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　　【英文标题】Transformation in the Paradigm for the Anti-monopoly Law Regulations on Mergers in the U.S.

　　【作者简介】胡甲庆(1969-)，男，湖南永州人，贵州财经学院法学院副教授，中国社会科学院博士后，研究方向为经济法、反垄断法。贵州财经学院法学院，贵阳550004

　　【内容提要】20世纪70年代中期以前，美国合并反垄断法律规制的理论和实践深受民粹主义和共和主义等思想的影响，将价值目标定位在维护经济民主上，进而保护创业者以及“小商人”的独立地位。20世纪70年代以后，美国合并反垄断法律规制的重心从政治、社会领域更多地转移到国家经济和经济效率方面，并最终促成美国合并反垄断法律规制的范式转型。

　　Before the mid-1970s, the theories and the practice on anti-monopoly law regulation of mergers in United States had been influenced by Populism and Republicanism and its value objection was to maintain economic democracy, by which protect independent position of entrepreneurs and small businesses. However, after the mid-1970s, the center of American anti-monopoly law regulation of mergers was transferred from the political and social aspects to national economy and economic efficiency and achieved ultimately the transformation of the paradigm for American antimonopoly law regulation of Mergers.

　　【关 键 词】美国/合并/反垄断法律规制/范式America/mergers/anti-monopoly law regulation/paradigm

　　美国合并反垄断法律规制的理论和实践大体可分为两个阶段。20世纪70年代中期以前，美国合并反垄断法律规制的理论和实践深受民粹主义和共和主义等思想的影响，强调经济力量的分散、强调保护创业者以及“小商人”的独立地位，对于维护自由竞争的市场结构与经济自由和民主制度所具有的重大意义。笔者将这种合并反垄断法律规制的理论和实践称之为民主范式。而哈佛学派的结构规制主义理论则进一步从实证的角度强化了合并反垄断法律规制的民主范式，将反经济集中化的实践推向了历史高潮。但是，自进入20世纪70年代以后，美国国内外经济条件发生了重大的变化，特别是西欧、日本经济的崛起，严重威胁到美国企业的国际竞争力以及美国在世界经济中的优势地位。美国公众注意力从政治、社会领域更多地转移到国家经济和经济效率方面，美国政府、立法界、司法界也不得不重新审视影响企业竞争地位的反垄断政策。而此时兴起的芝加哥学派则为美国反垄断民主规制范式向效率范式的成功转型提供了强大的理论基础。

　　一、美国合并反垄断法律规制的民主范式及其实践

　　（一）美国合并反垄断法律规制民主范式的思想与理论基础

　　1.民粹主义思潮

　　20世纪70年代以前，美国社会民粹主义意识盛行。这种意识的本质可以概括为“大的就是恶的，小的就是好的”。这种意识反映了民众对经济集中化趋势的担心，对产业的地方控制的偏好和对小企业的保护。比如，在《谢尔曼法》制定前后，美国社会普遍存在着一种对大公司极端不信任和敌视的气氛，认为“大公司就是一架吞并中小企业和个体企业的‘法律机器’”，并认为“大公司已危及到美国的民主制度，并产生了无法忍受的社会、政治社团的霸权”。[1]

　　2.共和主义社会政治理想

　　美国民众一直抱有一种所谓的杰斐逊共和主义社会理想。按照这种理想，社会应由尽可能平等的、相互独立的小生产者组成，在这样的社会里，能够充分地实现机会平等、竞争自由和社会生活的健康活力，也不会产生财富的不平等和权力分配差异。共和主义者认为，经济力量的分散是民主社会的基础。托拉斯、卡特尔等形式的企业联合行为损害了“产业自由”，损害了小生产者所具有的活力、相互之间各自独立以及不屈从少数厂商的力量，引起经济力量的过分集中，破坏竞争的经济结构及经济生活的民主化、分散化。因此，反垄断法应当致力于保护美国传统的社会基础，建立一个民主的经济体系，保障经济过程的多数参与、经济力量的分散化、选择的多元化而不受经济专制的暴虐。在这个意义上，共和主义经济民主观乃是一种平等的政治社会观，反映了人们对受到工业化条件下大规模企业威胁的“产业自由”的杰斐逊主义情结，强调保护创业者以及那些受大企业威胁的“小商人”的独立地位对于维护自由竞争的市场结构、经济自由和民主制度所具有的重大意义。

