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顾敏康 

（顾敏康副教授在“全球化与当代法律热点问题”学术研讨会上的演讲）

作者简介：顾敏康，香港城市大学法律学院副院长、副教授、博士生导师，凤凰卫视时事辩论会特约评论员。

首先，非常感谢人大法学院各位领导和教授们的精心组织，使我有机会发表自己对竞争政策的一下看法。那我今天讲的题目就是关于中国反垄断法的竞争政策问题。我为什么会提这样一个问题，刚才吴宏伟教授也在演讲当中反复提到了这个竞争政策的问题，那么竞争政策到底是什么？我到现在还没看懂，也没有搞懂。所以我觉得提出这个问题是必要的。我也教了大概六七年的竞争法，原来我从美国的竞争法开始讲，然后比较我们反垄断法的草案，然后又比较欧盟的竞争法，所以说的对欧美的竞争法及其实施有比较初步的了解。这几年，我们反垄断法出台了以后主要是以我国反垄断法作为教学主线，兼比较欧美法，包括欧美反垄断法实施的具体的案例。所以在教学的过程当中我觉得存在一个很大的问题，我反复看国内的一些文章，包括反垄断法本身和一些实施细则，我感觉：第一，我们没有很明确的反垄断法的竞争政策，第二，在法院的判决过程当中法院对竞争政策缺乏一些必要的阐述。我是带着一个请教的心情来的，我现在也没有非常完整的结论。 

我们为什么要提这个问题，在欧美尤其是美国反垄断法判例当中有两个经典的话语：第一反垄断法不反反垄断者，它是维护竞争秩序不是保护竞争者，这是一个很重要的出发点，就是我们怎么去平衡一个竞争的秩序，这涉及到我们后面的包括我们反垄断法的第七条怎么保护国有企业的问题，怎么来体现我们的竞争政策；第二句话就是说所有的美国最高法院在反垄断法的判例里面，它始终贯彻着一种精神，就是所有的判决它体现一种精神，它不是一种纯粹的反垄断法的问题，不是一个纯粹的法律问题，它无时无刻不涉及到一个竞争政策的问题。所以带着这样一个问题，我就觉得需要进一步来探讨这个问题，当然，我不知道我现在的理解是不是对，就是说如果说要提这个竞争政策的话，应该说它里面的一个主要的内涵贯穿了经济学的理论，就是经济学对竞争是怎么来判断的。我们看到美国的经济学理论的发展：从早期的哈弗学派到比较中期的芝加哥学派到后期的后芝加哥学派，那么我们就可以看得到这些经济学派导致了它的经济政策的变化，也导致了法院在判案的过程当中它的价值主导的变化。这里我举三个例子，前面两个当然是比较早期的，由于哈佛学派的影响，所以它主要关注的是市场结构的问题，它当时是比较怕大的企业，它要保护中小企业，所以，在早期的判例当中可以看出对当时竞争政策的反应。比如说在布朗鞋公司这个并购案当中，法院其实看到了并购对消费者有利的方面，比如说布朗鞋公司和金妮鞋公司并购以后，形成了连锁（生产销售的合并），其实，从效益的角度来讲它是会降低生产成本的，会降低这个产品的价格，对消费者是有益的。但是由于当时的经济政策、竞争政策就是为保护中小企业，防止市场集中，所以它严格的按照国会的意愿，把这个并购给否定了。那么，这就是一个非常重要的竞争政策的体现：哪怕它认为竞争是有益于消费者的,也把它终止。这里面也反映出一个很重要的焦点，就是说其实你看美国的竞争政策（当然包括现在的），包括欧盟的竞争政策，它一开始的目标是不一样的。美国一开始的目标主要是保护竞争秩序，保护市场结构，所以哪怕它看到有利于消费者的方面，它都可以把它先放在一边。那么，后来对消费者保护日益重要，才逐渐被考虑。那么，这也体现出吴教授刚才提出的一个问题，就是我已经看到国内学者有一些观点：就是民事诉讼主体问题。最近，在《法学》杂志上发了一遍文章，有一个美国的学者说我们这个很多的诉讼都是伪案，因为你没有诉讼理由。有的学者针对这个观点提出来说，既然消费者保护作为一个目标，消费者就可以告，法院不应该拒绝。那么吴教授刚才提出来了，在很多诉讼中，消费者保护在反垄断法案件里面应该是一个对危害结果的平衡标志，而他不应该作为一个诉讼主体，那么这也是反映了一个竞争政策的问题。 

