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作者简介：

吴宏伟

（吴宏伟教授在“全球化与当代法律热点问题”学术研讨会上的演讲）

作者简介：吴宏伟，男，（1952—），上海市人，法学博士学位。1969年参加工作；1980年进入中国人民大学法律系经济法教研室工作；曾在国务院经济法规研究中心参与经济立法与协调立法工作；曾任上海财经大学法学院院长。现为中国人民大学法学院教授、博士生导师；中国法学会经济法研究会常务理事；上海市法学会经济法研究会总干事；北京市地石律师事务所兼职律师。

我们国家的反垄断法，从零七年颁布零八年开始实行，已经有两年多的时间了，在实施过程当中确实有很多问题需要研究，我的这次发言题目大概是这样子，是以反垄断的民事诉讼以及实施论题来做一个汇报。

我们知道反垄断法里面第五十条规定，当垄断行为给他人造成损失的时候应该承担民事责任，根据这条规定，在学界掀起了反垄断民事诉讼研究的问题，在这个过程当中，各种各样的理论观点很多，我今天讲的是我自己的一些研究心得，恐怕和他人不太一致，不对的地方请教授指正啊，那么大概有几个问题：

一、反垄断民事诉讼的适用范围

关于反垄断民事诉讼的适用范围，现有的一些研究成果里面，都是些泛泛地讲把垄断行为搞成他人损失作为提起民事诉讼的条件，但是真正的范围在哪里呢？我们看一下，根据我们反垄断法的规定，垄断行为一共分为四大类，尽管它在立法上面是很矛盾的，我们立法上是十三类，但是又包括行政垄断而且又不说行政垄断，也即是滥用行政权力，尽管这个立法在体制上是矛盾的但是不管怎么说归类起来就是四大类，那么在四大类里面我们细细的分析哪几类是可以适用民事诉讼的。第一个是垄断协议。垄断协议导致他人损失的这种情况是经常发生的，所以在这个过程当中应该是可以用反垄断民事诉讼来解决这样的问题。第二个是市场支配地位的问题。滥用市场支配地位就是我们一般讲的利用自己的优势地位来实施垄断行为，在这种情况下也可能导致造成他人的损失，这样也可以适用民事诉讼的法律，那么这里面还有一个问题需要注意。我们一般来讲这两类有关行为引发民事诉讼，但是具体到细节上，有一些是可诉的，还有一些是不可诉的，你比如说，我们讲的由于你的垄断协议，由于滥用市场支配地位导致了他人不能够进入市场竞争，这种结果的时候，那么问题就来了，就类似这种算不算损失，因为我们知道民事诉讼的前提是要有经济损失，但是它仅仅是丧失了一种竞争的机会，民事诉讼我的感觉是总体上说这两类垄断协议滥用市场支配地位都是可诉的，但是有例外，这是两点垄断行为。那么第三个经营者集中主要是对企业公司合并予以审查，那么审查的目的在哪里呢，目的在于预防今后可能在实施垄断行为，所以在这种情况下，经营者集中是不可能带来效益后果的，它仅仅是一个合并集中的过程，如果说他日后实施了垄断行为，那么在这种情况下可以套用垄断的市场支配地位来抵抗，所以经营者集中这一类垄断行为，不能够产生民事诉讼问题的。第四个关于行政垄断，这个行政垄断呢，目的很复杂，但是在现行的法律条文里有规定，那么我们要去分析行政垄断导致他人损失的时候，到底可不可诉。 那么一般来说行政垄断可以概括为两大类，一类是行政垄断根据这个不合法的行政规章制度，这些行政机关自己实施垄断行为，比如说增加各种各样的费用限定他人如何如何，类似这种行政机关自己实施，在非法行政规章制度下这种行为；第二是在非法行政规章制度下有特定人实施垄断行为导致他人的权利受损，所以在这个过程当中首先要解决的行政法里面讲的这种抽象的行政行为能不能诉，可不可诉，那么我们知道在一般的行政诉讼过程中对行政机关自己实施行政垄断的那是可诉的，而且以此类推可以实施审查它是个非法的行政规章制度，那么当特定人在非法的行政规章制度之下，实施了垄断行为之后导致他人损失的时候，那么这个受害人能不能诉这个特定人，如果诉了特定人，是不是还要具体审查这个抽象的行政行为，所以在这个过程当中我认为一般的法官是不应该具备这种审查非法的规章制度的功能，所以如果说我们受害人要诉这个特定人的话，很可能会给特定人带来不公平的后果，所以从这个角度来说行政垄断，如果要完成行政垄断一定要有一个对非法的行政规章制度的审查机制，而不是一般的法官的工作，这是关于行政垄断问题，所以我认为在适用范围里面充其量是垄断协议和滥用市场支配地位是可诉的，其他两类是不可诉的。

