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中国同意年龄法的缺陷与完善 ——保护儿童特别是女童免于性侵害的视角
2015年09月17日 13:26 来源:《妇女研究论丛》(京)2015年第20153期第48-55页 作者:赵合俊 字号

内容摘要:

关键词:;同意年龄/同意年龄法/儿童性侵害

作者简介:

  作者简介:

  赵合俊(1965- ),男,法学博士,中华女子学院法学院副教授,研究方向:性/性别与法律,北京 100101

  内容提要:

  在当代,保护儿童免于性剥削和性虐待已成为全球共识,而同意年龄法作为性法律之一种,在儿童性保护方面起着重要作用。与世界其他法域的同意年龄法相比,中国同意年龄法具有同意年龄偏低、过于简单、性别歧视以及在卖淫领域的误用等缺陷,对保护儿童特别是女童免于性侵害相当不利,与《儿童权利公约》《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》以及《中华人民共和国未成年人保护法》形成冲突。为制止针对儿童的性暴力,从根本上加强对儿童的性保护,完善中国同意年龄法大有必要。

  While the international community,nowadays,has reached a consensus the protection of children from sexual exploitation and sexual abuse,the laws on the age of consent,as a type of law relating to sexual behavior,serve as an important means to provide children the protection against sexual offenses.Compared with laws on the age of consent in other jurisdictions,Chinese Law on the Age of Consent has set the age to be lower,provisions to be less detailed and prone to be misapplied,especially causing gender-based discrimination,in cases relating to prostitution.This would result in an adverse effect on the protection of children especially girls from sexual offenses,contravening the Convention on the Rights of the Child and its Protocol,as well as the Law of the People's Republic of China on the Protection of Minors.It is very necessary to improve the Chinese Law on the Age of Consent in order to stop sexual violence against fundamentally strengthen the protection of children.

  关 键 词:

  同意年龄/同意年龄法/儿童性侵害  age of consent; law on the age of consent; child sexual abuse

  制止针对儿童的性暴力、对儿童给予特殊的性保护已成为当今国际社会的共识。禁止对儿童实施性剥削和性虐待的《儿童权利公约》成为当今加入国最多的公约,已证明这一点。中国作为《儿童权利公约》的加入国之一,近年来对性侵儿童问题有了一定的关注和重视。2006年第一次修订后的《中华人民共和国未成年人保护法》增加了“禁止对未成年人实施性侵害”的规定,首次将“性侵害”一词引入法律。2013年10月23日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(以下简称《意见》),要求各地各级公、检、法、司机关依法严惩性侵害未成年人犯罪,加大对未成年人合法权益的保护。《意见》将“性侵害未成年人犯罪”解释为刑法相关条款规定的“针对未成年人实施的强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,猥亵儿童罪,组织卖淫罪,强迫卖淫罪,引诱、容留、介绍卖淫罪,引诱幼女卖淫罪,嫖宿幼女罪等”。按照这一解释,则中国法律的“性侵害”在内容上与《儿童权利公约》的“性剥削和性虐待”等同。由于《儿童权利公约》的“儿童”与《中华人民共和国未成年人保护法》的“未成年人”在概念上完全一致,为了论述的便利,本文将“儿童性剥削和性虐待”与“未成年人性侵害”整合为“儿童性侵害”加以使用。

  《意见》要求的是“依法”惩治性侵害未成年人犯罪,这种“依法”自然包括“依同意年龄法”,因为同意年龄法在儿童性保护方面起着至关重要的作用。然而,与世界其他法域的同意年龄法相比,中国同意年龄法缺陷甚多,依这样的同意年龄法,远不能对性侵害未成年人犯罪给予有效惩治,也远不能对所有儿童给予充分的性保护。因此,完善中国同意年龄法,从根本上加强对儿童的性保护,大有必要。

  一、中国同意年龄法的历史发展

  所谓同意年龄法,即规定同意年龄的诸法律之统称。所谓“同意年龄”,即由法律设定的一个或多个年龄,对达到该年龄的人,法律承认其对相关行为有同意的能力;反过来,未达法定年龄的人对相关行为所给出的同意,在法律上是无效的。单纯从字面上来看,同意年龄当然不限于性同意年龄,也可用来指婚姻同意年龄等,例如,著名的《布莱克法律辞典》就将同意年龄界定为“一个人在法律上有能力不经父母同意而同意结婚或性交……的年龄”[1](P70)。“由于婚姻系对性的授权”[2](P44),历史上同意年龄与法定婚龄往往是重合的。不过,在现代语境下,同意年龄已经约定俗成为性同意年龄,因此英文维基百科将“同意年龄”定义为“一个人被认为对性行为具有法定同意能力的年龄,因而也是一个人的最低年龄——只有该人达到这一最低年龄——另一人才可以合法地与之进行性行为”[3]。需要指出的是,这一定义的后半段有一定问题,那就是,如果一种性行为本身就是违法的,则一个人即使达到同意年龄,另一人也不能“合法地”与之从事这种性行为。同意年龄可以是单一的、固定的,也可以因当事人的性别、当事人之间的身份地位关系以及性行为的种类而变化。