　　3.完全竞争的理论逻辑

　　哈佛学派的完全竞争的理论逻辑更为经济民主的独立价值取向提供了实证支持。在哈佛学派看来，市场结构是造成市场非均衡的主要原因，决定市场结构的因素主要包括买卖双方的集中度、产品差别化程度和进入条件等，其中市场进入条件是决定市场结构的核心变量。[2]根据这一理论假说，在具有寡占或垄断市场结构的产业中，由于存在着少数企业间的共谋、协调行为以及通过高市场进入壁垒限制竞争的行为，削弱了市场的竞争性，其结果是破坏资源配置效率。因此，有效的反垄断机构应采取企业分割、禁止合并等直接作用于市场结构的规制政策，以形成和维护有效竞争的市场结构。这一假说不仅成为20世纪70年代中期以前经验产业组织研究所关注的焦点，而且由于其直接揭示了以集中度和进入壁垒为主要衡量指标的市场结构与市场绩效之间的经验性关联，因而也一度成为市场经济国家反垄断政策的一项基本依据。

　　（二）美国合并反垄断法律规制民主范式的实践

　　民粹主义意识、共和主义观念与哈佛学派的实证产业组织理论，前后呼应，对反垄断立法、执法和司法都产生了深远的影响，形成了反垄断法历史上“保护中小企业，分散经济力量”的奇特景象。

　　1.反垄断立法具有强烈的民主意识

　　(1)《谢尔曼法》是社会民主运动的直接产物

　　内战前，美国是一个由众多独立农场主和小工商经营者组成的国家，近乎完美地符合杰斐逊共和主义的社会理想。但是经过19世纪后半期开始的工业化时代，美国从一个地方性的分散的农业国家转变为一个迅速膨胀的工业化国家。这从根本上改变了美国的经济社会结构，并改变了竞争自身的存在方式。19世纪末，美国经济的卡特尔、托拉斯运动，不仅加速了经济社会结构变动的进程，还间接威胁到传统的民主制度。经济生活的垄断化以及对垄断势力的滥用，使经济力量过分集中，原子企业和完全竞争的经济组织形式和市场结构被改变了，广大中小企业或者被兼并，或者破产，或者处于不利的竞争地位。数目庞大并且在政治上拥有广泛权力的工商阶层和消费者，包括农民、劳工、小企业家等这些小生产方式的传统受益者，成为经济力量集中的受害者，成为恶性竞争的牺牲品，这显然激化了阶级矛盾和社会矛盾。

　　美国经济社会变革的残酷现实与美国民众内心深处的民粹主义意识和共和主义情结之间产生了巨大反差，这促使美国爆发了历史上意义最为深远的社会民主运动。结果是美国放弃了自由放任主义信条，开始干预经济过程和社会财富的再分配，以维护多数人自由权利以及社会正义。可以这样说，美国反托拉斯立法是19世纪末20世纪初美国社会民主运动的产物，它主要基于政治和社会目标的考量，而非基于经济目标的考量。

　　(2)美国合并反垄断规制专门立法的民主价值诉求

　　在美国，法院最早是根据《谢尔曼法》第2条规定来审理合并案件的。为严格控制企业合并，美国国会先后制定了相关法律，包括1914年的《克莱顿法》、1936年的《鲁滨逊—帕特曼法》和1950年的《塞勒—凯弗维尔法》。这三部法律都有保护小工商业者的意图，不过最明显地想要保护一种分散的经济结构的还是1950年的《塞勒—凯弗维尔法》，即著名的《克莱顿法》第7条的修正案。

　　20世纪60～70年代，哈佛学派的产业组织理论获得了正统理论的地位，并成为推动美国激进反托拉斯运动的理论基础。在这一理论思潮下，美国出现了严格的结构规制主义倾向。1968年美国司法部颁布的《合并指南》系统解释了《克莱顿法》的原则精神，对企业的兼并行为、规模规定了极为严格的市场份额标准。

　　2.合并反垄断法律规制民主范式的执法和司法实践

　　在司法实践中，经济民主也一直是法院所追求的主要目标。在1897年泛密苏里运输协会案中，法院的多数派意见认为，限制贸易的私人协议可能将大量小商人从商业中排挤出去，而具有独立地位的小商人或中小企业的存在恰恰是个体自由赖以存在的基础。因此保护独立企业家这一重要阶级的存在，根本出路在于“自由和不受限制的竞争”。[3]这一通过维护和提高小竞争者的市场地位以分散经济力量的民粹主义哲学思想，在美国许多反垄断案中的法官意见中反映出来，如在美国诉美国铝公司一案中，法院同样认为，反垄断法的主要目的，是防止小生产者所具有的活力、相互之间各自独立以及不屈从少数厂商的力量受到侵犯。[4]在1962年布朗鞋合并案中，虽然联邦最高法院提出了反垄断法“保护的是竞争而不是竞争者”的著名论断，但是，它却根据独立商人地位的理由，禁止了该合并。也就是说，在该案中，最高法院对《克莱顿法》第7条立法目的的解释为“保护经济力量的分散”。

