作者简介：

　　杨丹，暨南大学 人文学院，珠海 519070 杨丹(1978- )，女，贵州安顺人，暨南大学人文学院副教授，法学博士，主要从事比较刑法学、医疗刑法学研究。

　　原文出处：

　　《暨南学报：哲学社会科学版》 (广州)2015年第20157期第117-125页

　　内容提要：

　　尖端医疗技术的发展为刑法带来了新的挑战。在理念的层面，保障“人的尊严”证立了刑法介入尖端医疗的正当性；就立法技术而言，首先要明确刑法在将相关行为入罪化时应当遵守的原则。通过澄清相关上位原则，整理刑法修改的方向、理念和规则的具体内容，参考生命科技立法的状况，结合尖端医疗领域的特点，提出了尖端医疗刑法立法必须遵循事实确定化原则、类型化原则、和谐化原则、国际化原则和前瞻化原则。

　　关 键 词：

　　尖端医疗/刑法立法/立法原则

　　标题注释：

　　国家社会科学基金青年项目《尖端医疗领域的刑法理论及立法对策研究》(批准号：10CFX025)；中央高校科研基本业务费资助项目《刑事一体化视角下的医疗犯罪研究》。

　　自20世纪70年代以来，人类辅助生殖、人体器官移植、人体基因工程、克隆人等尖端医疗技术蓬勃兴起，以不同于传统医疗的方式深度侵袭人的身体、介入人的生命创制乃至于颠覆了人的产生方式。尖端医疗在改善生命质量和延长寿命的同时，其不当运用和滥用将侵蚀人的尊严这一核心价值。保障人的尊严和谦抑主义构成了刑法介入尖端医疗的根据和边界，奠定了尖端医疗刑法立法的价值基础。本文在立法技术的层面①，阐明尖端医疗刑法的立法原则。

　　一、相关立法原则概述

　　研究尖端医疗刑法的立法原则，首先需要梳理立法原则、刑法立法原则、生命法立法原则、医疗刑法立法原则等上位概念。

　　(一)立法原则

　　所谓立法原则，是指立法主体进行立法活动的重要准绳，我国《立法法》第三条至第六条确立了立法应当遵循宪法原则、法治原则、民主原则和科学原则，体现出我国立法原则“由观念化向制度化和法律化的转变”②。

　　(二)刑法立法原则

　　所谓刑法立法原则③，是指制定、修改和废除刑法过程中应当遵循的准则。关于刑法立法原则的阐释，主要有两种思路：

　　第一种思路是，论证刑法基本原则约束立法，刑法立法原则是刑法基本原则的一个侧面。通说认为，刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则④。有学者在论述刑法的基本原则时，特别指出刑事立法同样受基本原则的约束，“不要因为刑法的基本原则是刑法本身规定的，就认为它不制约刑法的制定。事实上，立法者在制定刑法时也遵循着刑法的基本原则。”⑤

　　第二种思路是，结合我国1997年刑法施行以后刑法变动的实况，在实定刑法的前提下，提出了刑法修改的方向、理念和规则。尽管没有标明为“原则”，但是，方向、理念和规则的具体内容本质上能够成为指导刑法立法的准绳。有学者指出，刑法立法的发展方向应当是分散性、有效性、类型性和国际性⑥。有学者认为，刑法修改的理念应当贯彻符合法治国家要求的基本价值理念，包括坚定法治原则、实现罪刑均衡、保持国际视野、加强人权保障、贯彻平等思想、借鉴他国成果、降低司法成本；修改刑法的规则是贯彻上述理念的技术标准，包括逻辑严谨、顺序得当、总则抽象、分则具体、界限分明、正反并用、体系和谐⑦。

　　(三)生命法立法原则

　　在尖端医疗的关联领域，提出的立法原则主要有“生命法立法原则”和“生命科技立法原则”。“生命法立法原则”将其作为社会法的一个分支，既要体现社会法的一般立法原则，还应当遵守如下原则：体现各利益主体要求的协调平衡原则；既保障和尊重以人权为核心的现代伦理又保障科学研究基本自由原则；有效保护弱势群体，政府和社会多承担责任原则；受验人知情同意和相关人利益共享原则；充分尊重科学规律，谨慎周到原则⑧。有学者认为，“生命科技立法的原则”包括科学立法原则、超前立法原则、谨慎立法原则⑨。

　　通过梳理上述三类上位原则，可以看出：第一，立法原则居于最高层次，《立法法》将原则制度化，着眼于合宪性、法律效力、立法权配置和立法运行等最高的层面，具有普遍意义。第二，在刑法立法原则中，从刑法基本原则约束立法的角度看，罪刑法定是贯穿刑法始终的精神实质，法益保护主义、谦抑主义等强调刑法介入正当性和必要性，是先于实定刑法而存在的价值理念。比较而言，立足于立法的实况提出刑法修改的方向、理念和规则，能够更有针对性地指导本文所要研究的特定领域的刑法立法问题。因为尖端医疗技术的兴起对刑法带来的新挑战，只能以修改立法的方式纳入刑法体系。第三，生命法或者生命科技法的立法原则，着眼于生命法的整体，有的原则与尖端医疗没有直接的联系，例如，保护弱势群体原则，但是，其中部分原则，例如，超前立法原则，能够为尖端医疗领域的刑事立法提供有益的借鉴。

　　(四)医疗刑法立法原则

　　在医疗刑法领域，有学者以谦抑性来确立新型医事刑法法益，以实现医事正义为主旨，维系刑法公平为价值，阐述了科学立法的要求，提出尤其需要注意的六个方面：体现超前性、凸显严谨性、注意有机性和简约性、体现“国际化”和“本土化”的双重趋向、刑罚科学性和准确性，引入刑事和解制度。⑩该论者进一步提出，医疗刑法中应当注重立法的衔接性、动态性、包容性、超前性。(11)在生命科技刑法领域，有学者首次明确界定了立法的基本原则，即必要性原则、协调性原则、严密性原则、民主性原则、前瞻性原则和国际性原则(12)。

　　上述观点中，关于医疗刑法立法原则的阐述最大的优点在于，将科学性作为整体要求而非具体原则，提出的特别需要注意的六方面问题，反映了医疗刑法的特点。但是，由于该观点针对的传统医疗刑法，有的原则(例如，引入刑事和解)只适用于医疗事故案件，与尖端医疗没有直接的关联。明确界定生命科技刑事立法原则的观点具有相当的开拓性，但是具体原则的表述有待推敲，例如，民主性原则是我国基本的立法原则，任何立法都需要民众或者专家参与，故不必特别标明为生命科技刑事立法的基本原则。

　　因此，本文将整理刑法修改的方向、理念和规则的具体内容(13)，参考生命科技立法的相关原则，结合尖端医疗领域的特点，提出尖端医疗领域刑法立法的基本原则。