二、反垄断民事诉讼的主体

反垄断民事诉讼的主体是什么，现在我们泛泛讲，只要受到损害的都可以诉，我觉得这个事情不应该是这样的，因为我们知道这个竞争法也好，反垄断法也好，它所规定的是垄断的消极后果有三个方面：一个方面是侵害了其他经营者的竞争权利，第二方面是侵害了消费者的权益，第三方面是侵害了社会公共利益。那么对于社会公共利益来说，侵害社会公共利益那么由谁来提起诉讼？因为它导致了社会整个的侵害了嘛，其实侵害社会公共利益就引发了我们现在经常说的公益诉讼的问题，由相应的机构起诉，相应的组织代表民众代表社会去起诉，当然在我们这个公益诉讼过程当中，是不是有名师专家老师来了啊，到现在没有公益诉讼时说，公益诉讼说里面最严重的一个问题，或者是这种制度最大的缺陷是什么，容易引起滥诉，所以到现在没有这个制度，所以不管怎么说反垄断的实施，我上次在学术会议上也说过了将会颠覆性的修筑我们现有制度与法律的安排，我是这么感觉的，所以说公益诉讼势在必行。那么还有一个消极后果侵害竞争者的竞争权利，那么自然它是可以诉讼的，为什么呢，我在竞争过程当中受到他人的不合法的竞争行为的影响我有损失，那当然可以诉讼。那么关于消费者能不能诉，我认为消费者是不好诉的，或者是消费者想利用反垄断法去诉讼的话，它的后果对消费者是不合理的不公平的不利的，为什么这么说？因为我们反垄断民事诉讼是一般的民事诉讼，在一般的民事诉讼过程当中我们发现主体你可以诉，但是谁主张谁举证，然后这个举证责任在哪里，就是谁主张谁举证，在相对的权益保障法范围里面，消费者一旦起诉，举证责任倒置，举证倒置实际上加大了经营者的责任，减轻了消费者的责任，按一般的来说，消费者你要起诉按照反垄断法这个规定来起诉的话，很可能你要收集证据，你举不了证就落一个败诉的可能性。再有一个就是在消费者权益保护法里面有一个实体性的保护措施就是惩罚性的赔偿，当然它是有一个欺诈的前提的行为才有赔偿。那么以后，我觉得在立法过程当中有些垄断行为有可能就像欺诈一样这种前提啊，有可能会存在一倍两倍三倍这种发展趋势啊，所以你仅仅根据一般的民事规则你去起诉的话，你要举证然后你要计算出你的损失多少，因为我们在民法制度里面讲的就是填补原则损失多少填补多少，但是这种填补，问题在哪儿，如果是一个惩罚性的规定呢，这个责任呢，那不是对消费者更有利嘛，所以我觉得让消费者放在反垄断以反垄断发的名义去提起民事诉讼法，是对消费者极大不利的，那么现在关键问题在哪里，关键的问题是反垄断法和消费者权益保护法这两个法，应该有协调。也就是国家立法应该分析一下哪些垄断行为，哪些垄断协议，滥用市场支配地位容易引发对消费者不利的侵害消费者权利的这种后果的，一二三四五六或者有十种，把十种行为列出来，通过相应的立法技巧，规定在消费者权益保护法里面去，然后消费者利用消法以法律依据提起诉讼，当然在规定里面还有惩罚性的赔偿要加大，为什么呢，我们知道反垄断法我们经常说它是“高悬的利剑”，就是不太用的，案例不会很多的，为什么是这样呢 因为它有威慑力，正因为它有威慑力才导致有些企业有些公司受制于它，所以在我们的法律制度安排下我觉得应该在消费者权益保护法里面要加大对这些实施垄断者的责任承担的份量，我们过去经济不发达是一辈，那么到了现在我们经济有所发达、比较发达的状态下很可能会产生三倍五倍的惩罚性的规定，那么这是第二个问题啊，我觉得经营者才可诉，适合当原告，消费者不要放到这里了，社会公共利益的侵害用公益诉讼来解决。

