杂。我们要正视这个问题。关于创新，要做到理论、制度创新，但是有一个前提，国有制是不能变的，但实现形式是可以改变的。所有制问题上怎么来实现，我提出三权分立：1、农地的归属权归公有；2、控制权归农民持有；3、在归属权、控制权明晰的情况下，才是经营使用权。搞两权分立是个死胡同。目前，我国的土地使用权周期大概是52年，但是部分学者认为应当适当延长，将持有期延长至65年，在限定上，继承只能用于农业生产。我国的继承权不仅仅是物权化的权利，还应该考虑社区成员身份权。否则，土地承包经营权就会出现混乱。此外，宅基地使用权和土地承包经营权是统一的，解决一个问题，也就解决了另一个问题。

   

   

第二组：消费者权益保护法的修改与完善

    召集人：

    渠涛：中国社会科学院法学研究所

    焦富民：南京财经大学法学院教授

    王崇敏 ：海南大学法学院教授

   

    中国社会科学院法学研究所渠涛教授：今天继续讨论消保法问题。大家可以畅所欲言。

   

    四川大学望江校区法学院王建平教授：昨天下午我主持，消保法修改大家关心的是要不要建立惩罚机制的问题，前提问题是我们不能将消费者等同于一般民事主体。消保法的理论定位、法律定位以及消费者的权益维护不能简单适用民事规则，理由如下：首先，消费者签订合同的前提是国家的消费环境，消费者弱，经营者强，发生纠纷不能简单适用民事法律关系。这样一来我们觉得必须要在一个民事法律关系基础上将行政关系考虑进来，民事处理和行政处理应综合考量，立法时也就应将这个考虑进去。像我们成都市目前正在搞的试点，叫消保的联动工作机制。消费者可以去社区投诉，这里面行政力量要介入。对于消费者的法律定位，在立法时要看成是国家行政执法的对象。消费者也是行政相对人，涉及到了消保法里经营者违反诚信，非法侵害消费者权益的行为时要采用国家公权力进行干预。其次，是否对职业打假人给予一定的肯定，我们不主张职业打假人代行国家权利。将来一旦遇到职业打假诉讼，他要求的赔偿顶多是双倍，但是法院要罚打假人抓的营业者，那就成了消费公益诉讼，职业打假人能否成为这样诉讼的主体？我认为不妥。再次，如果某一地方职业打假盛行，国家应检讨，职业打假有点像防灾预警机制。惩罚机制肯定是要的。我在美国的时候，我也遇到过在超市有行政执法人员来执法。执法人员在结账时才显示自己的证件，并将商品带走进行检验。回过头来我想，国内这块应是工商行政管理部门来负责，但这部分执法做的很差。去检查时都穿制服，尤其是去前还通知。我想，消费问题首先是市场诚信机制建立起来，怎么执法的问题。将来惩罚机制是必要的，行政机关的惩罚机制按食品安全法惩罚可能比较适当。但是实践中也不能简单适用，对低值商品应该高一点，高值商品低一点，对某一些服务也应采取分类。例如，单方面承诺的、假一罚十的，能不能认？我觉得商家自愿承认的当然可以。我们立法总体上要么原则化，要么清一色，针对不同情况实际操作还不是特别清楚。如果要分类，谁来分，怎么分又是一个问题。这是一个执法的问题，不能对市场一刀切。

   

    复旦大学法学院刘士国教授：我来说说我的观点。第一个问题，格式合同规定的条款对经营者是有利的，比如说房屋装修，经营者如果违约了，违约金非常低，起不到预防违约或者违约后让经营者感到负担的作用。所以对格式合同相关条款一定要进行审查，做到公平。第二个问题，假冒伪劣现在还是比较严重的。比如预订的是实木门，但是拿来的不一定是。对这方面如何追究有关人员的责任，应该有综合考虑行政责任和民事责任。第三，关于美容店的问题。现在到美容店理个发，算下来价格非常高，服务过程中还不断要求办卡，理发也得不到休息。我们法律对此能否做出规定，比如，美容店服务项目要明码标价，不能过度要求消费者买预支消费卡。

