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——从学术论文撰写看中国民法之发展

吴汉东

   主讲人简介：吴汉东， 中南财经政法大学校长 、教授，教育部人文社科基地中南财经政法大学知识产权研究中心主任，中国法学会知识产权研究会会长，1999年首届全国优秀博士学位论文奖获得者（民法）。

吴汉东教授：先发表一点我的感想，高飞博士和易军博士与我而言，短暂地说是师生关系，更多的时候我们是同事，是同行。两位用了不到一个小时的时间，讲他们确定的主题，我深受启发。高飞博士讲了中国农村的土地问题，可谓是烂熟于胸；易军博士谈到中外思想家的经典名言，可谓是如数家珍。从他们两位优秀的青年学者身上，看到了他们所具备的一种学术功力，学术内涵。我觉得更为难得是他们身上所洋溢的学术激情，青春无敌，后生可畏！用我们这些年纪大的学者的话来讲：“长江后浪推前浪，一浪就把我拍在沙滩上！”所以说法律人，作为一个法律职业的共同体，他有共同的法律理想和法律信仰，有着相同的知识结构和法律技能，同时也应该有着法律职业的操守和道德水准。这是我发表的一点感慨。

那么接下来我想谈三个问题：第一，为什么以“合理使用”来作为自己的博士论文？第二，怎样完成这个博士论文？第三，博士论文的撰写对我后来的学术研究有怎样的影响？

其中会有很多所谓的经验，体会有虚假广告之嫌，这完全是由本次论坛的策划人张红博士和主持人刘仁山教授所要求的。所以说所造成的一切不良后果由他们两个承担，本人一概不承担责任。

好，老话重谈，就是为什么要写合理使用，这个合理使用是著作权的一个基本规则，当初我以此为博士论文选题的时候，国内现状是怎么样呢？总共只有四篇到五篇这样的专题文章，每篇的文字不超过5000字，这是中国的研究现状。那么国外呢，应该说美国学者是这个制度的倡导者，所以说积累了比较多的学术成果，但是拘泥于判例研究，此外，日本和德国有些学者有些文章发表，合理使用被日美学者称之为是著作权法领域的世界性难题，如果称之为世界性难题，我曾经翻译过一篇文章，在我的博士论文里头作为引言介绍，有一位非常疲惫的朝圣者，向一位学术界的圣者来打探，指着远处白云缭绕的高峰，问的第一个问题就是什么是合理使用。所以说当时年轻气盛，我就选择了这个所谓的世界性难题，来作为自己的博士论文选题，待会我还会谈到，就是说博士论文哪怕是硕士论文的写作，一般分为两种类型，一个是零起点研究，原创型的研究，别人没有涉及到；第二个就是创新性的选题研究，就是有些选题别人写过，你可以重写，比如新史料的发现，新方法的探索，还应该包括跨学科的探索，我认为都属于创新性的选题。

那么第二个问题了，是怎么来做课题研究、博士论文研究。在那段时间，因为我在美国做访问学者，有将近一年的时间，可以说在图书馆，较多的涉猎了当时最新的学术成果，应该说是站在巨人的肩膀上来研究这个问题，这个研究的起点较高，而且在那个时候收集了比较多的文献资料，我记得当时我去美国做访问学者，叫做高级访问学者，其实就是洋插队，因为几十年前我在湖北农村当过知识青年，那叫土插队，为什么说去美国留学叫洋插队呢？因为那时候做学者很穷的，我带什么，带被子，带锅碗瓢盆，为了节省每一个dollar就去了美国留学，那么回来的时候把所有的行李都扔掉了，然后利用合理使用规则，我就把他们大量的书籍、文章copy装到箱子里边带回来，所以这也是一种研究的经验之谈。现在有可能违背最新的著作权保护规则，因为复制人家的作品数量应该受到限制，而且不能成本书的复制，所以我在那个时候一不小心就侵犯了美国的版权。第二个研究就是说，我有别于美国学者的判例研究方式，这个我利用我自己的民法学的专长，同时结合了多种学科的知识，对这个小小的合理使用规则进行了开创式的、全方位的探讨，大家如果看到我的书的标题，还是有点唯美主义的，包括了法哲学、法经济学、宪法学、民法学等等，我都有研究，我觉得有些理论的命题还是我作为中国学者首次提出来的，例如说，著作权法的平衡利益原则、合理使用的正义构成、使用者权利的研究、合理使用的判断标准以及著作权法限制规则，这些研究来讲，还是有自己独创性的成分，而且这种研究应该说在当时，还是产生了一定的学术影响。我记得吴志攀教授在担任北大法学院院长的时候,要求全院的博士生和研究生人手一册，要有这本著作，总的说在当时来说有一定的影响。我觉得有观点创新，也有方法创新，这是简单说明了为什么写这个合理使用和怎么来完成博士论文。

