【中文摘要】司法人员审查认定证据应该分为两个阶段，即证据的采纳和证据的采信。司法人员审查认定证据的内容应该包括“四性”，即合法性、关联性、真实性、充分性。采纳证据应该遵循带有一定刚性的规则；采信证据则应该依据带有一定弹性的标准。科学证据的采纳和采信具有一定的特殊性。

　　【中文关键字】证据；采纳；采信

　　【全文】

　　证据的采纳和采信貌似一个语言习惯问题，其实是一个颇为重要的理论问题，也是一个无可回避的实务问题。当采纳摆脱了采信的荫庇，证据法学便萌发出蓬勃的生力，司法证明也变得更加有序。司法人员终归是要审查认定证据的，而这审查认定就包含了两层含义：其一是审查证据能力，确认其是否可以进入诉讼的“大门”；其二是审查证明效力，确认其是否可以作为定案的根据。前者可以称为证据的采纳；后者可以称为证据的采信。厘清二者之间的关系以及与“证据四性”的关系，绝非易事，但是很有意义。

　　一、两个“证据规定”中的语言瑕疵和物证的关联性

　　2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），并于 2010年7月1日起施行。毫无疑问，这两个证据规定的出台本身就标志着中国证据法律制度的进步，而且其规定中也确有一些进步的表现，譬如明确了证据裁判原则和程序法定原则，明确了非法证据排除的证明责任和标准等。但是，这两个规定的内容中也确有不尽人意之处和尚显粗糙之处，而语言表述不够准确严谨即问题之一。

　　《办理死刑案件证据规定》的第六条规定了“对物证、书证应当着重审查”的内容。其中第（四）项所规定的审查内容是“物证、书证与案件事实有无关联”，具体表述如下：“对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。”这项规定的内容是很有意义的，基本观点也是正确的，但是作为本应明确严谨的法律语言，这项不足百字的规定中就存在多处瑕疵，而且这些语言瑕疵背后隐含了对相关问题的认识误区。

　　第一，该项规定把需要审查关联性的物证、书证限定在“现场遗留”的范围内，这是不合适的。第六条规定的对象是刑事诉讼中使用的所有物证、书证，因此不能把发现物证、书证的场所仅限定为“现场”。实际上，刑事诉讼中使用的许多物证和书证都不是来自于现场，而是其他相关场所，其中较为多见的是犯罪嫌疑人的住所。例如， 1989年4月5日在黑龙江省伊春市友谊林场发生的关传生被杀案中，侦查人员在嫌疑人石东玉家中提取到一件带血的军衣和一把单刃水果刀作为该案的物证，而石东玉家并非该案的现场。值得注意的是，在犯罪嫌疑人家中提取的物证或书证是否与案件事实确有关联，往往是物证、书证之关联性审查的要点，而且司法人员在这个问题上的疏漏很可能会成为刑事错案的根源。在石东玉涉嫌杀人案中，当年办案的法医检验后确认，衣服上有O型血和A型血，而死者关传生的血型为A型，遂认定石东玉的衣服上有被害人的血，该血衣与该案事实具有关联性。后来，法院认定石东玉犯有故意杀人罪，判处死刑缓期两年执行。1994年，当地的政法机关对该案进行复查时，通过请专家重新进行鉴定，发现当年的被害人血型鉴定结论有误，被害人的血型是AB型，该血衣上没有被害人的血。由此认定当年判处石东玉有罪为错判，而导致错判的原因之一就是办案人员把从嫌疑人家中提取的本来与该案事实没有关联性的血衣和水果刀错误地认定为杀人物证。[1]另外，在此处使用“遗留”一词也不够严谨，因为在有关场所发现的物品不一定都是“遗留”的，有些就是属于该场所的。因此，这段表述应改为“对现场或其他相关场所发现的”。

　　第二，该项规定把需要审查关联性的物证、书证界定为“与犯罪有关的”，这也是不严谨的，有自相矛盾之嫌。我们说一个痕迹或物品与犯罪有关，那就是肯定了它与案件事实具有关联性。这也是审查物证、书证与案件事实之关联性的主要内容。那么，对于已经明确与案件事实具有关联性的物证、书证，还要求审查其与案件事实有无关联，显然不符合语言表述的逻辑要求。另外，这种表述也会迎合一些办案人员的思维习惯，以为在犯罪现场发现的东西就都是与犯罪有关的，就都是能够证明犯罪事实的证据。这种思维习惯容易使办案人员先入为主，步入司法证明的误区。例如，在北京市某郊区县曾经发生一起入室盗窃案。侦查人员在现场的暖水瓶上提取到一枚指纹印，经比对，不是该家人及亲友的手印，遂认定为作案人所留。通过其他线索发现嫌疑人后，侦查人员提取了嫌疑人的指纹样本，但是与该现场手印有本质性差异，侦查工作陷入僵局。后来有侦查员提出，这是个新暖水瓶，那枚指纹印是否售货员所留。经过比对，果然如此，侦查工作才打破僵局。由此可见，对于在犯罪现场发现的痕迹物品，也必须认真分析其是否与犯罪确有关联性。笔者建议把这一表述改为“可能与犯罪有关的”。这既符合语言逻辑，也符合客观审查的要求。

