作者简介：孙洪坤，浙江农林大学法政学院教授；张毅，浙江农林大学法政学院硕士研究生。

　　内容提要：非法证据排除规则是诸多证据规则中标志着一国刑事司法文明程度的规则。我国非法证据排除规则初步建立，但救济机制欠缺，收效甚微。因此，一方面从该规则内部应当扩大适用范围、严格启动时间、细化证明标准及进一步完善救济方式：另一方面从规则外部对取证主体的惩戒，对刑事被害人利益的弥补和对检察机关在非法证据排除规则中作用的发挥等角度多管齐下完善非法证据排除规则中的救济机制。

　　关键词：非法证据 排除规则 救济机制

　　2010年7月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合签发的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》正式生效实施（以下简称《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》）。这两个规定弥补了我国在刑事非法证据排除规则适用程序方面的空白，具有里程碑意义的突破。2012年3月14日，最新修正的刑事诉讼法吸收了两个“证据规定”中的重要内容，从而将非法证据排除规则的规定上升为国家基本法律的高度。但是通过审视，我们可以看到，两个规定及新刑诉法仍然存在着对刑事非法证据排除中的救济机制设计过于粗略、过于原则的问题，这有待进一步细化、完善。

　　一、我国非法证据排除规则之救济现状

　　所谓非法证据，是指在刑事诉讼活动中，法律授权的官员违反规定的权限或以违法的方式取得的证据。⑴从形式上看，大体可以划分两大类型：一种是非法言词证据，另一种是非法实物证据。证据的合法性应该包括：来源合法、形式合法、程序合法等，只要欠缺其中之一就将被定性为非法证据。

　　法谚云：“无救济则无权利。”当一项保障诉讼参与人的规则出台之后，考量该规则是否真正取得保障作用的标准之一，便是考察该规则所提供的救济机制是否健全。否则，再美的“人权”也只是一种“宣言”，而无真实权利。我国关于保障诉讼参与人权利方面，在宪法与96年刑诉法以及刑法中已有不少条文，但鉴于均为口号性的条文，故而在司法实务中，非法证据排除的案例寥若晨星，从2010年两高三部联合出台了《非法证据排除规定》与《办理死刑案件证据规定》之后，将非法证据排除规则再次提到了司法的风口浪尖。我国首例关于刑事案件非法证据排除的成功案例是2011年浙江宁波的“章国锡受贿案”，⑵该案的主要案情如下：

　　曾任宁波市东钱湖旅游度假区建设管理局局长助理的章国锡，被宁波市鄞州区人民检察院以受贿罪提起公诉，宁波市鄞州区人民法院经过程序与实体两方面的审查，得出以下几点结论：第一，控方不能提交某纪委找章国锡的谈话笔录或其他证据证明的《情况说明》，故认为侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵；第二，因控方未按《非法证据排除规定》及其指导意见提交全程审讯录音予以当庭质证，在被告人、辩护人多次申请侦查人员出庭接受询问后，亦不安排侦查人员出庭，据此依照《非法证据排除规定》第11条的规定：对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的证据。故章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据。最终，被告人章国锡被判处受贿罪但免于刑事处罚。

　　这是浙江省乃至全国罕见的关于非法证据排除的成功案例，它弥补了司法中非法证据排除规则经验不足的案例。原以为，这将是非法证据排除规则迎来的春天，但是星星之火，并没能产生燎原之势，刑讯逼供等非法取证行为仍然充斥在我国的司法实务之中。

　　二、完善我国非法证据排除规则救济机制之构想

　　（一）非法证据排除规则内部救济机制之完善

　　1．非法证据排除规则适用范围应合理扩大。《非法证据排除规定》和新《刑事诉讼法》将非法言词证据限定为采用刑讯逼供、暴力、威胁、引诱等非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言与被害人陈述。笔者认为，非法言词证据的概念和范围应该予以明确和适当扩大。非法言词证据属于绝对排除范围，已十分明确，然而需要明确的是应被排除的非法言词证据范围。非法言词证据范围应当突破受刑讯逼供、暴力、威胁、引诱的限制，对于在此之外的违法行为而取得的言词证据应当进一步加以明确，以适当扩大该规则的适用范围。