　　此外，在处理合并案件时，美国法院还持“效率冒犯”的观点，而不是“效率抗辩”的观点。在1962年布朗鞋合并案中，法院的态度是：“效率非但不能构成合并的辩护事由，相反，合并创造潜在效率的可能性正是它受到法律禁止的事由，因为这将使小的竞争对手陷入不利的竞争地位”。[5]在宝洁公司案中，道格拉斯(Douglas)法官在陈述法庭意见时指出：“经济效率不能作为对违法行为的辩护事由。国会认识到，尽管一些减少竞争的兼并可能产生经济效率，但它打破了有利于保护竞争的平衡。”[6]

　　虽然自20世纪40年代起美国反垄断执法政策的重心就开始从政治转向经济，但是受哈佛学派的影响，在20世纪70年代中期以前，美国司法部和联邦贸易委员会仍然严格执行结构规制主义政策，将经济效率目标置于社会、政治和经济势力分散化等目标之下，都希望通过解散一些大企业以维持竞争性的市场结构。同时，它们对于横向合并、垂直合并与混合合并都持敌视态度，而且在具体操作上适用严格的结构标准或市场集中标准。这样，像IBM、AT&T、GM以及一些大石油公司理所当然地成为了反垄断诉讼的目标。

　　二、合并反垄断法律规制从民主范式向效率范式的转型

　　（一）从民主范式向效率范式转型的经济政治条件及理论基础

　　1.范式转型的经济政治条件

　　自进入20世纪70年代以后，美国所面临的国内外经济条件发生了重大的变化。一方面，70年代发生的经济危机导致美国持续的通货膨胀、日益降低的生产效率、不断增加的财政赤字，这改变了人们对自大萧条时期以来奉行的凯恩斯主义的态度，使人们对于政府过多地干预经济产生了怀疑。因此自20世纪70年代末之后，自由放任主义再次成为政府经济政策的主导思想，并出现了大规模的解除管制和减税运动。另一方面，西欧、日本经济的崛起，严重威胁到美国企业的国际竞争力以及美国在世界经济中的优势地位，再加上反托拉斯诉讼带来的高成本，促使人们对此前民主主义规制的理论和实践进行反思和批判。美国政府、立法界、司法界也不得不重新审视影响企业竞争地位的反垄断政策，将注意力从政治、社会领域更多地转移到国家经济和经济效率方面。

　　2.范式转型的理论基础

　　芝加哥学派反对政府过度于预，倡导反垄断法的经济效率目标。主张国家应尽量减少对市场竞争过程的干预，将其限定在为市场竞争过程确立制度框架的条件上；对于反垄断法而言，反垄断法的目标在于促进经济效率，进而实现消费者福利的最大化。在竞争与效率的关系问题上认为效率高于竞争。

　　芝加哥学派认为，市场集中是效率的结果而非市场势力的结果。政府不应该干预市场结构，结构的干预只能导致人为的壁垒，降低资源配置的流动性，因此，不能对长期存在的过度集中的大企业实行分割政策，也不要实行严格的合并规制政策。除个别情况如高度寡占市场上的横向兼并以外，政府没有必要对企业兼并采取严格的规制政策。相反，芝加哥学派认为，反垄断法的重点应放在对企业的市场行为的干预上，其中主要应针对卡特尔行为上。因为这些行为限制了产业自由，损害了生产效率和消费者福利。

　　芝加哥学派的兴起为美国反垄断民主规制范式向效率范式的成功转型提供了坚实的理论基础。

　　（二）效率范式下合并反垄断法律规制的实践

　　1.确立了经济效率的价值目标

　　按照美国司法部1982年《合并指南》规定，企业合并不仅不再被普遍视为是限制竞争的行为，而且还被评价是对提高企业的经济效率有益的行为。1984年《合并指南》专门规定了企业合并的效率效应，即合并对经济的最主要收益在于它强化了潜在效率，增强了企业的竞争，降低了对消费者的价格。该指南还规定，司法部在决定是否起诉某项合并时，将考虑效率因素，如合并产生的规模经济程度、生产设施的更好一体化、工厂专业化程度、较低的运输成本，以及具体的制造业、服务业或合并企业的流通状况等。该指南第3条第 5款还明确规定，“在合并本来应当被禁止的情况下，如果企业能够提供明确且有说服力的证据，证明合并将会显著提高企业的经济效率，那么该合并就可以不受司法部的干预。”

