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　　【英文标题】Newest Development and Enlightenment of the Leniency Policy of European Community: Concurrently Discussing China's Anti-leniency Policy

　　【作者简介】游钰，厦门大学法学院助理教授，法学博士，硕士研究生导师。

　　【内容提要】宽恕政策是各国反垄断执法机构发现、证实隐蔽卡特尔的有效政策工具。实施宽恕政策以来，欧共体在卡特尔执法方面取得了巨大成就，并积累了丰富的经验。确定、透明、便捷是欧共体宽恕政策的基本要求，而良好的卡特尔执法环境则是欧共体宽恕政策有效实施的重要保障。欧共体实施宽恕政策的成功经验为我国反垄断宽恕政策的制定提供了有益的启迪。伴随着我国《反垄断法》的实施，反垄断执法机构应当尽早出台配套的宽恕政策，使宽恕政策在卡特尔执法中发挥重要作用。

　　Leniency policy is an effective tool taken by anti-monopoly authorities in cartel detection. The European Commission is experienced in enforcing leniency policy and leniency policy is of great success in cartel regulation in EU. Leniency policy in EU is definite, transparent and convenient. Powerful measures in cartel regulation are essential for leniency policy in EU. China can learn from the experiences of EU in enforcing leniency policy. In order to strengthen cartel prosecution in China, anti-monopoly authority should take leniency policy as an important investigative tool for cracking cartel activities as far as possible according to the Anti-monopoly Law.

　　【关 键 词】宽恕政策/反垄断法/卡特尔Leniency policy/Anti-monopoly Law/Cartel

　　为了更好地发现和证实隐蔽的违法卡特尔，许多国家和地区的反垄断执法机构采用了宽恕政策（leniency policy），通过给予减免法律责任的宽恕待遇，鼓励卡特尔成员揭发违法卡特尔并在卡特尔调查中进行合作。宽恕政策在卡特尔执法中发挥了重要作用，成为反垄断执法机构打击违法卡特尔的重要政策工具。欧共体的宽恕政策虽然取法于美国，但又采取了许多不同于美国的做法。本文对欧共体宽恕政策进行评介，以期能对我国反垄断宽恕政策的制定和实施有所裨益。

　　一、欧共体宽恕政策的基本内容

　　1996年，欧共体委员会公布《关于在卡特尔案件中免征或者减征罚款的通告》，开始引入宽恕政策，此后，欧共体委员会分别在2002年和2006年修改其宽恕政策。2006年12月8日起开始实施的《关于在卡特尔案件中免除和减少罚款的通告》（以下简称为《通告》）是欧共体宽恕政策的最新法律依据。《通告》共有40条，分别对采用宽恕政策的理由、免除罚款的条件和程序、减少罚款的条件和程序、公司供述以及委员会关于宽恕政策的总体考虑作出规定。其中，免除、减少罚款的条件和程序是欧共体宽恕政策的核心内容。

　　（一）免除罚款的条件和程序

　　根据《通告》的有关规定，企业获得免除罚款的宽恕待遇必须满足以下条件：（1）该企业必须是第一个向委员会告发的企业。（2）企业告发时所提供的信息和证据能够促使委员会开展违法卡特尔的实质性调查或者促使委员会发现违反《欧共体条约》第81条的违法行为。如果委员会已经拥有启动调查的充分证据或者已经进行相关调查，则申请者不能获得免除罚款的待遇。（3）从提交申请开始就真诚、全面、持续、高效地进行合作。（4）立即停止参与违法卡特尔行为，除非根据委员会的观点为了有利于调查的进行继续留在卡特尔中。（5）不得破坏、篡改或者隐匿违法卡特尔的有关证据，也不得披露有关申请的内容，除非向其他竞争当局披露。此外，根据《通告》的规定，胁迫其他企业加入卡特尔或者继续留在卡特尔中的企业不能获得免除罚款的待遇，但是，如果符合相关条件，可以申请减少罚款。

