作者简介：

　　王耀海，中国社会科学院法学研究所助理研究员，法学博士，研究方向：法理学。北京 100720

　　原发信息：

　　《社会科学战线》(长春)2016年第20161期 第233-242页

　　内容提要：

　　法家的根本使命，是在变革中促进国家实现法治。法家传统分为：制度变革的进步史观、中央集权的国家主义和垂法而治的法治主义。法家传统凝聚成中国的民族法脉，因为内在损及君主集权，在被儒学意识的包裹中暗自延续。当下法脉隆起的大趋势，要求我们破解掉法家传统的包裹因素，提炼出法家传统的现代适域。法家传统的现代适域，靠新法家群体加以具体承载才能最终实现。

　　关 键 词：

　　法家适域/法家传统/制度本性/法治主体性/变时法治

　　一、法治基因：制度包裹的法家传统

　　可以说，法家传统是中华民族在长期生存历程中沉淀下来并独属本民族所有的民族法脉。所谓民族法脉，指民族存续过程中沉积下来的法治因子及其传统。中华民族历史上，就怎样看待法律和对待法律而形成的传统惯性，将深刻影响当代中国的法律观和由法律观影响的行为模式。民族法脉往往决定着对法治模式的民族接受性，即在什么样的程度上以什么样的方式，对什么样的法治模式更有接受空间。

　　建立本土的民族法脉，是现代法治建设的内在需要。现代法治国家的建立，在不同的民族、国度和地区，其动因、表征及结果各不相同。而“只有扎根本国土壤、汲取养分的制度，才最可靠、也最管用”①。由此提示出制度的本土适应性。脱离本土结构的制度，设计得再好也会因为得不到本土支持而陷于制度软化。因此，推进依法治国，必须结合民族法脉才能顺利推进。由是以观，随着法治中国应时代发展而凸显，民族法脉隆起。之所以牵带出民族法脉，主要在于当代中国法治已经成为制度属性，强烈需要历史经验当代化。如果没有对法治的深度要求，民族法脉即便一直存在，也难以进入充分发挥作用的主体时代。

　　因为只有法家内涵法治因子，民族法脉就集中表现为法家传统的现代适用。所谓法家传统，指法家思想在延续过程中，结合实践所形成的稳固可持续的普适性成分集成。法家传统体现出强烈的法治特征，可以与当代法治建设形成法治共振。任何传统都要追溯其源头才能被深入理解。法家传统发端于春秋时代，成型于战国。因为能够高效吸取社会有益的制度因子，实现有效的制度配置，法家推动的制度变革，在当时大致同步的战国结构中，形成巨大的同构压力，促使未变革国家模仿已经实现的制度更新。在群起的制度变革中，法家形成稳固的制度因子，通过意识加以延续，进而凝结为宝贵的法家传统。在当时各诸侯国追仿社会制度变革以获得稳定生存的过程中，法家成为应时学派，发挥出强烈的思想能量进而塑造国家与时代。

　　作为活动结果，战国时“法家在法理学方面作出了贡献，对于法律的起源、本质、作用以及法律同社会经济、时代要求、国家政权、伦理道德、风俗习惯、自然环境以及人口、人性的关系等基本的问题都作了探讨，而且卓有成效。先秦法家的主要主张有：趋利避害的人性论，赏罚分明的法治论；与世偕变的历史观，顺应时事的变法论；稳定优先的秩序观，加强中央集权；富国强兵的社会观，崇尚功用、重农抑商；天下大治的正义观，赏善罚恶、终在利民。法家的精神实质，就是富国强兵。‘旧战国’时代的秦国，就是为实现‘富国强兵’这个核心目标，才采用了法家学说。法家的一系列学说，不管是法治思想、国家主义，还是功利主义，归根到底都是为了满足国家实现富国强兵、一统天下的愿望”②。观之以史，法家传统主要包括三大部类：制度变革的进步史观，中央集权的国家主义，垂法而治的法治主义。与之对应，三者表达出法治建设的动力、支撑和内容。三大传统又具体内涵诸多制度设计和价值规定，值得借鉴。如商鞅推行的“不宿治”就是国家管理中的集权措施。

