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　　内容提要: 11月22日，中国人民大学法学院经济法教研室刘俊海教授来到民商法论坛，就中国企业“走出去”战略的法律风险和应对风险的法律对策为同学们做了生动精彩的讲座。中国人民大学法学院董安生教授、杨东副教授，以及北方工业大学法学院的王瑞副教授作为评议人出席了论坛。论坛由中国人民大学法学院姚海放副教授主持。

        首先，刘俊海教授介绍了“走出去”提出的原因、背景和现状。刘教授指出，“走出去”和“引进来”是我国经济发展的两个重要方面。从本世纪开始，我国开始加快实施“走出去”战略的步伐，并将其列入了“十二五”规划。为什么我们如此重视“走出去”战略？因为“走出去”不仅是企业层面的战略选择，更是国家整体战略，也是经济全球化必然选择。目前，我国实施的“走出去”战略卓有成效。2011年我国对外投资流量为688亿美金，超过日本和英国位居全球第五，再创新高。不过，我国目前的投资仍集中于亚洲和拉美，占到了总量的85.7%，而对世界第一大经济体美国的投资额却相对比较少。实际上，美国具有完善的资本市场运作和法律体系，我国很多企业都把美国列为第一投资地。因此，如何应对赴美投资的法律风险，拿出相应的法律对策，加大对美国的投资力度就成为了值得研究的问题。 随后，刘俊海教授分析了赴美投资的种种风险。刘教授认为，我国企业赴美投资之所以屡屡遇到CFIUS（美国外国投资委员会）审查乃至驳回，以至于成了“带刺的玫瑰”，除了文化差异以外，更重要的是商业、政治、道德和法律风险。其中，这四种风险的核心为法律风险。前三种风险均可归结为法律风险。具体来说主要存在着如下问题：一是对美国国家安全审查机制草木皆兵；二是中美间没有双边投资协定；三是我们企业对赴美投资环境调查不够；四是企业忽视与当地政府和社区的沟通，热衷于搞一些旁门左道；五是对美国公司法研究不够；六是商业道德，尤其是基本诚信的缺失，导致了中国企业失去信任；七是政府支持力度不足，在审批方面采取核准制，远没有达到登记制的开放要求。 那么，我们应该如何应对这些法律风险？刘教授提出了自己的看法：首先，企业对于CFIUS的国家安全审查不必太过担心。每年被提交CFIUS的并购企业只有总量的3%，否决的更是只有前者的3%，因此这一比率实际上是很低的。而调查一旦展开，CFIUS应当召开听证会，听取中国企业的意见，促进双方的沟通。其次，中美两国应当尽快签订双边投资协定，对双方投资者的利益给予切实的保障。第三，应当继续深化国有企业改革，将国企中的国有股改成没有表决权的“无表决权股”，使国有企业真正成为商业主体；第四，政府应当改进服务水平，促进企业投资，逐步改核准制为登记制。第五，从企业自身来看，企业必须入乡随俗，了解东道国的游戏规则，不仅是法律、经济，更要研究政治、道德、文化等各个方面。第六，企业必须遵守诚信原则，坚决抵制造假行为。事实上，上市公司不诚信的行为，等于是预支了其他上市公司的寿命，危害极大。 此外，刘俊海教授还谈了谈对互联网企业VIE模式的一些看法。刘教授认为，商务部和证监会长期以来对这一模式的合法性不置可否，使得法律风险难以控制。因此，对于VIE模式，应当采取“老人老办法，新人新办法”的政策，过去的VIE模式予以默认，今后的不再确认。 最后，刘俊海教授得出结论，资本未动，法律先行。讨论企业资本“走出去”，之前，更应当探讨法律、法学家、律师应不应当走出去的问题，才能最大限度规避“走出去”带来的法律风险。

      随后，董安生教授和杨东副教授对刘教授的报告作出了精彩点评。董教授认为，“走出去”战略是非常正确的，哪怕会中间出现反复，其仍是21世纪不可逆转的趋势。我国战略资源的匮乏也使我们必须“走出去”。但是，实现“走出去”战略，必须做好国内审批、东道国政治风险、竞争约束、企业诚信和VIE模式控制5个方面。杨东副教授认为，与80年代日本海外投资相比，中国目前的海外投资主要以能源技术产业为主，具有国家战略推动的背景，同时没有货币强烈升值的诱因。同时，要强化民营企业“走出去”战略，在国进民退的背景下加强国退民进。 最后的提问环节结束后，讲座在老师和同学们的掌声中圆满结束。 （编辑 苏志梅 余龙祥）

　　

　　演讲人：刘俊海，中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国人民大学商法研究所所长；密西根大学法学院2011年至2012年格老秀斯和休斯访问学者。

　　主持人：姚海放（中国人民大学法学院副教授）

　　评议人：董安生（中国人民大学法学院教授、博士生导师）王瑞（北方工业大学副教授）杨东（中国人民大学法学院副教授）

　　时 间：2011年11月22日（周二）晚18：30

　　地 点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

　　主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心 中国人民大学商法研究所

　　协 办：德恒律师事务所

　　

　　主持人：各位老师，各位同学，今天的民商法前沿论坛讲座暨商法前沿论坛系列之六十八现在开始。我们非常荣幸地请到刘俊海老师在回国期间、在繁忙的事务中抽出时间来给我们做一个讲座。讲座的主题是“中国‘走出去’战略实施中的法律风险和法律对策：以中国企业赴美上市与并购为中心”。下面我介绍一下到场的嘉宾：首先是中国人民大学法学院民商法教研室的董安生教授。作为点评人，董老师的睿智大家有目共睹。接下来两位，一位是北方工业大学王瑞副教授。今天突然天气变化，风特别大，王老师从北工大赶过来参与我们的活动，我们表示感谢；另一位是我校法学院经济法教研室的杨东副教授。外边寒风凛冽，咱们屋子里大家齐聚一堂，还是暖意浓浓的。好，接下来，我们把时间交给刘老师。