　　第三，该项规定把物证、书证的鉴定一律归结为同一认定的表述也不够全面。对物证、书证进行鉴定所解决的问题既包括同一认定，也包括种属认定，而且后者对于审查物证、书证与案件事实的关联性和认定案件事实也具有重要意义。在司法证明中需要进行种属认定的情况主要有两种：一种是要求认定与案件有关的某个客体所属的种类。例如，要求鉴定某现场上发现的金属粉末的物质成分；要求鉴别某案件中发现的一根羽毛是何种鸟的羽毛；要求辨识某无名尸体的衣物的产地等。另一种是要求认定先后出现的两个或多个客体是否种类相同。例如，要求鉴定某杀人现场上提取的血迹与嫌疑人的血液是否类型相同；要求认定某罪证文书所用的纸张与嫌疑人家里发现的纸张是否种类相同；要求认定现场足迹中的泥土是否与嫌疑人生活地区的泥土相同等。就同类客体而言，种属认定的结论当然不如同一认定结论的证明价值高，但其价值也不应被忽视，因为在有些情况下它是不可替代的。另外，否定种属相同的鉴定结论是否定物证、书证的关联性乃至排除嫌疑人的重要根据。从这一点来说，种属认定结论的证明价值并不低于同一认定结论的价值。在前述石东玉涉嫌杀人案中，假如当年的法医正确地把被害人的血型鉴定为AB型，而在石东玉衣服上发现的血迹只有A型血和O型血，那么这个否定种属相同的鉴定结论就可以肯定在嫌疑人石东玉家中发现的血衣与该杀人事实没有关联性。由此可见，在审查物证、书证的关联性时不应忽略种属认定。

　　第四，该项规定中存在概念混乱的情况。首先，该项规定中有“对现场遗留的指纹”的说法，但是，“指纹”是指人手指上的乳突线花纹，指纹是不可能留在现场的，现场遗留的只能是指纹印或手印。人们在口语中把指纹印称为指纹似乎无可厚非，但是作为法律文件，用语应该准确。另外，由于现场遗留的此类痕迹既包括指纹印也包括掌纹印，所以统称为“手印”更为合适。其次，该项规定把“生物物证、痕迹、物品”并列起来表述也不严谨。按照逻辑规则，并列概念应该是同一层级的具有不相容关系的概念。但是，生物物证、痕迹、物品是三个具有交叉关系的概念，例如，血迹既是生物物证，也是痕迹；毛发既是生物物证，也是物品。再次，该项规定把“生物检材、生物特征、物品等”并列为同一认定的对象，不仅再次犯了并列概念混乱的错误，而且违反了同一认定的基本原理。例如，人的DNA特征和指纹特征都可以称为“生物特征”，这些特征可以作为同一认定的依据，但不是同一认定的对象。换言之，我们可以通过指纹特征对人的手指进行同一认定，但不能对指纹特征进行同一认定。对“生物检材”进行同一认定的说法也不严谨。例如，在犯罪现场提取的血迹是生物检材，在嫌疑人身上提取的血液样本也是生物检材，我们可以通过检验血液的DNA特征认定这两份检材来自同一个人，即对人进行同一认定，但是这两份检材是不可能同一的。顺便说，我们一般把犯罪现场发现的血迹等称为“物证检材”，把从嫌疑人或被害人身上提取的血液等称为“样本检材”，后者的基本功能是作为比对样本，因此该项规定中“与被告人或者被害人的相应生物检材做同一认定”的说法也不够准确。

　　综上所述，笔者建议把这项规定的文字修改为：“对在现场或者其他相关场所发现的可能与犯罪有关而且具备检验鉴定条件的血迹、手印、毛发、体液等痕迹物品，是否通过DNA鉴定、指纹鉴定等鉴定方式与被告人或者被害人的相应的样本检材进行了比对并得出了同一认定或种属认定的结论。”也许有人认为，我这是过分的吹毛求疵，大家都能够理解原来那段话的大概含义，就是要重视对物证、书证与案件事实的关联性的审查，不必如此精细地进行语言文字的推敲。但是我以为，法律语言应该是准确严谨的，而且这些表述还涉及到对物证关联性的理解。顺便说，虽然第六条第（四）项的规定名为对“物证、书证与案件事实有无关联”的审查，但具体内容主要讲的就是物证，并不包括书证。因此，我在下面就物证的关联性问题再谈一些个人观点。

　　物证是指以其内部属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物品和痕迹。内部属性指的是物证的物理性质、化学成分及其结构、化学性质、功能等特征；外部特征指物证的大小、形状、颜色、光泽、图纹等特征；空间方位则是指物证所处的位置、环境、状态，以及与其他物体的相互关系等特征。简言之，物证具有如下特点：（1）物证具有较强的客观性和稳定性；（2）物证具有不可替代性；（3）物证在诉讼中一般表现为间接证据；（4）物证多需要借助科技手段才能解读其证明价值。