　　申请免除罚款的企业应当和委员会竞争总局联系。企业可以首先申请“标记”（marker）或者直接向委员会提交正式申请。如果企业申请“标记”，它应当向委员会提供以下信息：申请人的名称、地址；违法卡特尔的成员；受影响的产品和地域；违法卡特尔的存续期限；违法卡特尔行为的性质。企业还应当将其已经或可能向其他竞争当局就相同的卡特尔提出宽恕申请的情况进行报告。如果企业在委员会规定的期限内提供相关证据和信息，则这些证据和信息的提交日期将被追溯到“标记”授予的日期。如果企业向委员会提出正式的申请，它必须提供《通告》规定的申请免除罚款所必须提供的信息和证据。竞争总局将根据要求出具收到免除罚款申请的单据。如果有关申请符合条件，委员会将以书面形式给予有条件的免除罚款的承诺。如果企业最终无法满足免除罚款的条件，企业可以撤回有关证据或者要求减少罚款。

　　（二）减少罚款的条件和程序

　　企业如果无法满足免除罚款的条件，可以申请减少罚款的宽恕待遇。企业获得减少罚款的宽恕待遇必须符合以下条件：（1）提供与违法行为相关的证据，这些证据相对于委员会所掌握的证据具有重要的附加价值（significant added value）。所谓附加价值是指企业提供的证据从其性质或者细节方面增强委员会证实违法卡特尔能力的程度。（2）从提交申请开始就真诚、全面、持续、高效地进行合作。（3）立即停止参与违法卡特尔行为，除非根据委员会的观点为了有利于调查的进行继续留在卡特尔中。（4）不得破坏、篡改或者隐匿违法卡特尔的有关证据，也不得披露有关申请的内容，除非向其他竞争当局披露。委员会将在程序结束时决定有关企业所获得的减少罚款的幅度。根据《通告》的有关规定，第一个提供具有重要附加价值证据的企业将被减少30％～50％的罚款；第二个提供具有重要附加价值证据的企业将被减少20％～30％的罚款；其他企业被减少罚款的幅度不超过20％。

　　申请减少罚款的企业应当向委员会提交正式的申请，并且提供符合减少罚款条件的证据。委员会收到申请和有关证据后将以书面形式确认申请，并且确认每个申请的时间。在审理结束时，委员会将根据企业提供的证据所发挥的作用以及合作情况决定是否给予减

　　少罚款的待遇以及具体的减少罚款幅度。

　　二、欧共体宽恕政策发展的若干特点

　　（一）引入自动适用机制，鼓励企业申请宽恕

　　在欧共体宽恕政策实施初期，企业是否获得减免罚款的待遇以及具体的减免数额由委员会根据具体情况在调查程序结束时决定。也就是说，宽恕待遇并非自动适用，宽恕适用的决定权完全掌握在委员会手中。委员会在宽恕适用方面所拥有的巨大权力降低了宽恕申请人对宽恕申请后果的预期，在一定程度上打击了企业举报违法卡特尔的积极性。2002年，欧共体委员会修改宽恕政策并引入了宽恕自动适用机制。具体而言，第一个前来告发的企业如果符合规定的条件自动获得免除罚款的待遇，委员会根据宽恕政策的有关规定直接给予赦免。欧共体2006年的宽恕政策保留了自动适用机制，同时对适用条件进行了补充完善。自动适用机制使企业获得宽恕待遇具有更强的可预期性，激发了企业告发违法卡特尔的积极性，使宽恕申请的数量显著增加。例如，欧共体引入宽恕政策后当年和1997年没有宽恕申请，1998年也只有4起申请。① 但是，欧共体修订宽恕政策的2002年，宽恕申请的数量就超过20个，而且大部分是在调查开始前提出的请求完全免除罚款的申请。②