　　刘俊海：非常感谢姚海放老师热情洋溢的介绍。今天我非常荣幸，能向董安生教授、王瑞副教授、杨东副教授、姚海放副教授，还有各位亲爱的同学汇报一点中国“走出去”战略实施方面的法律思考。

　　

　　在第一部分，我谈一下中国“走出去”战略的由来、极端重要性及其当前的实施情况。

　　“走出去”和“引进来”是我国对外开放政策的组成部分。改革开放的30年，我国更多的是注重引进来。从本世纪开始，我们开始确立和实施“走出去”的战略。顾名思义，“走出去”战略是指国家鼓励中国企业到海外投资兴业，既包括设立绿地工厂，也包括公司并购。我国“走出去”战略非常近似于海湾合作理事会（GCC）国家的经济多元化政策、韩国的海外投资政策以及南非的赴外直接投资政策。“走出去”战略的英文可以译成“Going Out Strategy”。但是这个译法太形象，如果用中性点的词，也可译成“Going Global Strategy”（全球化战略）。

　　“走出去”战略最早源于邓小平同志的改革开放理论。后来，经过第三代和第四代领导人的继承和发展，“走出去”战略已经上升为一项国家战略。全国人大今年通过的“十二五”规划特别明确提出，要加快实施“走出去”战略。为什么加快实施“走出去”战略？这是因为，我们现在“走出去”步子迈得还不快。因此，胡锦涛主席在今年11月12日在美国檀香山会见美国总统奥巴马时曾指出，“美国应该尽快采取实际措施放宽对华高技术产品出口限制，并为中国企业赴美投资提供便利”。温家宝总理今年11月19日在印尼巴厘岛出席东亚领导人系列会议期间会见美国总统奥巴马时，也敦促美方在放宽对华高技术产品出口限制、中国企业赴美投资准入、为中国企业提供公平竞争环境等方面尽快采取实际行动。

　　听到这里，大家可能会问：推行“引进来”战略，吸引外资、输入外资对我国经济发展很好，我国企业为什么要走出去，去输出资本？这是因为，“走出去”战略不仅是一项企业发展战略，也是一项国家发展战略，更是经济全球化、资本全球化的必然选择。就企业发展战略而言，一个企业要做大做强，就不能局限于国内市场。企业的核心竞争力和核心竞争力要经得起国际市场的考验。海外投资的主要好好处在于：（1）帮助企业获取更多的资源尤其是能源；（2）提高提高企业产能；（3）获得对东道国投资的优惠政策，包括比国内更加宽松的市场准入（如企业的营业或产品的行政许可）；（4）创建或取得国际化市场营销网络、消费人群，摆脱国内市场饱和的困境；（5）获取国际知名品牌；（6）获得专业化的管理团队和熟练工人；（7）获得世界先进技术包括专利技术和非专利技术；（8）实现企业在全球配置资源的国际发展战略。

　　就国家发展战略而言，“走出去”战略是强国和平崛起的物质前提。中华民族是一个爱好和平的民族。我们反对军备竞赛和穷兵黩武。但是，崛起的经济强国必然是一个跨国公司脱颖而出的大国。跨国公司是一国经济体系的核心支柱。发达国家无不拥有一批在全球范围内“攻城略地”的跨国公司。抽去了跨国公司的支柱，发达国家的大厦便会顷刻瓦解。很多西方国家明白一个道理，在当代社会能够通过贸易与投资渠道分享世界资源和经济发展成果的，就无需发动战争。中国要成为经济强国，必须放水养鱼、藏富于民，大力发展各类所有制企业尤其是跨国公司。过去小平同志说过一句话:“贫穷不是社会主义”。大家思考一下，究竟是指“政府贫穷”不是社会主义，还是“百姓贫穷”不是社会主义啊？现在虽然没到12月份，我国政府的财政税收目标已经提前实现了。我认为，国富民穷不是社会主义，民富国强才是社会主义。美国这个国家有很多缺点与问题，但我觉得有一点值得我们借鉴，就是藏富于民、民富国强。虽然大企业和老百姓很富有，但政府很穷。政府打仗都靠借钱，包括借咱们中国的债。在一定意义上，美国打伊拉克、打利比亚的军功章里有美国的一半，也有咱们的一半。中国的和平崛起不仅意味着我们要有一个富裕的政府，我们更要培育一大批富裕的企业和跨国公司。我国常说，中国是个地大物博的国家。但我国人均资源在世界上并不占优势。我们要获取世界资源的方式一靠资本，二靠劳动。靠资本可以雇佣别人为自己打工，靠劳动是为别人打工。我们沿海地区传统的代工厂就像代孕妈妈，附加值不高。代工厂有的是，中国不做，越南做，其他的发展中国家都会做。随着我国国内货币通胀压力的加大，还有劳动合同法实施带来的劳动成本的增加，我个人觉得企业走出去的确是一个战略。企业走出去之后在海外投资兴业，企业依据外国法律在外国注册，依据很多国家的公司法成为外国企业法人，但实际控制人依然是中国的企业和投资者。所以说，推行国家战略离不开企业国际化战略的推行。

　　就经济全球化而言，资本全球化和投资自由化已经成为一个必然的历史趋势。鼓励全球资本流动有助于维护世界和平。跨境投资不仅为投资者赚钱，也为东道国创造就业、税收和其他利益（如先进的技术、管理与文化）。鼓励中国企“走出去”不仅符合世贸组织TRIMS协议的要求，而且也是资本逐利属性的要求。“人往高处走，水往低处流”。资本没有国界和国籍而言。哪里善待投资者，投资者在哪里能够获得满意的投资回报，资本就自然流到哪里。现在，公司的重要性在很多情况下超过了国家。我记得我1996年到1997年在挪威做博士后研究时发现一组研究数据，在世界100强经济体里面，有51个是公司，49个是国家。根据最近的世界银行的统计数据，在世界100强经济体中，有53个国家、34个城市与13家跨国公司。在公司的王国里面，中国公司应该占有一席之地。