　　物证对案件事实的证明作用往往表现为“双联性”。案件事实是由“七何”即何事、何时、何地、何物、何人、如何、为何等基本要素构成的。在这七个要素中，最主要的是何事与何人。就刑事诉讼而言，司法证明的目的就是要通过各种证据证明何人是否干了何事，例如，张三是否实施了指控的杀人行为，李四是否实施了指控的盗窃行为。有些物证可以根据单向的联系证明何时、何地、如何、为何等案件事实要素，但是要完成从何事到何人的证明或者从何人到何事的证明，物证则必须具有双向的联系，即一方面联系何事，一方面联系何人。从这个意义上讲，物证是连接两个基本事实要素的桥梁。

　　1994年发生在美国洛杉矶的著名橄榄球明星辛普森涉嫌杀妻案中，侦查人员在犯罪现场发现了一些滴落血痕。根据其新鲜程度和滴落的位置，而且经DNA鉴定确认不是两名被害人的血，侦查人员推断其是杀人凶手所留，从而确认了该血痕与杀人事实的联系。但是，如果该血痕只有这一个方面的联系，则无法完成其证明功能。后来，警方通过DNA鉴定确认这些滴落血痕是辛普森所留，于是又确认了该血痕与被告人的联系，从而实现其证明功能。尽管这是个间接证据，尚不能直接证明辛普森就是实施杀人行为的人，但是可以证明辛普森在案件发生的时段到过现场。这对于证明辛普森是杀人凶手也是很有价值的。在该案中，侦查人员还在辛普森的家中提取到一只带有血迹的袜子。根据其形态特征和空间位置特征，侦查人员认定那是辛普森的袜子，从而确立了该物证与被告人的联系。但是，如果仅有这一个方面的联系，该物证也无法实现其证明价值。后来，警方通过DNA鉴定，认定该袜子上的血迹是被害人妮科尔的血，又确立了该物证与杀人事件的联系，从而可以证明辛普森与该杀人案件有关联，尽管这也是一个间接证据。在这两个证明中，物证都是一方面连接何事，一方面连接何人，只不过现场滴落血痕是从何事连接到何人，而血袜子是从何人连接到何事。在司法实践中，如果办案人员忽略了其中的一个环节，就会使物证的证明链条出现断缺并导致证明结果的错误。[2]

　　司法人员在审查物证的关联性时，特别要注意物证的发现、提取和保管，以保证检验鉴定的物证确实是在犯罪现场或者与案件有关的场所提取的，而且其基本上保持了发现提取时的状态和特征。在辛普森涉嫌杀妻案中，警方技术员在现场提取该滴落血痕检材时没有按照要求使用专门包装新鲜血痕检材的塑料包装袋，而是使用了包装干血痕检材的纸袋。由于这种包装方法容易造成血痕检材的污染而影响 DNA鉴定结果的准确性，所以在审判中受到了辩方专家的有效质疑。另外，侦查人员从辛普森家提取的袜子上面的血痕也受到了辩护方的有效质疑。由于袜子两面都有血痕且形状完全一样，而且袜子上的血痕中含有一般在实验室保管血液样本时才会加入的防止血液凝固的化学药剂成分，所以人们有理由相信这个血袜子证据是伪造的，即有人把洛杉矶警察局实验室保管的被害人妮科尔的血液样本拿出来倒在了从辛普森家提取的本来没有血痕的袜子上。物证检材本身就有问题，依此做出的鉴定结论自然也有问题，正如辛普森的辩护律师所言，“进去的是垃圾，出来的还是垃圾”。由此可见，审查物证保全环节对于确认物证与案件事实的关联性是非常重要的。

　　我理解，《办理死刑案件证据规定》第六条第（四）项的规定本意就是要强调对物证双联性的审查。对于与犯罪现场有联系的物证，还要审查其是否与被告人确有联系；与被告人有联系的物证，也要审查其是否与犯罪事件确有联系。前者一般可以通过DNA鉴定或指纹鉴定来确认该物证与被告人的联系；后者一般可以通过DNA鉴定或指纹鉴定来确认该物证与被害人的联系。由于该项规定的语言存在瑕疵，所以才会产生认识的误差。不过，这里还有一个被人忽略却非常重要的问题：物证的关联性属于证据的采纳问题还是采信问题？《办理死刑案件证据规定》第六条所属部分的标题是“证据的分类审查和认定”，主要讲了各类证据需要着重审查的内容，并没有说明哪些审查是服务于采纳的，哪些审查是服务于采信的。究其原因，两个“证据规定”本身就没有明确区分证据的采纳和证据的采信，而且在相关的语言表述上也是相当混乱的。

　　【作者简介】

　　何家弘，中国人民大学法学院教授、博士生导师，证据学研究所所长，中国行为法学会法律语言研究会会长，中国法学会警察法学研究会副会长。

　　【注释】

　　本文是2010年度国家社科基金项目“刑事诉讼中科学证据的审查规则与采信标准研究”（项目比准号：10BFX048）的阶段性成果。

　　[1]参见何家弘著《血之罪》的“后记”，中国人民大学出版社2010年版，第360-364页。

　　[2]参见何家弘著《从观察到思考——外国要案评析》第35节“辛普森案与科学证据”，中国法制出版社2008年版，第225-232页。