　　（二）明确宽恕条件和宽恕待遇，增强确定性和可预见性

　　欧共体早期宽恕政策所规定的宽恕条件较为原则，某些条件的含义较为含糊。例如，根据欧共体1996年的宽恕政策，申请免除罚款或者大幅度减少罚款的企业所必须满足的条件之一是：该企业第一个提出卡特尔存在的“决定性证据”（decisive evidence）。但是，什么是“决定性的证据”并没有在宽恕政策中作出明确规定，而是由委员会根据实际情况自主决定。这样的宽恕条件显然不够确定，宽恕申请人无法对其是否符合宽恕条件进行合理判断，也无法对宽恕申请后果形成合理预期。欧共体2002年的宽恕政策细化了宽恕条件，不再使用“决定性证据”这样的表述，而改为企业提供的证据能够促使委员会决定对违法卡特尔展开调查或者发现违法卡特尔。在减少罚款待遇方面，1996年的宽恕政策规定了三种不同的减免罚款待遇：减少罚款10％～50％、减少罚款50％～75％以及减少罚款75％～100％。2002年的宽恕政策对具体减免待遇进行了调整：第一个提出免除罚款申请并满足相关条件的企业可以获得免除罚款的待遇；对于减少罚款的宽恕申请而言，第一个满足条件的企业可以获得减少罚款30％～50％的待遇，第二个满足条件的企业获得减少罚款20％～30％的待遇，随后满足条件的企业所获得的减少罚款幅度不超过20％。欧共体2006年的宽恕政策对宽恕条件作了更加详细、明确的规定，主要的变化有如下几个方面：（1）申请免除罚款的企业所提供的证据必须能够促成委员会开展对象明确的调查（targeted inspection）。对象明确的调查意味着企业所提供的信息是充分、精确的，能够引导委员会更好地对违法卡特尔开展调查。《通告》在第9条对企业应当提供的信息和证据进行了列举，例如，关于违法卡特尔的详细描述、申请豁免企业和其他涉案企业的名称和地址、涉案的所有个人的姓名、地址、办公地点等信息、已经或者试图调查该违法卡特尔的其他竞争当局的信息，等等。（2）明确规定宽恕申请人提供合作的要求。欧共体早期的宽恕政策只是对宽恕申请人必须提供合作作出原则规定，2006年的宽恕政策除了原则规定企业必须提供真诚、全面、持续和高效的合作外，还具体规定了合作内容和要求，例如，提供所有相关的信息和证据；回答委员会提问；促使雇员和董事与委员会会面；不破坏、歪曲、隐匿相关信息和证据，等等。（3）规定宽恕申请人可以根据需要继续留在卡特尔中。此前的宽恕政策明确规定申请宽恕的企业必须立即停止违法行为，2006年的宽恕政策规定了例外情况，如果为了调查需要，企业可以根据委员会的意见继续留在卡特尔中。（4）补充规定卡特尔主谋可以获得减少罚款待遇。根据欧共体宽恕政策的有关规定，胁迫其他企业加入卡特尔或者留在卡特尔中的企业不能获得免除罚款的待遇，2006年的宽恕政策除了重申这一点外，还明确规定如果相关企业符合条件可以获得减少罚款的待遇。此外，在减少罚款的条件方面，《通告》规定企业提供的证据必须具有重要的附加价值（significant added value），同时对重要的附加价值进行了界定。经过2002年和2006年的两次修订，欧共体宽恕政策关于宽恕条件和宽恕待遇的规定更加明确、具体，具有更强的可预期性和确定性。

　　（三）完善宽恕申请和处理程序，促进宽恕程序的透明化和便捷化

　　在实施宽恕政策的过程中，欧共体委员会不断采取措施完善宽恕申请和处理程序，使宽恕程序日益趋于透明化、便捷化。第一，逐步明确宽恕申请和处理的具体要求，使宽恕程序更加透明、合理。欧共体早期的宽恕政策只是原则规定申请宽恕的企业应当和委员会竞争总局联系，并且提交相关的信息和证据。但是，对于提交信息和证据的方式、具体要求、委员会关于宽恕申请的处理等事项没有作出具体规定。2002年和2006年的宽恕政策对宽恕申请和处理的具体步骤和要求作了明确规定，例如，企业向竞争总局提出申请的方式、提供信息和证据的类型和要求、竞争总局对申请的书面确认，等等。第二，创立“标记”申请和授予制度，方便企业提出宽恕申请。2006年宽恕政策所创立的“标记”申请和授予制度是一项非常灵活的程序制度，由于申请“标记”所需提供的信息和证据较少，它可以使企业能够更早地提出有效的宽恕申请。这一制度有利于促使尚不能提供充分信息和证据的企业以及还不愿立即提供全部信息和证据的企业尽快提出宽恕申请，从而加快卡特尔的解体并促进卡特尔执法调查的开展。第三，确立公司供述保护程序，使宽恕申请的形式更加灵活、便捷。欧共体2006年的宽恕政策中专门对公司供述作了规定。根据有关规定，企业可以要求以口头形式对违法卡特尔的有关情况进行供述，该供述由委员会进行录音并打印成书面文件，这构成委员会案件材料的一部分并能作为证据使用。宽恕申请人在规定的时间、地点对供述的准确性进行核对，确保相关材料作为证据的价值。宽恕政策关于公司供述的程序规定，使宽恕申请的形式更加灵活、便捷，并使口头供述的效力得到确认。