　　既然“走出去”战略这么好，实施情况怎么样呢？

　　在引进来方面，中国已经成为第二大国际资本东道国。2010年吸引外资1060亿美元，2009年是950亿美元。美国2010年是2280亿美元，2009年是1530亿美元。与“引进来”相比，“走出去”战略初有成效。据商务部、国家统计局、国家外汇管理局联合发布的《2010年度中国对外直接投资统计公报》披露的数据，我国对外直接投资主要呈现以下特点：

　　第一，投资流量再创新高，跃居全球第五。2010年，中国对外直接投资净额（流量）为688.1亿美元，同比增长21.7%， 连续九年保持增长势头，年均增速为49.9%。其中，非金融类601.8亿美元，同比增长25.9%；金融类86.3亿美元。根据联合国贸发会议《2011年世界投资报告》，2010年中国对外直接投资占全球当年流量的5.2%，位居全球第五，首次超过日本（562.6亿美元）、英国（110.2 亿美元）等传统对外投资大国。根据联合国贸易发展委员会的世界投资报告，如果加上香港地区的760亿美元的投资，中国的对外投资就会达到1440亿美元，超过法国的840亿美元和德国的1050亿美元，跃居世界第二。但仍然大大低于美国的3290亿美元。

　　第二，投资存量突破3000亿美元，对大洋洲、欧洲存量增幅最大。截至2010年底，中国对外直接投资累计净额（下称存量）达 3172.1亿美元，位居全球第17位。亚洲、拉丁美洲是存量最为集中的地区，分别为2281.4亿美元（占总存量的71.9%）和438.8亿美元（占 13.8%），二者合计85.7%。在发达国家也到发展中国家投资的情况下，我们的投资重心是在发展中国家，这既优点，也是缺点。因为，我们在发达国家的投资流量还不够大。这究竟是由于外国企业在发达国家投资赚不到钱，还是因为我们的企业想进去而进不去？这是两个不同的问题。另外，国有企业的对外投资存量虽然有所下降，但依然保持66.2%的强势地位。相比之下，民营企业只占33.8%左右。所以，我们下一步要鼓励民营企业走出去。

　　第三，投资覆盖率进一步扩大，行业多元而聚集度较高。至2010年末，中国在全球178个国家（地区）共有1.6万家境外企业，投资覆盖率达到72.7%。其中对亚洲、非洲地区投资覆盖率分别达90%和85%。中国对外直接投资覆盖了国民经济所有行业类别。绝大部分投资流向商务服务、金融、批发和零售、采矿、交通运输和制造六大行业，上述行业累计投资存量2801.6亿美元，占中国对外直接投资存量总额的88.3%。

　　第四，并购比重超四成，再投资比重上升。2010年，中国企业以并购方式实现的直接投资297亿美元，同比增长54.7%，占流量总额的43.2%。在今年9月19日，已有240多宗、涉及320.5亿美元的并购案例。近年来，我们看到许多中国企业跨国并购的案例。如联想2005年收购了IBM的个人电脑部，秦川机械集团2003年收购了美国UAI60%的股份，大连机械集团收购2003年收购了美国的Ingersoll CM Systems和Ingersoll Production Systems，中国铝业2009年斥资195亿美元注入澳大利亚矿业公司Rio Tinto将其持股比例提高到18%，中国五矿2009年一有好收购的方式斥资17亿美元收购了澳大利亚的Oz Mineral，中联重科于2008年收购了意大利同行公司Compagnia Italiana Forme Acciaio，吉利汽车2009年斥资15亿美元收购了沃尔沃。跨国并购的热潮意味着，在座的各位同学现在学习的公司法和尤其是公司并购法律制度的知识将来都会得到充分运用，都会转化为财富。

　　第五，地方对外投资持续活跃，西部地区增幅最大。传统上来说，浙江、辽宁、山东名列地方非金融类对外直接投资流量前三位。但是近年以来，来自中西部地区的投资扩大，这说明内地的国有企业，包括地方的国资委也开始重视“走出去”战略了。2010年，地方非金融类对外直接投资流量达到177.5亿美元，同比增长 84.8%。2010年，西部地区非金融类对外直接投资23.8亿美元，增幅高达107.1%；中部地区14.6亿美元，同比下降7.6%；其他地区139.1亿美元，同比增长 102.4%。

　　对外直接投资对东道国作出了重要贡献。至2010年底，中国已在世界上178个国家和地区开设企业，中国对外投资企业境外纳税总额已经达到117亿美元，解决当地就业78万人。所以中国“走出去”战略绝对不是国外有些人所说的去掠夺财富和资源。我们既要追求企业投资的合理回报，也鼓励企业在当地承担社会责任，多行善举。“走出去”战略应当成为一项双赢之举。

　　除了对外投资，我们还有在外国的上市企业。例如，截至今年8月底，在纽交所和纳斯达克上市的中国公司达213家，其中96家公司采取VIE结构。

　　仅据2003-2010年的统计，中国投资者在美国投资存量超过280亿美元。最乐观的是美国商会，办事处设在北京的美国商会，它有三个1万亿的目标，即：在华美资企业年收入达1 万亿美元（6.6 万亿元人民币）；每年美国向中国出口额达1 万亿美元（6.6 万亿元人民币）；到2039 年为止的30 年内，中国对美直接投资累计金额达到1 万亿美元（6.6 万亿元人民币）。这就跟我们持有它的国债1.1万个亿差不多了，而且信心满怀。