　　刑讯逼供是我国刑事司法上的常用语，而世界上更通用的是“酷刑”。在我国虽然对刑讯逼供一词并不陌生，但却不曾给出明确的定义，在两高三部出台的“证据规定”中也未列举典型的行为样态，以至于在司法实务中难以准确把握。联合国的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》）第1条规定：“酷刑”是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。但纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。在此，《反酷刑公约》明确将“酷刑”一语解释为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，而这一定义基本可以覆盖司法实践中常见的“肉刑”、“变相肉刑”以及“精神刑讯”等各种样态的刑讯逼供行为。⑶故笔者认为，在我国的司法实践中应当借鉴《反酷刑公约》的规定，对刑讯逼供的行为样态加以明确，从而适当扩大非法证据规则适用的范围。

　　2．程序启动的时间应明确限定。非法证据排除程序的启动是整个程序的前提和基础。根据《非法证据排除规定》第5条第1款规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”这说明了非法证据排除程序的启动是由被告人及其辩护人在开庭前或者庭审中提出的。而提出的条件就是第6条所规定的应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。这样的程序启动时间设计，虽然目的是为了保护被告人的权益，但是无固定时间限制的规定，不仅会让被告人不能引起足够的重视，而且容易导致庭审的混乱和反复，使得庭审调查不能连续，影响诉讼效率。所以建议在启动时间上应当予以适当限制，比如在开庭审理前进行证据审查排除工作。美国联邦法院的做法是：排除证据的动议必须在审前提出，如果被告人在无特殊理由的情况下在审前没有提出动议，那么法院将认为其放弃了该项权利。这样就能做到避免非法证据进入庭审现场，从而影响法官的自由心证，并且保证了审判程序的焦点集中在定罪问题上，保证庭审的顺畅进行。此外，《非法证据排除规定》中虽然规定了检察院系排除非法证据的启动主体，然而作为公诉机关，检察院和侦查机关的立场往往是一致的，那便是惩罚犯罪，所以若要发挥检察院在非法证据排除中的作用，还需要加强制度上的改革，从检察体制改革入手，发挥检察院在非法证据排除中的突出作用，加强检察院对于非法取证行为以及非法证据的处置权力；此外还需从制衡原理出发，促进公检法之间相互制约、相互监督的关系。

　　3．证明责任与证明标准应细化。在非法证据证明责任的分配上，《非法证据排除规定》采用的是适用于被告人供述的证明责任倒置法则。换言之，非法证据的证明责任是由被告人及其辩护人提出异议，而由公诉机关承担不存在非法取证行为的证明责任。即对于公诉方提交的被告人供述的笔录，被告人及其辩护人应当提供涉嫌非法取证行为的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。“被告方即便提出相关线索或者证据，也要向法庭证明侦查人员存在非法取证的行为，并且将这一点证明到‘对审判前供述取得的合法性有疑问’的程度。否则，法庭仍然不会启动针对被告人供述合法性问题的司法审查程序。”⑷公诉方承担着证明取证行为合法的责任，故其需要向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像等材料，此外还应当提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人以及讯问人员出庭作证。公诉方必须证明到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，否则将被排除。

　　而在实际操作中，公诉机关往往怠于履行证明责任，将盖有公章的侦查机关的“情况说明”代替讯问人员的出庭作证，并且提供一些不完整的录音录像资料。“由于缺乏配套制度，有质证空间的录音录像资料和侦查人员出庭作证往往在法庭上难觅踪影，律师拿着质证的‘利剑’却找不到‘靶子’。”⑸所以，非法证据排除规则救济机制理想作用的发挥，还需进一步明确公诉方证明责任的方式和证明标准。

　　4．建立以庭前为核心，以审中、审后为辅助的排除程序。《非法证据排除规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”该条设定了我国非法证据的排除程序是在宣读起诉书之后开始的，即是在庭审过程当中进行的。在庭审当中进行非法证据的排除有两大缺点：第一，非法证据不论最终是否遭受排除都容易给庭审法官造成污染，从而影响其自由心证。第二，会中断关于被告人有罪无罪的辩论，使庭审偏离方向，从而拖延了庭审过程，导致庭审失去效率与连贯性。