　　在其传统形成的过程中，奠定出法治基因。法治基因，是法家传统的核心，经由商鞅变法时期建立的战时法治这个具体附着体而真正成型。“商鞅所实行的法治是一种特殊的法治，是在特殊的战争历史背景下，针对秦国的特殊情形所施行的‘战时法治’。除了战时特征外，商鞅变法基本上涵盖了法治的所有核心要素，而这些法治核心要素正是我们今天实行法治仍然要坚持和继承的。”③战时法治，是相对于平时法治即稳态法治而言的发展型法治，即在社会制度尚未巩固的基础上建立起来的非稳态法治。它也可以称之为革命法治，即在制度革命时期建立的法治。

　　作为结果，“从秦国商鞅变法到秦朝灭亡的160年里是中国唯一的古典法治社会，秦之前是礼治，秦之后为人治”④。实质而言，秦国通过商鞅变法实现的战时法治，是一种基于生存激奋的高点法治，类似于现代西方法治。经由商鞅变法形成并得以延续的法治，逐渐凝固出稳定的法治基因，进而塑造出法家传统中的法治部分。秦国的战时法治，虽然是封建时代仅有的高点法治，却也因为缺乏长时间的制度孕育而内涵脆弱。更根本的原因在于，封建社会制度基础上必然产生人治，而不是法治。也就是说，其社会制度缺乏有效保持法治的稳定因素，必然产生吞灭法治的人治漏洞，从而导致法治被人治代替。也就是说，法治尚未成为封建制度本性的结果，即封建社会并非法治的本性适域。源于战时法治的法家基因，表达封建制度建立过程中的制度兴奋，最大化展现制度遵守的需要和惯性。但说到底，它仍然是制度辅性，而不是制度本性。也就是说，法治在封建社会中，不是必然要产生的属性，而是在特定情境下基于特殊需要的辅助性存在。在封建社会进入制度稳态后，其催生人治的制度本性将逐渐显现出来，并包裹住催生法治的制度辅性。这体现出制度本性吸收制度辅性的基本逻辑，外化为人治吸收法治，即人治体制包裹法治基因。

　　远距离加以观察，会发现法治辅性被人治本性吸收，也是法家思想本身发展的必然结果。也就是说，法家本身暗含着吞没自己的毁灭本能。根本而言，即便对同一思想派别，制度本性也会选择其中适应自己需要的最可适成分。适应社会制度本性的思想部分，能够得到应用；悖反制度本性的思想，就被限制甚至被抛弃。作为应时顺势的存在，法家思想也以君主集权作为基本指向之一。从本性上说，君主集权发展到相当程度后，必然与垂法而治存在内在矛盾。也就是说，实行法治不利于家天下的君主统治。作为法家上升期的第一位规则模式，垂法而治虽然拱卫君主集权，却没有把它发展到极致深度。而到了集大成的韩非子阶段，君主集权已经发展成为核心价值，其他价值都要以此为准绳并适应性匹配，法术势三支思想的运用都要以此为据。

　　正因为被人治本性吸收，再加上法家的自身弱点，法治虽然一度应时趋前，进而沉淀为法家基因，但在漫长的中国古代，它总是被封建社会的制度循环包裹起来。这种制度包裹，客观上表现为外儒内法，即儒家思想拱卫的人治往往冲淡法家思想寻求的法治，而仅留下法家思想中有利于君主集权的部分。意识维护制度，制度支撑意识。因适应等级统治的内在需要，儒学成为中国统治性的意识形态。在儒学居统治地位的前提下，其他意识都要适应性变更，要么衰减、要么变形地被纳入整个统治意识体系中。最终，法治思维被君主集权的人治路径所吸纳，进而使法家传统被儒家思维遮蔽，形成所谓的外儒内法形式并持续两千多年。外儒内法的治理结构中，法治基因则被包裹在最核心区域，难以有效伸展。作为结果，潜规则盛行，成为法律虚化后规则外溢的必然。

　　这样，法治思维被集权路径内化性吸收，使其被包裹起来。在长期的待位中，法治隐退而人治趋前，造就了中国古代以人治为中轴的法制传统。而被包裹的法治基因，虽然因为这层包裹而难以有效施展，却也就此保留下来，成为有待发掘的待位基因。⑤

　　悖反君主集权，法治基因要求足以支撑自己的制度架构。也就是说，法家传统中的法治基因与封建制度异质悖立，始终要求突破封建社会的制度束缚，而获得能发挥其基因能量的制度适域。一旦要求建立法治的时代到来，法家传统身上的制度包裹就会被新型制度破解，进而释放出法治能量。