   

    渠涛教授：消费者对一般的欺诈是可以辨识的。市场机制建立起来后，可以从行政角度来考虑。当消费者受到损害时，如果行政机关就损害有一定的责任，比如行政不作为，行政机关就必须承担此责任。这也能促使其严格执法、履行责任。另一方面，建议消保法修改时，要注意培育健康的市场环境，提高人们的法律意识。昨天提到零团费的问题，怎么可能一分钱不要就去新马泰转一圈？另外，包括金融消费，应该量力而行。民间的法律意识一定要通过立法有个正确的引导。现在一有事就诉讼，不是正确的发展方向，实际上浪费了很多的诉讼资源，而且过热的发展会使司法畸形。

   

    刘士国教授：我来谈谈特供的问题。有的面粉厂流向市场的他们自己人不要；农业部门的人可以吃到放心的菜和各种农产品；农民自己吃的是施有机肥的水稻，卖入市场的却不是。由于特供制度，老百姓吃的都是不放心的。流入市场的怎么检测？我们国家现在还没有举措。

   

    王建平教授：生产线上的东西和真正销售的有时不是一回事，有可能会出现生产线下来的东西是合格的，但是卖给消费者的却不合格。

   

    渠涛教授：实际上，现在各个地方都在考虑这个问题，但民众还没有认识到它的危害性。我去日本看到孩子成天脸红扑扑的，后来发现是因为过敏。我们这一代一般不会有，但食物中的农药会沉积在基因里，对后代会有很严重的影响。这方面的宣传，光堵不行，要灌输正确的意识。

   

    华东政法大学法学院李永轶教授：我觉得消保法的完善应注重配套设施的建立。第一，就民法来讲，有些条款应作为合同的强制性条款订入合同，比如药品要明示，无明示不应进入市场。第二，惩罚性的赔偿问题。如果药品出现问题，销售者也没有赔偿能力，有些只由政府来买单。我觉得，国家应考虑建立相应的基金等配套措施。第三，格式条款的问题。物业管理条例有的由物业协会通过，有的由房管局出台。例如公摊水电的格式条款，是否要经同级人大备案、事先进行审查？地方人大对格式条款上升为地方性的法律文件的审查是否应加强？这些问题都有待考虑。

   

    海南大学法学院王崇敏教授：第一，关于职业打假人问题，昨天姚红主任也把调研中一些看法给我们提出来了。我觉得在目前，他肯定会存在，也禁止不了，客观上也需要。从王海事件看，大家希望他赢，他应了社会的需求。现在既然政府公权力干预不能彻底解决这个问题，引进社会力量也好。但应该注意，在相应的法律修改中，对职业打假人应设立一定的资格要求。第二，消保法的问题。在座的都是搞民法的，但消保法的修改是综合性的问题，关系到民事、行政和刑事责任以及相互之间的平衡问题。这里面有一个力量怎么均匀分布，使三种力量同时作用的问题。我们寄希望于政府有关机关来做，但现在存在三个问题：一是力量不够，缺乏一支有力的队伍，工商、消协人员队伍建设不够；二是手段落后，有的地方设备不行，没有钱更换设备；三是对程序方面的要求，也没有做很好的规定。如果消费者投诉行政机关，至少要按程序走完，否则消费者就可以将行政机关的不作为告至法院。同时，还要有专门的经费保障，机关做事没有经费保障也不行。第三，救济的程序机制应简化，不能光指望诉讼的方式，诉讼维权成本太高，其应跟公权力干预，行政权力的加强结合起来，这样的话，消费者维权成本就会非常低。第四，关于赔偿数额问题，建平提到数额大的小一点，小的赔多一点，这是一个思路。我想能不能把定额赔偿和倍数赔偿结合起来，这样裁判起来就很容易。实际上从目前实践中我们发现，即使超过了一倍，一倍多来赔，经营者照样占便宜。如鲁能在海口开发的房子，没有证，按一倍来赔他也是赚的，所以他就是不办证。引入惩罚性机制，将他所有赚的部分拿出来给消费者。