　　1992年《横向合并指南》中规定的效率的主要形式是企业的竞争力和较低的价格，即主要考虑企业的生产效率和静态配置效率。但该指南在1997年修订后，其第4条还将新产品、改进的产品以及没有导致直接和短期的价格变化条件下的其他福利形式也规定为效率的表现形式，这表明动态效率也开始被纳入合并效率分析的视野。此外，1997年修订后的《合并指南》第4条还确立了审查合并的“同步增长法则”。按照该法则，在进行合并审查时，应在合并的效率效应与反竞争效应之间进行权衡，只有效率的增加效应大于竞争减少的效应时，效率才可成为合并违法认定的抗辩事由。自1998年以来，美国加快了企业合并规则实体标准效率化的步伐，并逐渐确立了“已确证为独立存在的反竞争效果”标准。按该标准，如果调查分析表明，合并后没有发生“已确证为独立存在的反竞争效果”，那么该项合并应予批准。这一标准弱化了市场高集中度标准在合并规制分析中的意义，却增加了合并的效率效应以及合并后的实际市场竞争状况在合并规制分析中的权重。

　　2.弱化了市场份额和市场集中度在合并反竞争效应分析中的地位

　　在20世纪40～50年代，美国反垄断法对占有较小市场份额的企业的合并都持反对态度。但到了80年代，不再将企业大小、市场份额和市场集中度等市场结构因素作为反垄断违法的唯一指标，在企业合并上更多地考虑成本节约和其效果是否促进竞争。

　　美国司法部1982年《合并指南》第3条首次规定用赫尔芬达尔指数以及由合并引起的指数值上升幅度作为市场集中度的评判标准。针对不同市场的集中度情况从合并引起的基础指数值及指数增加值两个方面设定了免予起诉的安全区指标。相对于1968年指南，1982年美国反垄断机构对市场份额和集中度标准的依赖性明显弱化。

　　美国司法部1984年《合并指南》在继续采用赫尔芬达尔指数标准的同时，还在其第3条第2款增加了认定合并是否受到起诉时需要考虑的市场集中度、市场份额以外其他因素的规定，如市场条件的变化、企业财务条件、外国企业的重要性以及从属企业扩张产量的能力等。

　　1997年修订后的《横向合并指南》进一步淡化了市场份额指标，突出了效率指标，强调合并对竞争趋势影响的分析，提出了评价合并对竞争效应的分析框架和具体标准，详细说明了合并行为是否导致反竞争效应分析方法。按照1997年新修订的《横向合并指南》第2条规定，有关市场份额和市场集中度只不过是合并竞争效果的分析起点，而具体认定企业合并是否构成反垄断违法，则需依据《克莱顿法》第7条规定的“实质减少竞争”的实体标准进行判断。同时，该指南第2条至第5条还具体规定了在分析合并反竞争效应时需要考虑的重要因素，如合并后产生的厂商协调行为效应、单边效应、市场准入、效率和垂危企业等。

　　3.放松了对非横向合并的规制

　　在合并反垄断规制的民主范式下，反垄断机构和法院都对横向合并、垂直合并和混合合并不加区分，一体适用严格的结构主义规制标准。但1982年和1984年《合并指南》都采用横向合并和非横向合并的两分法，对于非横向合并则采取了更为宽松的政策，即仅禁止那些旨在消除潜在竞争者的纵向合并和混合合并，以及那些提高市场进入壁垒和增强合谋的纵向合并。这成为此后美国合并反垄断规制的一个基本原则。
　
　　【参考文献】

　　[1]Frederic J Stimson. Trusts[J]. Harvard Law Review, 1887,(132): 132.

　　[2]Joe Bain. Barriers to New Competition[M]. Cambridge, MA: Harvard University Press, 1956.5.

　　[3]U. S. v. Trans Missouri Freight Ass'n 166 US 290(1897).

　　[4]U. S. v. Aluminum Company of America, 148 F (2d Cir. 1945).

　　[5]奥利弗·E·威廉姆森：反托拉斯经济学[M].张群群，黄涛，译.北京：经济科学出版社，1999.1.

　　[6]United States v. Procter and Gamble, 386 U.S. 569 (1967).

　　

　　

责任编辑：项 亮