　　

　　我想，终有一天，我国的对外投资将会超过外来投资。既然形势这么好，那么我们有什么主要的法律风险和法律问题呢？这是我跟大家汇报的第二个方面。

　　虽然我国对主要经济体的投资增幅较大，对欧投资流量翻番。但对美国投资去年只有13.08亿美金。根据美国传统基金会的一组数字，从2005年到2010年，我们在西亚的投资是452亿美金；在亚撒哈拉非洲是437亿美金，在欧洲是348亿美金，澳洲是340亿美金，东亚是316亿美金，而在美国只有280亿美金。既然美国是吸引外国资本最多的国家，中国贸促会的问卷调查也表明很多企业家愿意到美国投资，但美国现在还不是我们的第一大东道国。这说明，我们在赴美投资的道路上可能有一些坎坷。

　　“走出去“战略实施中的障碍既包括文化差异和禁忌，也包括商业风险、政治风险、法律风险、道德风险。其中，商业风险、法律风险与道德风险又不是彼此孤立的，而是存在互动关系。因为，多数风险都可归结为法律风险。如我国某建筑工程公司在加蓬承包了某项工程后，雇用当地临时工。发现当地用工成本高，因为最低工人工资必须覆盖两个妻子和三个孩子的生活费用。在工程竣工以后，麻烦更大了，因为临时工变成无固定期限的工人了，非熟练工人变成了熟练工人了。这个案例貌似文化差异，但实际上仍然是劳动法领域的风险。上海汽车并购韩国双龙之所以失败，也是由于在并购之前忽略了对韩国劳动法和工会权力的深入研究。

　　中国海外工程总公司（中海外）承包的波兰高速公路项目因中海外赔光家底而失败，正面临波兰方面的巨额索赔。中海外干了一半就跑回来了，人家还要状告中海外承担违约责任。中海外一算账，说承担了违约金比履行合同还能省钱。国资委已经追究了其母公司中国中铁股份有限公司（以下简称中国中铁）的责任，并责令中国中铁对中海外进行清查。项目失败原因是双方面的，有中海外低估了项目成本价的责任，也有波兰供应商联合涨价封杀中海外的因素。我认为，最重要的原因是，中海外对合同的法律风险缺乏必要的把握和控制。很滑稽的是，中海外手里不仅没有中文版合同，英文版合同也没有。这个案例对其他中国企业到波兰开展投资和贸易活动都投上了阴影。

　　道德风险实际上也是法律风险。例如，我国赴美上市公司的失信问题也很严重。赴美上市公司接受美国SEC调查甚至司法部调查的消息不断传来。此外，中国企业海外投资中面临的反垄断审查和国家安全审查(如美国的CFIUS和澳大利亚的FIRB)，以及人权保护方面的法律风险也具有普遍性。总之，在“走出去“战略实施中，法律风险荆棘遍地。

　　直接设立公司固然有法律风险，但跨国并购的法律风险更大。我国企业跨国并购的成功率不高，有人说不超过37%的，有人说不超过40%。股公司并购失败的原因很多，有的是由于市场风险，尤其是消费品市场市场瞬息万变，但更多的是由于法律风险管理水平的低下所致。

　　但是，我们的企业家传统上长于务实、成本、创新的商人思维，但是缺乏严谨、合规、风险的法律思维，不注重法律风险的预防，更不注重法律服务的消费，更不愿意听取法学家的意见。美国企业家与中国企业家谈判时，往往左边坐着律师，为企业家算法律账，右边坐着会计师，为企业家算经济账。相比之下，我国企业家左边坐着有权有势的书记或者市长，右边坐着漂亮的女秘书。我觉得，虽然法律不是万能的，但是通过法律风险防范可以把失败降低到最低限度。

　　就我国企业赴美投资而言，法律风险也有很多。概括起来，包括：（1）中美之间尚无双边投资保护协定；（2）中国企业对美国国家安全审查机制的草木皆兵；（3）企业的尽职调查不够；（4）中国企业往往忽视与地方政府和社区的有效沟通，这个课必须补上；（5）中国企业对美国公司法和公司治理学习不够；（6）商业道德修养薄弱，赴美上市公司财务造假问题普遍；（7）我国政府的支持力度不够，不太给力。我刚才与董安生老师吃饭聊天时，都提到我国政府在审批方面应当更加开放与宽松。总之，赴美投资现在成了一朵“带刺的玫瑰”。

　　接下来，我就我国企业赴美投资领域的主要法律风险及其防范逐一做一介绍。

　　

　　第三部分，从容应对投资保护主义的顾虑与恐惧，全面透视美国的国家安全审查机制。

　　许多中国公司对赴美并购心存余悸并非空穴来风。案例一是2005年中海油收购UNOCAL。虽然中海油斥资185亿美元，没有人比我们出更高的价钱去购买，但中海油还是在美国国会的强大压力下知难而退。这个案例提醒我们，美国人究竟怕什么？他怕的究竟是我们的国有企业的国有属性呢，还是巨大资金的来源？还是背后政府的支持？还是拟进入的能源产业？答案可能不止一个。

　　第二个案例是华为的第一次失败。2008年，华为和另一家公司来联合收购美国网络设备制造商3Com公司，联合对象是美国当地的一个私募股权基金Bain Capital，但是被CFIUS枪毙掉了。理由是，华为公司有可能有威胁美国国家安全的军事背景，就是华为的掌门人任正非曾经在军队服过役。