   

    渠涛教授：这就是不当得利，消费者可以简单拿回来。

   

    王崇敏教授：另外一个，目前应确定各个地方消费的标准。目前很多行业，比如美容行业缺乏这个标准，确定之后再保证标准的执行，可能对消费者保护好一点。

   

    渠涛教授：昨天崇敏教授提出专业打假人，我有不同意见。我觉得这个不好控制，这样私力救济不妥。这个实施起来比较麻烦。刚才提到法人，我国对法人很敏感，门槛设的很高，但西方包括政府机关都在民营化，我们很多都跟不上，专业打假从制度上看不太现实。

   

    昆明理工大学法学院民商法中心张鹤教授：昨天听了几位老师的意见，我想谈谈网络消费问题。这也是最大的一块，这部分比传统的保护更困难。毕竟网络消费技术性太强，是不是可以设个专章或者在权利义务里列入。

   

    华东政法大学高富平教授：消保法解决的是普通的消费，不应包括专业的，比如房地产，还有医疗、金融、教育。这些特殊的领域应由特殊的法律规制，因为此时消费者消费、购买的不是一般的产品或服务。消保法解决的应是普通的商品，房地产就不是普通的商品。现在商品房买卖很多适用消保法，有些产品质量问题不能用消保法来解决，只能用特别法来解决。刚才谈到网络消费的问题，网络上的消费，如果是商品买卖，没有太多的特殊性，最主要的是远程交易。远程交易属于非面对面的交易，全球对这种交易有一些特殊的保护，这种不是看实物的情况，需要特殊保护。这里有一个冷静期的问题，即给七天左右的时间无条件退货。这个问题当初我在研究的时候，一直不同意引入冷静期，因为退货是建立在诚信的基础上的。如果消费者不诚信，这个冷静期会给经营者带来很大的压力，有的时买的时候可能是满意的，拿来可能就不满意了。现在我有一点改变，为了适应保护消费者的趋势，是不是在中国可以适当引入这样的机制，不过也做一些严格的限制。法律要平衡好双方的利益，不能因为消费者是弱者就给予更大的权利，使得远程交易很难进行。冷静期在中国目前环境下要谨慎推行、有限制推行。适用冷静期的产品必须是不容易使用的产品。如果是衣服类都适用冷静期，则是很可怕的问题。

   

    东南大学高翔教授：冷静期问题，消保法从范围上来讲，至今是物的商品。刚才刘士国老师也讲到有一些预付式的消费，强行推销产品，可能与物的概念有所区分。这种情况下，当时推销时消费者迫于某种压力，这种情况下订立的合同，消费者考虑后认为不太适合，这个是否可以采用服务的冷静期制度？

   

    渠涛教授：这个可以比照适用长期合同的解约来解决。我们消费者应该理性消费。

   

    姚红主任：欧盟提倡的是消费者理性消费、可持续消费及信息披露，我们也在考虑增加相关的规定。还有一个是消费者权益保护组织的公益诉讼问题，我们采用大公益的范围，传统观点是必须由直接相关人提起诉讼，但现在我们民诉草案二审将有利害关系的其他相关人提起的诉讼也列为公益诉讼。

   

    渠涛教授：这里面暗含的目的是避免大规模的集体诉讼。

   

    姚红主任：有时是个人受到损害，但是实际上涉及到众多消费者，比如说电话卡过期问题，按照民诉草案二的第108条，法院就可以判。另外，还有冷静期的问题，对于远程消费适用无条件退货，因为在远程消费的情形下没有看到真实产品。但是对于影响二次消费的，肯定是不可以的。对于现场消费是不是也规定一个冷静期？三包实际上从另一个角度讲也是冷静期，但是对于没有瑕疵的是不是给冷静期？

   

    渠涛教授：现场消费，这个不能叫冷静期，还是得市场去调节。远程的有特殊性，现场的则不妥。影响二次销售的问题，比如买一本书，我不看我怎么知道没意思。还有我买过戒烟的东西，第一次觉得不错，再买就是假的。

   