　　三、欧共体实施宽恕政策的成效及启示

　　（一）欧共体实施宽恕政策的成效

　　自从1996年引入宽恕政策以来，欧共体在打击卡特尔尤其是核心卡特尔（hardcore cartel）方面取得了巨大成就，欧共体查处的卡特尔案件数量以及对卡特尔征收的罚款数额明显增加。在宽恕政策实施前，欧共体委员会在1969年至1995年期间总共对33个卡特尔案件的当事人处以5亿欧元（欧洲货币单位）的罚款。而从1996年至2001年，欧共体委员会查处了24个卡特尔案件并对160个公司处以总额为28亿欧元的罚款。2002年2月，欧共体委员会修改了宽恕政策。就在同一年，欧共体委员会对9个卡特尔案件当事人所征收的罚款额为10.38亿欧元。③ 随着欧共体宽恕政策的不断完善，尤其是宽恕自动适用机制的引入，宽恕政策对企业的吸引力大大提高，宽恕申请数量明显增加。例如，从2002年实施新的宽恕政策到2005年6月，欧共体竞争总局收到了大约140个宽恕申请，其中75个是调查开始前请求免除罚款的申请，65个是请求减少罚款的申请。④ 宽恕申请数量的急剧增加表明欧共体委员会在卡特尔调查中得到了越来越多的企业的配合，这极大地促进了卡特尔执法活动的开展。

　　（二）欧共体实施宽恕政策的启示

　　欧共体实施宽恕政策取得了明显的成效并积累了丰富的经验。对于我国而言，欧共体宽恕政策的启示并不仅仅在于其现行政策的内容和已经取得的成效，更在于其经历的教训以及基于教训对宽恕政策所进行的改进和完善。

　　1.宽恕政策应当确定、透明、便捷

　　宽恕条件是宽恕政策的基本内容之一，也是影响企业提出宽恕申请的关键因素。为了促使企业提出宽恕申请，宽恕条件应当确定、透明。OECD关于宽恕政策的研究报告指出：透明、确定是非常重要的，在有关条件和利益非常清晰的情况下，相关公司更愿意前来自首。⑤ 在早期，欧共体的宽恕条件较为原则、含糊，宽恕政策的可预期性较差，实施效果也不够理想。2002年以后，欧共体采取一系列措施完善其宽恕政策，例如，列举宽恕申请人应当提交的信息和证据的内容和要求，规定宽恕申请人进行合作的要求，等等，这些改进使宽恕条件更加具体、确定，有力促进了宽恕政策的实施。在欧共体宽恕政策的实施过程中，2002年开始引入的宽恕自动适用机制在促使卡特尔成员告发违法行为方面发挥了明显的作用。宽恕自动适用机制使第一个前来告发并符合相关条件的企业能够自动获得免除罚款的待遇，这增强了宽恕申请后果的可预期性，有利于促进企业提出宽恕申请。此外，欧共体在宽恕程序方面进行了许多改进和创新，例如，创立“标记”申请与授予制度、规定口头供述程序等，这些改进和创新使宽恕程序更加透明和便捷，有利于促使相关企业提出宽恕申请。

