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罗洪启:清代成案的功能、效力及其运用方式
2019年06月13日 10:07 来源:《政法论丛》(济南)2018年第4期 作者:罗洪启 字号
关键词:清代成案;功能;效力;运用方式

内容摘要:

关键词:清代成案;功能;效力;运用方式

作者简介:

  内容提要:“成案”对清代刑事裁判的正当化论证具有重要意义,但其本身却并非正式的法律渊源。成案主要功能,在于“援案定法”与“援案定罪”,即以既有“成案”来佐证当前律例选择或量刑的准确与恰当。成案是否具有法律效力、能否成为判案依据,取决于其是否符合律例的规定或皇帝的意志。成案在司法论证中主要的运用方式,是律例规范引导下的具体情节类比。

  关 键 词:清代成案;功能;效力;运用方式  

  作者简介:罗洪启(1979- ),男,云南盈江人,法学博士,云南法治政府研究院研究员,云南行政学院法学部教师,研究方向为中国法制史。昆明 650111

  所谓“成案”,顾名思义即指已成之案,其历史渊源可以追溯到秦代的“廷行事”和汉代的“奏谳书”、“决事比”;“成案”之名,至迟在明代已出现。[1]P55清代的“成案”,狭义上“俱系例无专条、援引比附加减定拟之案”,即特指“例无专条”时司法官员援引比附、加减定拟的旧案;广义上则包括所有高层司法机关(主要是刑部)批准或办理的旧案。[2]本文讨论对象为广义的成案。

  就本质而言,成案只是司法实践中产生的个案,并非清代正式的法律渊源,亦无刚性法律约束力;但成案于断狱之意义,却极受清人重视,故向来有“律之所不能尽而有例,例之所不能尽而有成案”[3]P353之说,认为“成案与律例相为表里,虽未经通行之案,不准引用,然其衡情断狱,立议折中,颇增学识”[4]P74,因此,法官若能“执已成之案,以断未成之狱,吾能必案之无畸重畸轻,而不能必狱之有枉滥,则所谓哀敬折狱者又自有本矣”[3]P3。所以清代官方与民间法律人非常重视收集整理成案,如在1751-1850年间编订的成案汇编中,存世的就至少有二十一种,分别是《成案续编》《例案续增全集》《驳案成编》《驳案新编》《成案所见集》《成案备考》(三种)《新增成案所见集》《例案备较》《成案新编》《刑案汇览》《刑部比照加减成案》《刑部比照加减成案续编》《续增刑案汇览》《成案新编》《成案》《刑案摘要》《粤东省例成案》(三种)。[5]

  对于成案在清代刑事司法审判中的功能与效力,传统一般认为,清代司法审判中的法律适用,大致遵循如下顺序:有律例则直接援引律例;若“律无正条”时,可援引相似的律例比附;若连相似的律例也找不到,则可以援引成案作为衡量罪刑轻重的参考,故而成案具有一定的法源意义。然而,大量清代司法档案中反映的情形却并非如此,多数时候,清代司法官员之所以援引成案,并非是因为“律/例无正条”,而是在律/例有正条、甚至有多个正条的情况下,为了证明法律适用的准确性而采取的一种论证策略。援引成案的司法论证是否有效,取决于刑部官员乃至是皇帝的意志。如果刑部官员认为地方督抚的裁判结果“与律/例相符”且“情罪允协”,则其援引成案的司法论证便会被认定为有效;反之,如果刑部官员认为地方督抚的裁判“与律/例不符”且“情罪不当”,则他们总能找到否认成案法律效力的理由。

  一、成案的功能:“援案定法”与“援案定罪”

  《大清律例》明确规定:“除正律、正例而外,凡属成案,未经通行著为定例,一概严禁,毋得混行牵引,致罪有出入。如督抚办理案件,果有与旧案相合者,许于本内声明,刑部详加查核,附请著为定例。”[6]P596可见,虽然成案在清代刑事审判司法论证过程中发挥着非常重要的作用,①但其法律效力却始终未获得制度性的认可,国家制定法对其效力的否定“成为高悬于成案之上的达莫克利斯之剑,随时可以落下,使官员们苦心检索而得的成案效力转瞬之间化为乌有”。[2]因此,清代司法官员虽然常常援引成案,但成案在多数情况下,并非作为判决的直接法律依据,而只是作为“法律适用的理由”,即援引成案之目的,在于通过既有成案以论证当前判决律例援引的恰当性,最终的裁判结果却并非依成案判决,而是依律例判决,成案有加减刑罚的作用,也有补律例不足的效用,“但所有成案最终定罪都是律例规定的内容”,[7]成案在司法论证过程中,起到了“援案定法”的功能。胡兴东的研究表明,《刑案汇览》引用成案的案件中,发挥这种功能的成案占到了60%以上[8]P233——而实际的比例可能比这个数字更高,因为《刑案汇览》所记载的案例大都经过了大幅的删繁就简,许多案例都只记载了案件的判决结果,而未记录判决案件的具体论证过程,因此很难准确判断成案在司法论证中的功能只是“法律适用的理由”,还是直接当作了法律渊源。

  以“谌林选黑夜疑贼殴伤夷人者旧身死”[9]P302-304案为例。乾隆三十八年(1773年),贵州平民谌林选于深夜时分,将酒醉后来到他家门口的夷人者旧误认作贼而打伤致死。贵州巡抚图思德认为,此案若照“殴贼至死”拟徒显得“情重法轻”,因此将谌林选照“斗杀”律量减等,拟杖一百、流三千里咨报刑部复核。刑部官员认为,如果者旧真是窃贼,就应当照“罪人不拒捕而擅杀”科断;如果者旧不是窃贼,有互殴情节,则应当按“斗杀”专条定拟,无需量减,因而将其驳回。

作者简介

姓名:罗洪启 工作单位:云南法治政府研究院

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