第二案例，就是美国铝公司，它被认为构成滥用垄断地位，并不是因为有很明显的违法行为，而是因为它太大了和太成功了。这个我后面会讲到格林斯潘对这个案子评价，虽然格林斯潘本身也是一个很有争议的人，因为他是自由主义者，他是反对政府干预的，但是格林斯潘对这个案子的判断就是说，公司当时被认为太庞大了，所以它有市场占有率高到达百分之九十，就构成滥用垄断行为。其实，它的成功是因为它不断的进取，它被惩罚是因为它太成功，但是可惜，因为它当时的竞争政策就是保护中小企业，也得把它遏制住。 

第三个案例，是波音公司和麦道公司的合并，对这个案件的判断可能体现了芝加哥学派的竞争政策的理念，就是说波音公司的这个并购从反垄断法严格的法律角度来讲 ，他导致市场严重的集中。它的市场集中度已经超过了这个可容许的范围，但是法院最终还是容许它进行。为什么呢，他把这个市场由国内的市场扩大成为国际的市场，国际市场一打开，它又是一个比较有效益的效果。所以这个竞争政策，你可以看到它的主线始终在贯彻法律的当中。这就使得我觉得应该考虑这个问题。我想这个里面就涉及到两个问题，就是说如果讲竞争法也好，反垄断法也好，其实我们两种人都能研究它，你比如说经济学家可以研究它，这个法律学者也可以研究它，当然他们的侧重点是不一样的，比如说经济学家他可能关注什么样的价格是更具有竞争性的时候，我们法律学者可能更关注它这个企业是不是更具有独立性，它的行为是不是具有排除其它企业的进入市场这样一种危害性等等，这样一些角度需要法律学者去考虑。但是，我觉得这两者应该是可以完美联系起来的，法律学者需要对有关法律要素的判断，所以这样就使得我们经济学者在研究反垄断法的时候侧重点就不一样了；我们会侧重法律要素，但在对法律要素进行判断时，你得考虑这些经济政策在背后起作用。 

下面一个问题呢，是刚才吴老师有提到自身违法和合理规定的问题。其实我们这个法律已经贯彻了这样一个思想，因为我们这个十三条、十四条是禁止垄断协议，但是十五条有个例外对不对。其实自身违法和合理规则的转化里面也体现了一个竞争政策的一个思想：原来比如说根据这个法，严格按照这个法律来执行就行了，但是法院在这个判决处理案件过程当中，它已经发现了严格依法办事可能太残酷了，所以他要通过判例来中和和弥补。这个合理规则是美国的法院通过判例制造出来的，尤其在近代更多的受到了芝加哥学派的影响，更多的要从社会的效益角度和给社会带来的效益的角度来进行判断，所以要允许被告有这样一个对合理性的解释过程。那么法院判决就会有一个综合判断的过程。所以我想这个里面不管是怎么样一个出发点，均体现出一个重要的竞争政策的理念。那么怎么去研究这个竞争政策，我觉得这个里面需要比较合理的研判，需要我们经济学理论支撑。那么，大家知道我们反垄断法好像存在很多的争议，我们的反垄断法学习了很多国外的经验，但是在这个学习的过程当中，起草的过程当中，究竟有多少引入经济学原理的，从而根据这些原理去解释某些问题，我个人感觉这个方面是没有头绪的，可能是我的研究不够。所以呢，这里面涉及到几个问题，就是说不管是你从国外引入也好，自己研创也好，我们的反垄断法需要以竞争政策作为支柱。你从美国这个反垄断法执行的轨迹，可以看到他跟从哈佛学派也好，芝加哥学派也好，到后芝加哥学派也好，它实际上是体现了一个对竞争行为的不同的看法。对这些学派的理解比较简单，我不详细讲，比如说哈佛学派强调市场结构，包括对中小企业的保护；芝加哥学派主要是侧重效益，讲究行为所产生的效益，那么第三个后芝加哥学派就采取了是一种平衡，即认为市场应该是自由竞争，应该是以效益为判断标准的，但同时也同意政府的适当干预，这样它就达成了两个学派之间平衡。那么，这个里面就是点出了一个问题，就是每个国家，你要是谈竞争政策，我觉得每个国家的竞争政策是不一样的，你比如说美国的当时它有这样一个竞争政策的变化：从保护中小企业到社会经济效益这样一个变化，到一个既讲究经济效益也允许政府的适当干预。你比如看欧盟从注重成员国市场的融合和保护消费者，使得每个国家的在欧盟层面上能够一致，到同时强调保护消费者的利益，他也是侧重不一样的。如果说你判断美国和欧盟的这个竞争法的区别，两者一开始就不同，欧盟一开始就注重市场的融合和保护消费者，而美国一开始并十分注重保护消费者的，他是注重市场的结构，那么这就能反映出每个国家和地区在竞争政策方面，其可能侧重点也不是一样的。这也就是为我们建立我们的竞争政策提供了一些契机、一个启发。 