　　因此建议建立起以庭前为核心，以审中、审后为辅助的排除程序。庭前审查程序属于连接起诉和审判的中间程序。它是指在法院正式开庭审判前对刑事案件进行预备性审查，决定是否将刑事被追诉人交付法庭审判的诉讼活动。按照美国联邦法院的做法，如果被告人在无特殊理由的情况下在审前没有提出非法证据排除申请的，那么法院将认为其放弃了该项权利。在现代刑事诉讼中，庭前审查程序必须遵循防止预断、明晰争议和促进效率三项原则，拥有过滤、分流、庭前准备、司法审查等基本功能。⑹为了非法证据排除规则的有效发挥，促进我国司法的公正性，应该以非法证据排除为契机，设立庭前证据听证制度，并逐步建立起“预审法官”与“庭审法官”相分离的制度，分别负责程序问题与实体问题。虽然将非法证据排除的启动程序规定在庭审前，优势十分明显，使庭审焦点集中在定罪量刑上，从而促进庭审过程的连续性，但是为了防止“证据突袭”，故仍有保留庭审中的非法证据调查制度之必要。

　　5．辐射二审的救济方式。非法证据排除规则中的审判救济主要包括两方面：一是，被告人及其辩护人向法庭提出启动非法证据调查程序的申请，如果被法官驳回，能否申请复议。二是，如何将非法证据排除规则辐射到二审之中，通过二审对一审的监督，从而更好地保障诉讼参与人的权益。

　　《非法证据排除规定》中并未规定被告人及其辩护人在对公诉方提供的证据提出异议之后，若被法庭驳回的救济方式。要解决这个问题，首先应该明确法庭驳回异议申请的法律文书的性质，是采用决定，还是裁定。若是决定，则一经作出立即生效，不能上诉或抗诉；若是裁定，则有一定的生效期间。因此，对于非法证据排除裁决应理解为裁定，否则将丧失上诉或抗诉的权利，更何谈救济程序。⑺

　　《非法证据排除规定》第12条规定：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”该条虽然规定了二审对于一审没有审查并作为定案根据的证据进行了补充审查的规定，但这并不能够完全解决非法证据排除规则实施中的司法救济问题。对于一审法院驳回辩护方主张但又没有根据辩护方主张排除的证据加以定罪的情形就没有设定救济程序。应该在上级法院收到案件后，先审查被告人及辩护人有无审查证据合法性的申请，如果有，就进一步审查该证据是否应被排除使用，并且，合议庭审查证据的合法性应采取开庭的方式进行。待证据合法性的问题解决之后，再决定是否将案件发回重审．由原审法院解决排除非法证据后的事实问题。⑻作为上诉法院的二审，应该对一审中非法证据排除程序的适用进行刚性的审查和监督。并且要实施我国二审“全面审查原则”，不受上诉、抗诉范围的限制，对案件进行全面审查。唯有这样，才能从制度上促进一审对非法证据排除程序的谨慎态度，并且能使刑事被告人的权益得到切实的救济。

　　（二）非法证据排除规则外部机制之健全

　　1．对非法取证主体的制裁。非法证据排除规则的目的在于从源头上规范非法取证行为，树立司法文明、司法公正的国家形象，从而保障每一位公民的合法权益。但在司法实践中，该规则却出乎人之期待，收效甚微，原因有两个：第一，检察院对非法取证主体的包容，甚至纵容。第二，法庭对证据合法性的忽视，甚至明知属于非法证据，仍旧采信，并以之作为定案根据。第三，公安机关或迫于破案压力，或追逐业绩等不正常心态的驱使。故对于非法取证主体的责任追究十分必要。