我谈最后一个问题，就博士论文完成对我后来学术研究的影响，我想着重谈谈这个问题。其实高飞博士受专长的实证研究和易军博士受主张的法哲学研究，都应该是民法研究的重要方法。我觉得经验可以借鉴，经历难以复制，而且这种研究方法会有特定研究对象，并且不是所有研究方法适用于所有研究对象。所以我今天谈到的这个开放性和复合性研究主要适用于知识产权。知识产权与传统的所有权制度、债权制度乃至于继承权制度是不一样的，它是近代商品经济和科学技术发展的产物，对中国而言，知识产权进入寻常百姓家也就是20多年时间，那么如何来看待知识产权在当代中国当今世界的作用？ 我觉得应该从国际国内来进行考量。首先在国际层面，它是当今国际经贸领域，东西方国家争傲的焦点，那么目前在WTO的框架之下，它大约控制价值一万亿美金的有形的货物贸易和无形的服务贸易，所以说东西方国家经贸领域争傲的两大问题，一个是人民币汇率，一个就是知识产权保护，所以去年，温家宝总理访问欧洲，胡锦涛总书记会晤美国总统，他们很多的问题，万变不离其中，少不了知识产权冲突。第二个来讲，从国内层面来说，知识产权是21世纪中国经济与社会发展中的战略，那么关于未来中国的发展战略目标，党中央国务院有两个提法，一个是全面建设小康社会，再一个就是建设创新型国家，所以我概称为两大战略目标，同时，有三大国家战略：科教兴国战略，可持续发展战略，08年6月份公布和实施的国家知识产权战略。那么知识产权战略就是为2020年初步建立创新型国家这个战略目标提供制度保证和政策支持。至于什么是知识产权，我觉得应该采取这样一种研究的指导方略，那就是开放式研究，而且坚持问题导向，这是由于知识产权问题特殊性所决定的，这个应该说不出意外的话，下期的中国社科院专门会发表一篇文章，讲知识产权属性的学科蕴意与研究范式，由于文章再三压缩，那么按照我的理解，这个属性可以在以下六个方面展开：从民法的理论看，知识产权是一项私人财产；从人权理论的视野看，知识产权是一项特别的权利；从经济学理论出发，知识产权是一项信息产权；从管理学角度来看，知识产权是一个典型的无形资产；从政策科学出发，知识产权是一个政策工具；从国际贸易学的眼光来看，知识产权是一项贸易政策。这就说明什么问题呢，以法学研究为主，包括了经济学、管理学、社会学、政策学、政策科学和伦理学，都可以对知识产权问题进行研究，所以这个不仅是学术兴趣的偏好，而是现实发展的需要。所以我记得06年，我在中南海为国家领导人讲知识产权问题，常委会在讨论的时候，胡总书记问了一句话：高校是如何培养知识产权高端人才。我做了一个简单的介绍之后，总书记发表这样一个感叹：看来知识产权人才要懂科技、经济，当然要懂法律。所以我是主张，知识产权人才应该是复合型人才，知识产权研究应该是融通性学科研究。