那么下面一个问题，就是说我们建立了我们的反垄断法和实施该法，需要建立我们自己的竞争政策，那么我想在这个里面需要什么样的经济学理论的支撑，我也是看了一下、思索了一下，好像看到很多讲社会主义经济学的理论，好像有不少人讲到市场经济理论是以邓小平的那个思想为主，就是讲计划和市场相结合，就是社会主义的市场经济的理论。那这个里面给我们提出了一个问题：就是你社会主义市场经济到底是以计划为主还是以市场为主，还是哪一个侧重和怎样一个结合。关于这方面的阐述，我好像还没有看到。我想这里大家可以看到，你这个经济学理论如果是模糊的，你就会在从法律实施的层面上产生模糊。有个经济学家他曾经提出了这样一句名言，他说“我已经被反垄断法烦透了，如果价格涨了，他就说是垄断型价格，价格跌了，他就说是垄断型定价，价格不变呢，就是合谋协议。”他的说法看似简单，但是你能看出在执法层面的混乱性，这个里面实际上涉及到一个竞争政策的问题。比如说美国有个低价销售的案例，这个案子发生在八十年代以后。这个案子作为一个标志，说明在美国你要去诉一个企业的低价销售几乎是难以成立的。为什么？它认为你要低价销售需要几个构成要素，就是一要低价销售要超过合理的市场价格，第二个是最难证明的，就是我有一种合理的期望要把这个价格弥补回来，这一点恰恰是最难证明的。那么法院为什么不允许这种成立呢，第一是很难证明，第二是它往往是鼓励这种低价销售。他的前提是什么呢，如果从保护消费者的利益角度来讲，一个产品如果质量不是问题的话，当然是越便宜越好啊，对消费者有利啊。所以从八十年代以后，在美国你几乎看不到一个低价销售成立的案子，这也是一个竞争政策问题，它转向了保护消费者利益，那么这个里面就是说你怎么去看价格的问题，这也是一种竞争政策的问题。对于这个问题，我很至今困惑，我也看了有些学者的意见，比如说国内有个经济学家，他翻译国外的书，他自己也曾经在一些著名的杂志上发表文章，你比如说我看到他其中有个题目是关于制定反垄断法、实施反托拉斯政策的一些想法，觉得很欢心鼓舞。但是我接着看下去，好像也没有看到竞争政策到底是什么。这位学者是搞反垄断政策的，从经济学角度来讲比较知名的，那么他也没有提出来什么是我国的竞争政策。所以，我就觉得这个问题很迫切。如果说我们的竞争政策里面就涉及到一个计划和市场调整的问题，那么这里面以谁为主还是怎么一个有机的结合，这个是一个非常值得考虑的问题。可见，我们还没有一个比较成熟的竞争政策的提出，我不是经济学家，但是我觉得这个里面呢有一个关键的问题，比如说我们第七条，第七条是在国际上是很有争议的，这个涉及到对国有企业保护问题，但是从这个里面你仔细看，可以从几个方面来看，第一个像这种企业他已经形成一个企业规模，你应该是不反它的对不对？我们讲反垄断法不反这个垄断状态，只反一种垄断行为，那么这种状态你要不要去保护他？那么第二个呢，如果它有这种状态以后继续滥用它的这个垄断地位，那当然我们反垄断法也要管了。但是我这里要反复讲的一个问题是竞争政策，你有没有考虑过中国的这些大企业如果不保护，它们怎么去参与国际企业的竞争，如果没有这样一个竞争政策，或者从经济学理论方面去认证和支持这些大企业参与国际竞争，法院在面对有关案件时很难作出比较合理的判断。

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