　　2.构建有利于宽恕政策实施的执法环境

　　卡特尔执法环境与宽恕政策的实施密切相关，其中，对卡特尔的法律制裁、执法态度和执法力度对宽恕政策的实施影响最大。如果一国对卡特尔的法律制裁不够严厉，法律制裁对卡特尔成员威慑力不大，就无法有效促使卡特尔成员通过申请宽恕来减免法律责任，也无法有效阻止卡特尔的形成。如果反垄断执法机构的执法态度不够坚决，执法力度不强，卡特尔被发现和受到制裁的可能性就很低，也无法有效促使卡特尔成员通过申请宽恕来减免法律责任。只有当法律制裁足够严厉，卡特尔被发现和受到制裁的风险足够大时，卡特尔成员才会愿意背叛卡特尔并申请宽恕。对此，欧共体委员会有清醒的认识。欧共体竞争专员Neelie Kroes在对2006年的宽恕政策进行说明时表示：要铲除和阻止秘密卡特尔需要严厉的处罚，需要有效的宽恕政策提供举报卡特尔的动力。⑥ 由于参与卡特尔的主要是一些大企业，欧共体委员会所施加的数额较低的罚款显然无法起到应有的制裁和威慑作用。而且，还应当考虑到的是，卡特尔共谋被发现的概率较低。20世纪90年代中期以来，欧共体委员会加大了卡特尔执法力度，设立专门的卡特尔处负责卡特尔执法，并大幅度提高卡特尔的罚款数额。

　　四、关于我国反垄断宽恕政策的思考

　　在我国，卡特尔已经成为经济生活中广泛存在的垄断行为。由于立法的欠缺和执法的乏力，我国卡特尔并没有得到有效制裁，因此，许多卡特尔甚至以公开形式存在。随着《反垄断法》的颁布实施，为了规避法律制裁，卡特尔行为将迅速由公开转入地下。运用宽恕政策来发现和证实隐蔽的卡特尔也将成为我国卡特尔执法所必需的重要手段。在我国制定和实施宽恕政策的过程中，欧共体实施宽恕政策的经验具有重要的借鉴意义。我国《反垄断法》第46条第2款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这一条款是我国实施宽恕政策的基本法律依据。但是，由于该条款非常原则，我国反垄断执法机构应当对其进行细化，并出台详细、明确的宽恕政策。对此，笔者有如下思考：

　　（一）关于宽恕待遇

　　宽恕政策发挥作用的基本机理在于通过提供宽恕待遇鼓励卡特尔成员揭发卡特尔，并在反垄断调查中与反垄断执法机构合作。要使卡特尔成员愿意背叛卡特尔，宽恕待遇必须具有足够的吸引力。从欧共体宽恕政策的实施经验来看，最优厚的宽恕待遇是给予符合条件的企业以免除罚款的待遇，而其他提供合作的企业则根据其提出宽恕申请的先后顺序以及提供证据信息的情况分别给予不同幅度的减少罚款待遇。由于可能的罚款数额很大，减免罚款的待遇具有很大的吸引力。我国《反垄断法》关于垄断协议的处罚规定与欧共体相似，最高罚款额为相关企业上一年度销售额的10％，没有垄断协议的刑事责任规定。从这一点来看，欧共体宽恕政策关于宽恕待遇的有关规定很值得我国参考借鉴。宽恕待遇是否具有足够的吸引力与卡特尔的执法状况密切相关。“如果被发现的可能性（以及因此而导致的可能的罚款）非常低，则宽恕计划在企业决定是否参加共谋时只能发挥极小的作用。”⑦ 因此，要使宽恕待遇具有足够的吸引力，我国还必须营造良好的卡特尔执法环境。

　　（二）关于宽恕条件

　　具体、明确的宽恕条件是宽恕政策发挥作用的重要基础，也是欧共体实施宽恕政策的基本经验。为了增强我国宽恕政策的可预见性和确定性，促使更多企业提出宽恕申请，我国反垄断执法机构应当对宽恕条件作出具体、明确的规定。第一，明确列举宽恕申请人应当向反垄断执法机构提供的信息和证据。提供违法卡特尔的相关信息和证据是卡特尔成员获得宽恕的基本条件，明确相关信息和证据的具体内容和要求，有利于企业进行分析、判断和权衡，增强宽恕政策的可预见性。第二，引入宽恕自动适用机制，将宽恕待遇自动适用于第一个提出宽恕申请并符合相关条件的企业。宽恕自动适用机制虽然在一定程度上限制了反垄断执法机构的自由裁量权，但对于提高宽恕政策的可预见性和确定性具有重要意义，有利于促使有关企业尽早提出宽恕申请。第三，合理把握宽严尺度，扩大宽恕政策的适用范围。宽恕政策得以广泛适用是其发挥作用的重要前提，因此，为了使更多的企业能够有机会获得宽恕待遇，从而有利于隐蔽卡特尔的发现和证实，宽恕政策不能过于严苛。从欧共体宽恕政策的实施经验看，无论是在反垄断调查开始前还是开始后提出宽恕申请，只要相关企业能够提出有利于调查的证据和信息，均应获得宽恕待遇。就宽恕申请人的资格而言，卡特尔主谋（卡特尔的领导者、发起者等）是否能够获得宽恕待遇颇具争议。有一种观点认为，如果让主谋有资格获得宽恕特别是赦免待遇，可能引发道德危机，使人担心反垄断政策在纵容卡特尔的策划者。但是，也有学者认为，宽恕政策的主要目的是破坏卡特尔成员之间的信任，将卡特尔主谋排除在赦免范围之外会使它们能够获得更大的信任，这有利于卡特尔的稳定。⑧ 从宽恕政策实践情况看，欧共体2006年的宽恕政策明确规定符合条件的卡特尔主谋可以获得减少罚款的待遇。美国的宽恕政策虽然规定卡特尔主谋不能获得赦免，但在实践中，美国司法部将不能获得赦免的情况限定在非常小的范围之内。笔者认为，为了鼓励企业提出宽恕申请，破坏卡特尔成员之间的信任，我国的宽恕政策应当适用于主谋。