    南京财经大学法学院焦富民教授：这一次将消保法作为选题，可能是全国人大立法修改的需要。昨天王建平举了一个例子，四川家乐福作出承诺商品价格最低，如果顾客举报，退还相关款项。后来有买奶粉的退还了200元，但第二天再提出这样的要求，商场就不干了。这就涉及到一个利益的平衡问题。消费者权益的保护应建立多元的保护和救济机制，承诺已经惩罚后，如不整改，政府社会组织应介入。现在为什么会出现知假打假买假？这存在一定的合理基础，消保法是市民社会的法，现在市民社会没有完全形成，打假某种意义上应是消协来完成的，那现在为什么不敢承认这些组织？问题在于权力的来源，为什么立法上要对这个问题持谨慎的态度？是为了考虑社会秩序？那消费者和经营者的矛盾怎么化解？南京节前有消费者去购买了十箱茅台酒，后经查是假的，经营者称对方知道是假的，这是同行竞争。后工商让他们之间通过诉讼解决，这就属于政府不作为，而且社会组织也有所欠缺。所以我们修法的时候要考虑利益的平衡，要怎么做？可能经营者的义务和责任，社会组织的义务和责任在消保法的修改中要充分考虑到。

   

    王建平教授：消费环境是政府提供的公共产品，政府没有管好时，法院能不能基于司法正义感，给政府提司法建议？

   

    北京市第一中级人民法院张晓霞法官：大家对消保法关注好像就是因为第49条，我也是。在日本他们也很感兴趣。但是我提供些实务的信息，对第49条适用的过程中确实有一些问题。在法律的框架下，消保法能不能归入侵权法？我从实务中感觉是可以的。实践中大家探讨的问题，在现有的条文下是可以解决的，知假买假构不上欺诈。在实务中一定要控制在欺诈上，如果没有欺诈，就按损害赔偿的基本理论来。至于损失能不能填补，这是整个赔偿理论的问题，所有侵权赔偿都存在不能填补的问题。前年我遇到一个案件，涉及4S店，买汽车过程中有一些刮擦。鉴定结论就是4S店旧车修理的。后开庭时事实有变化，汽车就是尾部刮擦了。一审判决双倍返还，我觉得不公平。后通过调解，4S店赔了15万。这几天讨论的金融、医疗、教育不属于这个调整范围，侵权法可以适用，是不是有必要对此立法？

   

    渠涛教授：消保法存在的必要性有两点：一是来自西方意识形态方面保护弱者的理念，二是法律不光是给法官释法，还有定分止争的作用。整个社会思潮偏向于诉讼，有很多非常小的诉讼花的费用很高，纯粹是浪费资源。消保法应加入一个行政作为与不作为的责任。还有，修改消保法本身，更主要的内容不光是和民法学者讨论，它涉及各种各样的法。

   

    浙江大学法学院王冠玺教授：我有一个基本的想法，咱们国家立法有一个特色，即以这个法律来试图解决与此有关的问题。在法律的范围里，框架体系考虑不是那么多。从这个角度看，我们现在的状况也是不得不然。谈到消保法，政府打算制订这部法律要解决什么问题？咱们消保法的社会功能与西方区别在哪里？刚才我在别的会场，听到有老师讲民间执法不应鼓励但也不应打击。我们政府在很多地方跟不上，所以说民间执法出现，打假在社会上有一定市场，政府对此态度暧昧。在美国这么多的律师，他们扮演很强的政府职能，我们是大陆法体系国家，也是刚性管理体制，由民间来扮演这样的角色，政府显然不会乐意接受。在这样的特殊环境下，是不是不得不考虑政策上的必要性，开放一定的空间，比如食品问题。我与学生私下讲，省里发生问题，市委肯定不希望省委知道，省委也不希望别的省委知道，这是整个管理体制根本的问题。我们在制订法律时，是不是有意地开一些口子，政府以可以接受的形式让老百姓介入，这是在制订法律时对总体社会背景的考量。

   