　　华为在去年发动第三次收购，收购3Leaf。3Leaf是一个服务器技术的公司，华为看中的是它的专利与熟练的雇员。但是，这个购并企图也被CFIUS否决了，理由跟前面一样。针对这种情况，华为呼吁美国政府对此展开全面调查，还华为一个清白。但是美国有关部门包括财政部拒绝调查。后来，我问研究中国问题的美国著名专家，也是克林顿总统的前国家安全顾问李侃如。他说，主要原因是因特尔告状，说华为有军事背景，但是美国人又怕调查不出什么东西来，干脆就不调查。但既不调查，也不还华为一个清白，但总是无端地指责华为，华为也很难受，这是第三个案例。

　　第四个案例，我国的西北矿业国际投资公司在2009年准备斥资2650万美金要收购First Gold corp.51%的股权，从而在在内华达挖金矿。但是美国CFIUS又感到非常紧张。它说，在你这个金矿附近有美国的海军培训设施，所以有可能损害美国的国家安全。但是对这个观点，我难以苟同。因为咱们北京市就有驻军，但是照样有许多外国投资者到北京来注册，甚至离我们中南海都很近。在这点上来讲，中国人比美国人还开放。当然，这里有个有趣的细节，就是目标公司的CEO兼大股东特别愿意被收购，因为那个公司根本就是赔钱的，就盼着中国企业家拿钱去拯救他呢。但是CFIUS就把他的好事给枪毙了。这位CEO就提出来，“能不能让中国的西北投资公司购买我25%的股权何如？你还否决吗？”CFIUS给出来的回应是：“拒绝就此问题给出答复，我只就你现在签订的合同作出结论”。当然，如果是要收购非控制股权会是什么结果，不可得而知。我个人觉得，如果CFIUS像我们这么思想解放的话，应当允许。

　　第五个案例是唐山的曹飞店投资公司在去年提议要收购Emcore公司60%的股权。但是CFIUS也表达了安全方面的顾虑。于是，曹飞店投资公司也知难而退。

　　第六个案例是鞍山钢铁公司在去年决定要收购美国的Steel development company,又有50个参议员给美国财政部长盖特纳写信，要求CFIUS全面调查鞍山钢铁公司的购并计划，理由是：这一购并计划有可能威胁到美国的国家安全，因为有可能使鞍钢在并购成功后接触到涉及国家安全的基础设施项目的某些信息。

　　更让大家感到紧张的是，今年4月12号路透社发表了一篇特别报道，题目是《中美之间又开启了一场M＆A的冷战》。不仅仅美国方面对于国家安全表示高度关注，媒体也表示高度的紧张，中国的官员也深表担忧。我注意到今年陈德铭在2011年国际投资论坛上呼吁某些国家放宽产业准入，提高外资审查透明度，以更加积极的姿态对待中国企业投资，而且表示中国要积极推进全球自由化贸易的进程。他说的“某些国家”实际上主要指美国。

　　在这种背景下，究竟如何看待美国的国家安全审查制度？我个人对这事确实有一些不同看法。有些美国教授跟我说，不管是媒体，还是中国政府官员、中国企业，其实把美国的国家安全审查机制的负面作用放大了。他说，其实没那么可怕，真正提交CFIUS审查的公司购并案例仅占并购案件总数的3%，被否决的又只占审查案件总数大的3%，两个3%相乘的话，实际上1‰都不到。所以，我就希望借这个场合也传给我国企业界传递一个声音，就是国家安全审查方面出现的几个案例还是少数，我们的赴美投资计划还要一往如前。当然，我们还有许多要关注的主要问题。

　　我们也需要注意到“国家安全”这四个字（National Security）。可以说，在全世界，“国家安全”与“公共利益”这两个词汇都具有很强的模糊性。你不知道它在那儿，但是它到处存在。讲到这里，我想到了一个问题，就是在外资并购中国企业的时候，我国也有一个国家安全审查机制，而且今年国务院办公厅专门发文件，要求建立这种安全审查机制，商务部按照国办的意见也发了一个外资并购国家安全审查方面的制度。李侃如教授美国人说，“我们有国家安全的概念，但是没有“国家经济安全”这个词。但中国《关于外国投资者并购境内企业的规定》里面，多次提到“国家经济安全”。美看来，国人担心担心我国有关审查机构在解释国家经济安全是随意解释，甚至滥用。美国人对我们有“国家经济安全”的概念是有顾虑的，因为美国企业要到中国来投资。后来，我告诉他，“中国的国家安全审查机制不是跟别人学的，就是跟你们学的，你们对中国企业那么苛刻，所以我们也跟着你们照葫芦画瓢”。他说，“我们没有“国家经济安全”这几个字啊。我们就是有“国家安全”这个词“。我说，这可以研究。那么，如何界定“国家经济安全”确实是一个值得研究的问题。同学们甚至可以写一篇博士论文。

　　另外，再换一个角度看，美国的国家安全审查机制也不完全是针对中国的，也针对其他一些国家。例如，美国国会众议院拨款委员会2006年3月8日以62票反对2票赞成的压倒性多数通过一项决议，阻止阿联酋的迪拜港口世界公司（DPW），以39亿英镑（68亿美元）的价格收购拥有美国6个港口经营权的航运巨头英国半岛暨东方航运公司（P&O）。然而，布什总统曾表示，他将不惜动用总统特权否决一切反对并购的立法。但阿联酋的迪拜港口世界公司还是无功而返。

　　要指出的是，除了CFIUS审查，还有些其他的审查机制。关于CFIUS我再多说几句。CFIUS即美国外国投资审查委员会（Committee on Foreign Investment in the United States）是跨部门的委员会，它被总统授权来审查有可能涉及到外国人控制的商事交易的一些项目，目的是确保此种交易后果不对美国国家安全产生影响。CFIUS运作的法律依据主要是1950年的《国防生产法》第721条。2007年又被《外国人投资和国家安全法》进一步修改，后来又经历了2008年的几次修改。财政部部长就是CFIUS的主席。向CFIUS提交的信函一般要送达秘书长，由秘书长接受、处理与协调。秘书长也不是别人，而是财政部所属的投资安全办公室主任。