　　（三）关于宽恕程序

　　宽恕程序是宽恕政策的重要组成部分，透明、便捷的宽恕程序有利于促使企业提出宽恕申请，从而提高宽恕政策的实施效果。首先，宽恕程序应当公开、透明。我国反垄断执法机构除了应当及时公布宽恕政策外，还应通过各种方式对相关政策进行说明、宣传，使企业了解宽恕政策，这有利于企业消除疑惑心理并提出宽恕申请。其次，宽恕的申请、受理应当便捷、灵活。具体而言，企业既可以采用书面形式提出宽恕申请，也可以采用口头形式，而宽恕申请的受理时限、处理规程应当在公布的宽恕政策中加以明确。再次，宽恕程序应当充分保护宽恕申请人的利益。宽恕申请人除了担心其能否获得宽恕待遇外，还担心其所进行的揭发可能导致其他的不利后果，例如，其他国家反垄断执法机构的调查、私人反垄断诉讼的索赔要求，等等。为了消除宽恕申请人的疑虑，我国的宽恕程序中有相应的保密规定。例如，除非宽恕申请人同意或者自行披露，反垄断执法机构不将宽恕申请人提供的信息和证据提供给外国执法机构；除了法律规定的情形外，反垄断执法机构不将宽恕申请人提供的信息和证据提供给私人反垄断诉讼的原告。这些程序规定有利于保护宽恕申请人的利益，从而能够促进宽恕政策的实施。

　　注释：

　　① Massimo Motta, and Michele Polo, Leniency Programs and Cartel Prosecution, Working Paper, European University Institute, 1999, p. 20.

　　② Giancarlo Spagnolo, Leniency and Whistleblowers in Antitrust, Discussion Paper No. 5794, Centre for Economic Policy Research, August 2006, p, 13. http://www. cdoyle. com/teaching/Lecture% 206/CEPR-DP5794. pdf.

　　③ John M. Connor, Global Antitrust Prosecutions of Modem International Cartels, Journal of Industry, Competition and Trade, 4: 3, 2004, pp. 252-253.

　　④ Giancarlo Spagnolo, Leniency and Whistleblowers in Antitrust, Discussion Paper No. 5794, Centre for Economic Policy Research, August 2006, p. 13. http: //www. cdoyle. com/teaching/Lecture%206/CEPR-DP5794. pdf.

　　⑤ OECD, Report on Leniency Programmes to Fight Hard Core Cartels, DAFFE/CLP(2001) 13, p. 2, http: //www. oecd. org/dataoecd/49/16/2474442. pdf, 2005年6月30日。

　　⑥ Commission adopts revised Leniency Notice to reward companies that report cartels, http://ec. europa, eu/comm/competition/cartels/leniency/leniency. cfm.

　　⑦ Switgard Feuerstein, Collusion in industrial economics-A survey, Journal of Industry, Competition and Trade, 2005, 5:3/4, p. 189.

　　⑧ Christopher R. Leslie, Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability, Journal of Corporation Law, Winter 2006; 31, 2, p. 481.

　　

　　

责任编辑：项 亮