下面谈谈知识产权如何研究，因为这十年来，我研究的思路和样式基本上是这样一个历程、思路和方法。在此我谈谈三个问题，首先是关于研究立场问题，两句话，国际视野，中国基点。就是我们在中国的本土研究知识产权问题，首先要有一个国际视野，睁眼看世界，这是因为我们已经步入一个经济全球化的时代，那么我想，经济的全球化、科技的全球化、信息的全球化，不可避免的带来法律的一体化、趋同化和国际化，那么这种趋势在知识产权领域表现得特别明显。我们现在看到，国际社会有很多的纷争：气候问题、环境问题、能源问题、货币问题，当然还包括知识产权问题。东西方国家寻求这样一种合作博弈，要解决国际纷争的措施和手段，我想本身都是法律问题。那么中国在21世纪的第二个十年，她面临的一个重大发展和转折，那就是中国要从一个世界大国走向世界强国。那么，如何在这种复杂的局面来解决中国的知识产权问题，这是不能回避的。因此，我觉得研究中国问题必须要有国际视野，但是我们有一种这样的国际视野，最终的目的是要解决中国的发展，两者之间不能偏废，这是我谈的第一个感想。

第二个感想就是问题导向，这个社会需求。当然这个法学特别是实体法这些应用法学部门，就是要关注现实问题。当然这个国家教育部社科司在拟定“十二五”教育规划时讲一句这样的话，即“服务国家战略目标与自由探索相结合”。就是你可以有你的学术偏好，进行纯理论的探索，但是他又主张我们的研究应该关照现实、注重现实。尽管高飞的实证研究会直面社会现实，其实易军那么思辨的抽象的法哲学也离不开现实。所以，关注现实是一个法律人应该秉持的一种学术思路。大家应该关注到中国法学创新网在人民大学新成立了一个法治信息研究中心，刘飏副会长讲一句话很有意思：“就现代社会大家都关注社会正义的实现问题，关注社会矛盾的化解问题，关注社会管理的创新问题，希望我们中国的法学家拿出大本领、拿出大智慧来解决现实问题。”我作为国家社科基金评委，我也看到最近几年，一些学者按照申报指南提出申报是可以的，但是你要自选就要注意问题导向，即纯粹的方法的创新和课题的问题导向要很好的结合起来，这才是国家所倡导的。

第三个问题就是专业融通、综合研究。我想包括知识产权，但是不限于知识产权，我们的法学研究的视角要有相当的广度和深度。其实我觉得华东政法大学一些国际法学者研究的一些问题非常有意思，他们研究中日战争的遗孤的法律地位问题，研究国际金融危机人民币汇率问题，他们把这些最敏感、最时尚的问题跟国际法联系起来。所以，有时候我们的研究不要局限于你狭小的专业范围，而应该把经济、政治、社会、文化的各种问题融通起来进行研究。所以，我们的法学研究理所当然要以我们的法学为主要的理论分析工具，但是涵盖和涉及其他学科的方法也是必不可少的。最近人民大学刚刚举行了“刑事犯罪中的舆论报道问题”研讨会，韩大元教授就主张法学家不仅要关注法律问题，还要关注法律问题所引起的社会问题，这样来讲就不能仅仅凭借单一的法学研究，而要借助其他的学科来综合分析。所以我在过去的三十年的研究当中，我认为对知识产权的研究不能离开民法。很多知识产权学者不知道民法为何物，那么这种知识产权的研究就会离开它的本源，使得知识产权成为了无本之木、无水之源。第二个也不能拘泥于单一的学科方法，你的社会学研究、政治学研究、人权研究和政治科学研究等这些单一的研究，我认为都是不合适的。应该把各种方法融通和结合起来，对问题进行融通性、综合性的思考。

来源：中国私法网

栏目编辑：斯宾