三、反垄断民事诉讼有关的行政前置问题

第三个问题反垄断迷民事诉讼有关的行政前置问题，所谓行政前置问题呢，主要是讲什么呢，就是反垄断的执法程序与司法程序的关系，这个我们知道根据我们现行的法律规定包括前几天颁布的、2月1号开始实施的工商行政管理局的三项规定、发改委的两个规定一共是五个规定再加上反垄断法，这些法律也好这些规章制度也好，赋予了国家工商行政管理局、发改委以及商务部执法的职权。那么他们执法和司法关系到底什么样呢，也就是关键问题就是哪些垄断行为需要反垄断执法机构先行来认定。换句话说是不是所有的垄断行为或者是先行认定与处理或者是不要认定与处理这是第一个问题，第二个问题受害人能不能直接提起诉讼，受害人权利受损能不能直接提起诉讼，第三呢，是行政机关行政处理的这个决定如何在诉讼当中利用，我觉得应该是这三个问题。那么第一个哪些垄断行为应该先行由行政执法部门来认定或者处理的，我觉得有关涉及到国家整体利益的，涉及到国家竞争政策的，涉及到国家其他经济政策的这种安排的这些行为应该由行政执法部门先行处理，在我们现行的这种司法当中是没有能力解决这些问题的，比如说我们在查出某些垄断行为的时候他往往跟相关市场相关联，而相关市场是全国的市场还是局部地区的市场，还有个判断的标准就是控制率的问题，我这个垄断对市场的控制率到底有多大，到底怎么计算，这些对于我们的法院这个审判队伍来说是没有能力去解决的问题，再加上在这个反垄断的实施过程当中有两个基本原则在起作用，一个基本原则就是所谓本身违法原则，还有一个就是所谓的合理原则，两个基本原则，西方国家的本身违法原则，过去根据法律规定怎么样我就执行就算了，但是现在都要通过合理原则来审判案子，所以这种合理性目的在哪里，目的在于全面贯彻国家的整体的竞争能力、整体的经济利益发展，我觉得在我们现行的实施过程当中一些行为涉及到重大事项的应该由行政机关先行认定后处理然后，再提起诉讼这是第一个问题我要讲的。第二个问题就是司法。能不能直接提起诉讼一般情况下都可以的，但是会出现两种结果一种结果当我的权利受到损失的时候我直接向人民法院提起诉讼法院受理了，一审查一些行为并不需要行政违法部门来认定和处理，那直接审就可以了，还有一种情况就是比较复杂一点儿，我提起诉讼但是这点行为很可能会涉及到由行政执法部门来认定和处理，那么在这个情况下法院应该终止这个诉讼程序，终止提交或者移送给行政机关去先行认定和处理，或者是人民法院将有关的行政执法部门工商局、商务部或发改委作为第三种人到庭来做什么呢，来作证，来解释这个侵权人是不是实施了垄断行为，所以在这个过程当中，现在我们最高人民法院在做司法解释，司法解释这个是很难做出来的，但是我在多次会议上说过他们是不是属于司法解释我不知道，但是应该做出一个合法的司法解释，应该这是对的，那么这是第三个问题。

四、反垄断民事诉讼的反垄断执法机构的效力

所谓执法机构的效力就是说由行政执法部门认定或处理的决定书，它具有那种效力也就是说行政权和司法权之间的关系到底应该是怎样的，那么在一般意义上来说司法权可以修正行政权因为在司法过程当中，但是我认为在反垄断的民事诉讼当中，司法机关尤其是我们当前的这个法院，是没有多少能力去否定或者去撤销行政主管部门的这种决定书的，为什么，咱们可以看我们的法院，原告起诉被告答辩，最后他来判断到底谁真谁假，谁对谁错，但是在反垄断过程当中，由于首先要认定垄断行为是什么，认为法院没有能力的这种情况下，你只能听从人家行政执法部门的认定，为什么因为这起行政执法部门都是在实施着与国家经济政策相关的工作，包括发改委，它的价格惩治或者价格处罚，按照全国价格的水平线来惩治的，而不仅仅在于我提多少价降多少价的问题，由于这些机构，日常的工作就是贯彻执行国家的经济政策，所以他们以这个为依据所做出的这种认定或处理决定应该是可行的。从一定的后果角度来看行政执法部门的认定书与法院是不应该去撤销它的，当然有些特例，如果是特例的话应该按照特殊的司法解释来解决，这是第四个问题。

五、损失的计算与赔偿

首先这个损失我们这个民法里面讲的损失可以说分直接的间接的，有形的无形的，但是在我们反垄断法当中，有的损失你根本没有办法给它归类，你比如说他们实施垄断协议导致我不能进这个市场给我增加很大的压力增加了很多的成本，首先这个压力吧我进不去了，不干了，就丧失了竞争机会，这种情况下怎么计算损失。还有障碍，他设施了很多的障碍，有些经营者设施障碍导致其他经营者不能进入，那么这个障碍你怎么来计算他的损失，很难计算，在这种情况下我觉得啊，在我们相关的规定里面还有这样一种规定条令就是损失和计算，应该按照什么样的原则来进行，那么赔偿也是这样，因为你损失计算不好，竞争赔偿就没法计算，这个是大概第五个问题，整体上来说从反垄断民事诉讼法这个角度来说，我觉得应该我们多研究，最高人民法院也在研究，其他部门都在研究，但是我觉得目前能够可信的不是很多，当然我这个观点能不能可信，还供大家批判，谢谢大家！

 原文出处：本网首发

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