  中国同意年龄法具有较为悠久的历史。南宋《庆元条法事类·杂门》“诸色犯奸”条目规定“诸强奸者(女十岁以下虽和也同),流三千里,配远恶州”[4](P676),意思是说,男子与10岁(9周岁,下同)以下的幼女性交,即使幼女同意,在客观事实上属于和奸,在法律上亦“等同于”强奸,幼女的同意在法律上无效,幼女免责,行为人则要“流三千里,配远恶州”。这是目前所见到的中国最早的同意年龄法。元代同意年龄法仍将同意年龄定为10岁,但对奸淫幼女的15岁(14周岁,下同)以下未成年男子,给予减刑处分。据《元史·刑法三·奸非》,“诸强奸人幼女者处死,虽和同强,女不坐。凡称幼女,止十岁以下……诸十五岁未成丁男,和奸十岁以下女,虽和同强,减死,杖一百七,女不坐”[5](P452)。明、清两朝同意年龄法的共同点是将同意年龄提高到12岁(11周岁,下同),差别则在于清代同意年龄法在中国法制史上首次——在世界法制史上估计也是首次——将强奸幼童与强奸幼女并列,同等治罪①。至于奸淫12岁以下的幼女为何“虽和同强”?古人的解释也很到位,那就是“幼女本无淫心,又易欺易制,虽有和情,亦被其诈欺耳,故虽和,同强奸论”[6](P447)。就是说,幼女本无“犯意”(“淫心”),又容易被欺诈控制,即使有“同意”(“和情”),但这种“同意”在法律上不能作准,故奸淫幼女,“虽和,同强奸论”。

  与传统法律相比,现代法律大幅提高了同意年龄。1928年“中华民国刑法”将同意年龄提到16岁[7],1935年“中华民国刑法”保持不变,并在台湾地区适用至今。中华人民共和国建立后,与民国法律进行了彻底决裂,一度废除了同意年龄,参照苏联的做法,以被害女性实际发育成熟与否作为确定幼女的标准。1955年1月19日,最高人民法院专门发文《关于处理奸淫幼女案件不得以14岁为幼女年龄标准的通知》,要求各地法院在处理奸淫幼女案件时,“应就被害幼女是否发育成熟以及被害幼女在身体和精神上所造成的后果等考虑量刑”。然而,在司法实践中,鉴定“幼女是否发育成熟”极为困难;另一方面,北京、天津两市法院根据办案体会,认为不满14周岁的幼女一般“发育尚不成熟”,原则上均认定未满14周岁的未成年女子为幼女,凡奸淫不满14周岁的幼女,不论被害幼女“是否同意或是否抗拒”,原则上都以奸淫幼女论罪。这种做法在1957年得到最高法院的肯定②。最高法院联合司法部于同年5月24日发布《关于城市中当前几类刑事案件审判工作的指示》,规定“凡奸淫未满十四周岁女子,不论采用什么手段,均应按奸淫幼女论罪”。但是,正是在这里,一种严重的法理错误出现了:“不满14周岁的幼女一般发育尚不成熟,原则上均认定未满14周岁的未成年女子为幼女”中的“14周岁”,是“发育年龄”,指不满14周岁的幼女“发育尚不成熟”,而“凡奸淫未满十四周岁女子,均应按奸淫幼女论罪”中的“十四周岁”,是“同意年龄”,指不满十四周岁的幼女“不具有性同意能力”,两者完全是两回事,却被混为一谈了。换言之,中国14周岁“同意年龄”的确立竟是以女性的“发育程度”为依据的。这从一开始就错了。