　　CFIUS的成员单位包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、白宫贸易代表办公室与白宫科技政策办公室。另外还有一些观察员单位，包括经营与预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国家经济委员会、国土安全委员会。除此之外，还有一些没有表决权的机构，像中情局局长和劳工部部长。

　　引起CFIUS国家安全关注的公司购并事项包括两部分，一是美国企业的性质，二是外国投资者的身份。美国企业被分为两种：一种是与政府有政府合同（或者用我们的话说是签有政府采购合同）的企业；一种是和政府没有采购合同的企业。凡是与美国政府签订有这种政府采购合同的企业都要受到CFIUS的审查。这种供应商不仅覆盖国防、安全和执法领域，而且包括向美国履行国家安全职责的政府机构提供商品或者服务（像信息技术、通讯技术、能源、自然资源以及工业产品）的供应商。

　　没有政府采购合同的企业有的时候也要经CFIUS审查：一是能源领域的企业；二是有可能影响国家运输系统的企业；三是可能美国金融系统产生重大且直接影响的企业；四是生产特定的先进技术的企业，比如密码技术、互联网安全企业、半导体企业；五是从事美国禁止出口的技术、商品或者服务的研发与生产的企业；最后一个是有可能涉及美国重要基础设施（如主要能源资产）的企业。

　　那么，涉及到取得美国企业控制权的“外国人”怎么来界定？CFIUS主要关注这么几个因素：一个是看一下外国投资者所在国在遵守核辐射补扩散义务以及其他国家安全事项方面的记录如何；二要看特定的投资者所从事的行为有可能严重损害美国国家安全的记录和目的。比如说，并购企业假如为了切断目标企业和美国政府之间就涉及国家安全的商品或者服务的政府采购合同，这被认为纳入国家安全审查程序；三是看这项并购交易是不是由外国政府所控制。由于目前我们很多走到美国去的企业都是国有企业，而且在披露的时候都说是政府控制的企业，包括前面那个准备去美国挖金子的陕西的西北投资公司，人家美国报道也是说陕西省人民政府控制的公司。对于这些国有企业，人家当然要敏感。

　　前面我列举了一些容易引起CFIUS关注的领域。对此，我们对美国CFOIUS有什么建议呢？我十月十日在密歇根大学做《中国走出去战略和中国公司治理问题》的时候，密歇根大学的迈克尔×巴尔教授为我主持，他2009年至2010年出任美国财政部副部长。当时，我也建议美国财政部和CFIUS应该召开听证会，充分听取中国投资者的意见和观点，及时发布政策解释指引，构建一个投资者友好型的法律环境。

　　说到这里呢，我再说一个观点，就是对CFIUS的国家安全审查不要过分害怕。有一个例子可以佐证。就是去年，楼继伟先生作为中投公司董事长在CFIUS审批中投公司收购美国爱依斯电力公司（AES Corporation）之前，曾在会议上疾呼美国人要善待中投公司的这笔交易。看得出，楼继伟的内心在当时是很紧张的。中投公司的这笔交易主要内容是，由AES公司向中投增发1.2亿的普通股，每股是12.6美金，总成交额是15.8亿。交易完成后，中投取得15%的持股比例，也是第一大股东了。结果，中投公司成功的并购了AES。那么你说AES是不是能源企业？它属于。中投公司是不是中国政府控制？它是个主权财富基金，当然由政府控制。但是，CFIUS放行了。那是否由于AES在中国有投资呢？也许是一个解释。但是，我想也不全部是。所以，美国的国家安全审查机制有时会掺杂一些政治上的因素，但是你若能把一些并购交易的实质做出清楚的解释，也能够顺利完成交易，这是一个大问题。

　　

　　第四部分，我来谈一下在“走出去”战略中企业的法律风险对策。

　　中国企业是走出去的主角，政府最多做个教练员，运动员还是靠企业。像赵本山小品所说的，中国人现在富有了，到各国并购企业都“不差钱”。但是，我要说虽然金钱很重要，但金钱不是万能的。我的核心观点是，我们的企业走出去的时候要入乡随俗，研究当地的法律规则、政治游戏规则和商业游戏规则。有这么一个案例，说一个民营企业家到纽约肯尼迪机场，打开手表一看，再看看人家机场的钟表，说：“只有纽约和北京的时间是正确的，东京和巴黎的时间都不准”。荒唐！时间都有地方性的，是不是？时差使之然也。所以，你虽然有钱，但你老是按自己的老脑筋看问题是有问题的。在英国、香港、日本、新西兰和澳洲，机动车都靠左行驶，方向盘都在汽车的右前方。但是，你不用担心右边没人走。照样有人走。

　　就政治游戏规则而言，我们中国企业必须深入了解。例如对美国的政治家包括总统、国会议员和州长而言，对他们来说重要的是老百姓的选票。不管是总统还是国会议员，都在乎选民的选票。他们为了保持自己的选票，达到继续留任的政治目的，就会愿意追捧一些老百姓哪怕不理性的看法和观点。所以，中国企业家一定要跟美国老百姓和政治家讲清楚自己的企业并购目的。今天中午，我跟哥伦比亚大学资深的艾德华教授共进午餐时，他说其实美国老百姓也挺笨的。我说，这些国会议员们笨吗？他说，他们不笨，他们这些人很聪明。但他们为了拉选票，必须对选票负责。所以，中国企业家一定要摸准他们的心理。