    北京第二外国语大学申海恩教授：消保法解决的是消费者保护的问题。我们给行政机关设不作为的责任，但总体上不应该将希望寄托在行政机关上。从行业保护角度考虑，地区要发展行业，地方保护构成客观条件上的限制。既然不能过多寄托行政力量，我们就可以通过民事责任，给消费者更多权利限制经营者，增大经营者的成本。我认为职业打假人应该支持，至少不应禁止，现在消保法对此是模糊的，我认为可以模糊下去，如果以后发展到不需要存在下去时，自然可以不存在。消保法第6条第2款规定国家鼓励社会个人对经营者进行监督，这是一种社会监督，最终的武器就是法律。另外一个问题是刚才这位法官讲到消保法第49条的问题，前面有老师讲到房地产开发商一赔就赔几百万，但是在英美法上，赔的很多，可能一部分交给政府，建立起对消费者保护的公益部门，至于赔那么多合理不合理，我认为是合理的，挣的多为什么不能赔的多。关于是否构成欺诈，就欺诈的构成要件，民通意见第68条有解释，首先，是不是适用消保法，即使适用也应该结合消保法的立法宗旨来理解这个问题，应该从49条限制经营者采用这些手段侵犯消费者的宗旨出发，而不是简单套用。其次，消保法49条仅规定了欺诈可以双倍赔偿，民法上还有胁迫，都是意思表示不自由的，胁迫在交易里就是强买强卖。这种比较严重的情形下是不是更应惩罚性赔偿？

   

    北京市第一中级人民法院张晓霞法官：从法条上讲，消保法第49条就是强调单方面，解释这一法律，则可以是全方面的，这一条法律立于93年，当时汽车、房屋都不是交易对象，当时针对的都是小商品，这一条在当时是可以解决大量商业行为的，但现在涉及到名字画、房屋汽车这些，适用这一条有待于进一步的讨论。对欺诈的判断就是平衡相关的利益。

    西北政法大学韩松教授：围绕消保法的修改，我们来重新认识该法。我们怎样来看，首先要把根本的理念搞清楚，好多根本问题搞不清楚的话用民法解释是解释不下去的。还要考虑消费者集体性权益，维护他的权利，涉及赔回来的钱是谁的，我们可以将赔偿金作为基金保护消费者整体利益。如果构成民法上的明知就不构成欺诈，我知道我来买，但其他消费者不知道，只要假冒的商品在货架上，我今天不来买，明天有别人买，只要放在货架上，经营者的目的就是销售，对消费者群体来讲的，就是欺诈。但是如果是为了维护消费者利益，赔来的钱作为基金是可以的。在这个层面考虑，消保法保护消费者利益，也要保护经营者，也要防止消费者滥用权利，达到一个平衡。在这个里面，国家机关也要发挥作用，政府保护消费者利益，不管有没有积极性，这是他必须做的，是国家机关的责任。消保法调整经营者和消费者的关系，同时也包括了国家机关和经营者消费者的关系。经营者对于消费者有哪些义务，政府机构也负有监管的义务，政府发布的信息如是虚假信息或政府监管不力，就应承担责任。行政上的罚款和赔偿性罚款也是两块，赔偿是给消费者的，而罚款是上交国库的，在这个层面，要重新认识并区分清楚。如果是为潜在消费者，从一对一到一对一个整体，就不一样了。我赞成渠涛老师的观点，国家机关的职责要加进来，比如，作为行为、不作为行为，监管层面，这些都要考虑进来。

   

    最高人民法院民二庭陈现杰法官：韩松老师的观点对我有所启发，过去传统是一对一，用传统的合同法来解决。这些启发更多的应在立法上解决，把思想贯彻进去，司法上才好去做，否则单纯从司法上就不好做。需要规制双倍乃至十倍惩罚机制，并按比例转化为公益基金，这些如能规范好，也可以鼓励民间打假，但也不会让利益过分失衡。这一块在法院实践中基本上不是太支持的，多数知假买假由于欺诈的认定这一块，一般不会支持。

   

    渠涛教授：好，今天的讨论就到这里。

  （各位老师的发言未经本人审阅）

责任编辑：斯宾