  1979年《中华人民共和国刑法》(以下简称“1979刑法”)采纳了14岁的同意年龄,其第一百三十九条规定“奸淫不满十四岁幼女的,以强奸论,从重处罚”。这里的“十四岁”到1997年《中华人民共和国刑法》(简称“1997刑法”)中改为“十四周岁”,但这一改动并无实际意义,因为中华人民共和国建立后,官方一直实施的是“实岁计龄制”,法律中的“十四岁”就是“十四周岁”。“1997刑法”废除了“1979刑法”规定的流氓罪,将流氓罪分解为强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪、聚众淫乱罪、寻衅滋事罪等,其中,强制猥亵、侮辱妇女罪的构成需要行为人“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女”,而猥亵儿童罪之构成只需行为人对儿童实施了猥亵行为。这样,“1997刑法”就将性交以外的性行为纳入猥亵范畴,将14周岁以下的幼童与14周岁以下的幼女一起列为猥亵儿童罪的受害人③,将同意年龄从仅仅适用于强奸领域扩大到也适用于猥亵领域,从仅仅适用于女性扩大到也适用于男性。不过,在猥亵领域,同意年龄对男性的适用却是不彻底的,已满14周岁的男子毫无理由地被排斥在强制猥亵、侮辱罪的受害人之外。

  1986年《中华人民共和国治安管理处罚条例》首次涉及嫖宿幼女问题,其第三十条第二款规定“嫖宿不满十四岁幼女的……以强奸罪论处”。这就将同意年龄引入卖淫领域。不过,这一规定在概念上不伦不类,在法理上自相矛盾。“嫖宿”与“卖淫”相对应,“强奸”与“和奸”相对应,两者在不同的语境下使用,其意义也完全不同,“嫖宿”在概念上是绝不能“以强奸论”的。更为严重的是,“嫖宿幼女”的另一面是“幼女卖淫”,“嫖宿”一词的使用暗示了幼女的“卖淫”是自愿的,承认了幼女同意卖淫的能力;而嫖宿幼女“以强奸论”,却又否定了幼女同意卖淫的能力,幼女的“卖淫”在法律上成了“被强奸”。这在法理上是荒诞的。作为特别刑法的1991年全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》照单全收了这一不伦不类的规定。与此同时,《关于严禁卖淫嫖娼的决定》将“1979刑法”中的卖淫主体由“妇女”扩展为“他人”,设立了一个组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫罪的犯罪体系,并设立了“强迫不满十四岁的幼女卖淫”作为“强迫他人卖淫罪”的加重情节,又规定“引诱不满十四岁的幼女卖淫”按“强迫不满十四岁的幼女卖淫处罚”。“引诱幼女卖淫,以强迫幼女卖淫论”再次否定了幼女同意卖淫的能力,表明行为人无论使用“强迫”手段还是使用“利诱”手段“使幼女卖淫”,在法律上都是违背幼女意志和没有幼女同意的“强迫幼女卖淫”。将卖淫主体由“妇女”扩展为“他人”,总的来说是《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的一大进步,但由于这种扩展很不彻底,又带来了新的混乱,使得同意年龄在卖淫领域仅适用于女性,尽管男性与女性一样已经成为卖淫主体。

  “1997刑法”吸收了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》之内容,但将《决定》中“以强奸论”的“嫖宿幼女”设为独立的嫖宿幼女罪;在引诱、容留、介绍他人卖淫罪之外,又将《决定》中“按强迫幼女卖淫处罚”的“引诱幼女卖淫”设为独立的引诱幼女卖淫罪。如此一来,“1997刑法”就等于在法理上公开承认了幼女同意卖淫的能力[8]。这就是说,随着“1997刑法”设立单独的引诱幼女卖淫罪和嫖宿幼女罪,就法理而言,14周岁的“同意年龄”在卖淫领域就仅仅成了一个单纯的“数字年龄”,与“同意能力”不再有实质性关联。显然,立法者并没有意识到这一点。仅就刑法典的结构而言,这一问题之所以出现就在于,在强奸领域,“奸淫幼女”条款之上有“强奸妇女”条款,法条中的“奸淫”其实就是“强制奸淫”,法律否定了被奸淫的幼女同意奸淫的能力;在猥亵领域,“猥亵儿童”条款之上有“强制猥亵、侮辱妇女”条款,法条中的“猥亵”其实就是“强制猥亵”,法律否定了被猥亵的儿童同意猥亵的能力;在卖淫领域,“嫖宿幼女”条款之上却没有“强制嫖宿他人”条款或“强制嫖宿妇女”条款,法条中的“嫖宿”就是“嫖宿”,不是“强制嫖宿”,法律承认了被嫖宿的幼女同意嫖宿的能力,从另一方面讲就是法律承认了幼女同意卖淫的能力。

  总之,中国同意年龄法从南宋发展到当代,一方面较大地提高了同意年龄,另一方面扩大了同意年龄的适用范围。但是,当代中国同意年龄法存在相当多的错误、矛盾和混乱。这也是非常明显的。

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