　　商业游戏规则也很重要，一定要了解人家的思维方式。比如说中远集团在2000年想并购加州一个港口企业的时候，就遭到了阻挠。最典型的美国媒体报道说，“中远集团是中国的第二海军”。这个观点当然不正确。我们建立社会主义市场经济体制的一个最大的成果就是确立了政企分开的原则。但人家不了解。后来魏家福单刀赴会，与美国媒体做了面对面的专访，核心观点就是：中远的所作所为就是为了追求利润。结果，美国人听明白了，顾虑解消了。后来中远以和美国一个企业合作的方式并购了一个加州的港口。

　　我们再来反思一下中海油案例，看一看中海油和傅成玉先生有哪些功课没有做好。我个人觉得，傅成玉先生在准备并购优尼科公司时过于高歌猛进，因为这一高调行为不仅仅触动了政治家和美国老百姓敏感的神经，而且与目标公司的之间的内部关系没有完全理顺。因为中海油准备并购优尼科的时候，优尼科目标公司的董事会是不配合的。因为，在之前，美国的雪佛龙公司已经表示要购并优尼科公司。因此，优尼科公司虽然不说名花有主，但是已经有了另外一个有意购买的公司，优尼科董事会也确信其为自己心中的白马王子。那么，在中海油被认为是敌意收购的情况下，上策一定是要和优尼科董事会保持坦诚的、直接的沟通，换取董事会对你的好感和支持。但是在这种情况下，中海油的思维方式似乎是，我钱多，我怕谁？我就是进来，你们谁也挡不住我。

　　其实还真不是这样。大家知道，美国的公司法采行董事会中心主义。而非股东大会中心主义，董事会在抗御敌意收购方面权力很大。美国的股东们也有天然的爱国心理，人家不愿意把股票卖给一个不了解的、从中国来的国有企业。UNOCAL股东觉得卖给美国公司符合爱国情感。在这种情况下，中海油的高调行为又惹得一些国会议员不高兴。就相当于一个有钱的小伙子想追求一位漂亮姑娘，姑娘还没有对你产生好感，你非要高调地粗俗地纠缠人家，姑娘的父亲也不会给你好脸色。你再继续纠缠，那不就是耍流氓了吗？原因很简单，这桩交易被枪毙掉了。中海油受到国会议员反对后于2005年8月2日自动撤回了收购要约。

　　我们可以假设一番，如果中海油再低调一些，主动和目标公司董事会、股东和员工保持畅通的交流，坦诚地告诉他们，中海油是谁、从哪里来、来了以后想做什么。因为，好多美国公司并购的常见策略就是新东家进来之后就大幅裁员、以提高企业效益。假设傅成玉告诉他们，“我来了以后不但不裁员，还要创造新的工作岗位。不但不降工资，还要稳步涨工资”。大家对他的感觉就会非常不一样。

　　另外还有一个现象，我们一些企业家到了美国就想把在中国拉关系、走后门的套路带进来。他们想找人看看能不能到华盛顿找个高级领导见个面，跟总统照个像，到白宫住一晚上，花多少钱都行。这些想法都是歪门左道。但是，美国律师和教授告诉我，其实州政府的作用比华盛顿更重要。

　　中国企业赴美并购时，还要注重媒体和社区的公关。在这个方面，我个人觉得，傅成玉先生等一些公司做的还不够。中海油想以185亿美元并购优尼科失败了之后的另外一个花絮是，优尼科嫁给了谁？竟然是一个出家179亿美金的雪佛龙公司，比185亿美金要少6亿美金，但是人家也愿意。而且这179亿美金里面不全是现金，还有股权，就是收购公司的股权。因为目标公司的董事会认为，收购人把股权给了我的股东之后，收购公司的发展战略和目标公司是一致的，能够给股东带来更多的投资回报，所以人家就接受了这样一个选择。

　　那么好多人就不明白，说市场经济凭什么不是贯彻竞价孰高规则的经济？价高者得嘛，天经地义，是不是？谁给的彩礼多，姑娘就嫁给谁？还真不一定。现在姑娘找对象不是非要找富二代，有的愿意嫁给富一代、未来的富一代，他们想培养富一代。也行呀，是不是？基于同样的逻辑，目标公司的选择也是有根有据的。

　　大家一定要记住，从上个世纪80年代美国的并购浪潮开始以后，在美国的许多法院判决里头，沉淀下来一个公认的规则，就是董事会在选择收购人的目标的时候，有义务选择一个符合目标公司和股东的利益最大化的方案，但这个方案不一定是出价最多的方案。在美国公司Qwest Communications International Inc. 曾出价97.5亿美元出价收购MCI公司的时候，Verizon公司出价是85亿美元。MCI公司的董事会认为，Verizon公司不仅财务能力更好，而且更适合MCI公司的业务发展。所以我说金钱不是万能的，有的时候股票也很重要，行事方式更重要。

　　

　　第五部分我谈一下双边投资保护协定的问题。

　　从中美两国的经济现状和双方最大利益的角度来看，我建议中美两国尽快签署双边投资保护协定，以反对投资保护主义，推动投资的自由化政策。我们记得是在08年的时候，我们第四次中美战略经济对话正式启动，宣布的两个具有成效的成果之一就是，中美双方通过磋商，正式宣布启动中美双边投资保护协定的谈判。但是到今天，这个协定还没签字。我们与一百二十多个国家签署了双边投资保护协定，美国只与四十个国家签署了双边投资保护协定，所以我们的协定数量比美国还多。

　　今年一月份，胡锦涛主席访问华盛顿的时候和奥巴马总统就投资自由化问题达成了一些共识。中美两国于2011年5月10日在华盛顿举行的第三轮中美战略与经济对话期间签署了《中美关于促进经济强劲、可持续、平衡增长和经济合作的全面框架》，约定：双方认识到开放的贸易和投资对推动创新、创造就业、增加收入和促进经济增长的重要意义，双方承诺进一步扩大双边贸易与投资，促进更加开放的全球贸易与投资，反对贸易和投资保护主义。双方承诺本着建设性、合作性和互利性的态度积极解决双边贸易和投资争端。双方致力于营造开放、公平的投资环境，并继续为两国投资者增加透明度和可预见性。

　　我认为，上述共识是签署中美双边投资保护协定最好的指导思想。但是关键得把政治共识转化成为有可操作性的双边条约。这里边就需要解决一些实际性的问题。例如，企业国有化问题。关键是补偿的标准怎么样，是充分的市场化补偿呢，还是合理的补偿、适当的补偿，然后被解释为可以不市场化补偿？由于过去中国主要是资本输入国，所以我们在双边投资保护协定中不愿写市场化充分补偿，现在情况不一样了，中国也成为资本输出国了。经济现实变化了，协定中的国有化补偿标准就要重写。实际上，我国对外国公司的国有化和补偿标准在实践中都是很高的，甚至考虑到了预期利益损失。东方广场在王府井盖起来之前，把角的地方有个麦当劳。麦当劳被强制拆迁的时候，北京市政府悄悄地赔了人家麦当劳很多钱。第二个问题是市场准入的国民待遇问题。哪些领域属于对外开放领域，哪些不属于，都需要慎重考虑。

　　我个人觉得签好让中美双方都满意的双边投资保护协定，关键是要强调几个原则：一是要互敬、互利、互谅；第二是抓大放小；第三是妥协共赢。另外，我建议我们国内也要召开一些听证会、研讨会，做到开门缔约、民主缔约、科学缔约。我记得商务部条法司在2008年曾经在北京的河南饭店召开过中美双边投资保护协定草稿的论证会。论证会由郭京毅主持。我当时也发表过专家意见。我个人觉得不光要专家讨论，更重要的是让我们投资者也有机会发表意见。企业界可以搞一些民间版本的投资保护协定草稿，交给政府，由政府替企业去争取协定利益。行业协会的作用应当是蛮大的。但过去我们入世谈判的时候，国内的行业协会的声音非常微弱，甚至美国的农场主都有他们的协会替他们争取利益，要求我们开放农产品市场，让美国的农产品进入中国市场。但是我们的农民由谁来代表？咱没有农民协会。农民找哪个协会？虽然《消费者权益保护法》也调整农民购买农业生产资料的问题，但就入世问题找中国消费者协会也解决不了问题。所以我觉得培育、发展和规范行业协会也是一个大问题。

　　第六部分，国有企业“走出去”战略当中的一个前提条件是深化国有企业公司制改革，进一步完善中国公司治理的问题。

　　看上去这是一个国内法的问题。但是，这和“走出去”战略也是密切相关的。因为美国民主党的一名参议员Jack Reed 曾公开对媒体表示，他们一方面欢迎中国企业来投资，但是另外一方面让他困惑不已的就是很多中国公司和中国政府密切相关，在什么情况下公司没有了，什么情况下政府冒出来了；反之亦然。他认为，政府和企业在演双簧游戏，一会是企业，一会是政府，他认为没太大区别。但是果真如此吗？

　　我个人认为还是应当使我们的国企真正成为一个真正的商事企业，别跟政府在法律上错位。实际上我们市场经济体制改革的一个目标就是政企分开、政社分开、政资分开。我认为，美国有些政治家对中国国有企业有些杞人忧天。其实，中国并购或者因投资后的公司归属美国法律管辖，中国企业在美国无法闹翻天。占领华尔街的美国百姓也都无法改变宪法。我们要劝告美国政府和民众不必杞人忧天，草木皆兵。要让他们明白，中国国有企业不是中国政府的道具或者工具（INSTRUMENTALITY）。受国务院国资委和福建省国资委的委托，我今年七月份就希腊某公司在美国地方法院状告我国某造船企业的母子公司、同时也状告中华人民共和国的案件，向美国路易斯安那东区的美国地区法院出具了一份专家证词，核心观点是中国政府与国有企业是不同的法律主体，中华人民共和国不应由于作为国有企业的股东就对国有企业的债务承担连带责任。

　　我们成功地建立了社会主义市场经济体制。但是我们也得承认，这个体制还不健全，还不完善，比如商业贿赂、商业垄断、商业欺诈这三颗毒瘤依然存在。所以，西欧、北美才在我们假如WTO以后不约而同地不承认我们的市场经济地位。好像一个人入党多年，就转不了正一样。这里面的原因很多。既有我们改革不到位的原因，也有其他国家认识有误区，甚至对中国和平崛起有偏见。但是不管怎么样，我个人觉得的确还是要深化国有企业公司治理改革。

　　“深化改革”这句话也不是我说的，这是来自国有企业的人说的。比方说广西玉柴机器集团董事会主席晏平就说，玉柴作为中国机械五百强的第十九位，在未来的国际化竞争中，要走向国际，不改制没希望。他说中国企业国际化道路成功者不过华为和联想两家，国企国际化成功者几乎没有，而从玉柴集团既往经验来看，子公司实行股权多元化、员工持有改革是最为基本的一点。那么我也有同感。

　　怎么清晰地界定国家和国有控股公司？也不是没有办法。我近20来年的一个想法就是建议把国家控股的公司里面的股权改造成国家没有表决权、但在分区红利等财产利益时享有优先权的优先股股东。国家股东在公司分配红利、剩余资产的时候优先分取，在股东会上有参加权、质询权，但没有表决权。可不可以？如果是这样的话，外国人看了就放心了。虽然政府持有大股份，但不是控制股东，他终于可以放心了。对内，咱们中小股东也踏实了，他不用担心国有股一股独大、一股独霸的情况。所以，这个改革措施能不能推出，大家还可以进一步研究。只有当人家把我们的国有企业真正视为一个商业企业的时候，我觉得这种顾虑、误会或者这种偏见可能会从根本上缓解。

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