　　（1）行政责任。我国刑事诉讼法对于侦查人员搜查取证的行为，虽然提出了一些义务性和禁止性的要求，而且在《刑法》第245、247条中也规定了非法搜查、非法侵入住宅、刑讯逼供、暴力取证等罪名，对于这些严重侵害犯罪嫌疑人权利的非法取证行为，虽然已明令禁止，并规定为犯罪，但刑法制裁是最为严厉的法律制裁，也是最后一道防线，在触犯刑法之前，应该更加细化对非法取证人员的行政责任。行政责任主要分为两大部分：一是从证据法角度来看，对于侦查人员通过不合法行为取得的证据，应该通过审查，进行明确排除，或者裁量排除。二是从行政法角度来看，应该根据非法取证行为的危害程度，进行不同程度的制裁。其一，行政处分，针对参与非法取证的侦查人员给予一定的行政法律制裁，根据其违法程度、主观过错以及危害结果等情况，对侦查人员科以警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等惩罚措施。其二，行政教育，在侦查人员的违法违纪行为情节轻微、危害不大的情况下，可以通过通报批评、责令具结悔过等方式对其进行警告教育，以此种委婉方式达到提醒教育的效果。其三，管束措施，根据《人民警察法》第48条第3款“对违反纪律的人民警察，必要时可以对其采取停止职务、禁闭的措施”的规定，对违反纪律的侦查人员进行停职、禁闭等惩戒措施，采取这一措施不仅能阻止违法行为继续，而且还能防止危害结果的进一步扩大，对非法取证人员也能够起到惩罚、教育和保护的多重作用。其四，除了对参与侦查取证的人员进行行政处分外，还要完善单位负责人员的责任问责制，因为众多非法取证行为都是在领导的纵容、默许之下实施的，只有追究了领导的责任，才能更好地督促具体侦查人员的侦查取证行为。

　　（2）刑事责任。对于侦查人员的违法取证行为，《刑法》第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅或者非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”从而对侦查人员收集证据的手段进行了立法规制，但在实践中此类取证行为却屡屡发生，解决这一问题的方法，只有进一步推行与完善侦查监督制度，规范侦查取证行为，才能更好地遏制证据收集过程中的违法取证行为。

　　对于非法取证行为中的头号顽疾，那便是刑讯逼供行为。虽然《刑法》第247条早已规定了“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条的规定从重处罚”。其中第234条与第232条分别是故意伤害罪与故意杀人罪的处罚方式。但由于对刑讯逼供的具体内涵没有明确规定，难以把握，且在实践中，检察机关对于刑讯逼供行为睁一只眼闭一只眼的包容态度，都使得实施刑讯逼供的侦查人员没有得到应有的惩罚。为了从制度上遏制刑讯逼供这一顽疾，2012年新《刑事诉讼法》确立了非法证据排除规则，规定了不得强迫任何人证实自己有罪的原则。但是为了更好地起到震慑侦查人员的作用，必须强化刑法对于刑讯逼供等非法取证行为的处罚力度，唯有如此，才能与非法证据排除规则遥相呼应，分别从源头、底线两处遏制非法取证行为的发生。

　　2．对刑事被告人权益的弥补。法谚有云：迟到的正义为非正义。但是在冤假错案发生之后，迟到的正义，总比正义缺位要有意义。根据著名法学家西塞罗的观点，正义就是“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”⑼。就刑事被告人而言，他所应获得的救济不外乎使违法行使职权的机关及其人员受到相应的惩戒并从政府处获得足额的赔偿。《国家赔偿法》第17条第4款规定了行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱及其工作人员在行使职权时有采用刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待行为造成公民身体伤害或者死亡的，公民有权获得国家赔偿的权利。该条的其它款项还分别规定了超期羁押等其他可依法获得国家赔偿的范围。该法的第21条明确规定了作为国家赔偿的义务机关。其中，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益的，该机关为赔偿义务机关。对公民采用拘留措施的，作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。此外，针对原审认定有罪，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。二审改判无罪，以及二审发回重审后作无罪处理的，均是由作出一审有罪判决的人民法院作为赔偿义务机关。该条简化并明确了赔偿义务机关，有利于赔偿请求人及时申请并得到相应的国家赔偿。

　　3。发挥检察机关在非法证据排除中的监督作用。检察机关在我国宪政体制下承担着多元的职能，包括依法行使职务犯罪案件侦查、提起公诉或支持公诉、对诉讼活动实行法律监督等职能。因此，检察机关无论是在侦查、起诉，还是审判、执行程序中都自始至终参与着整个刑事诉讼活动的过程。从检察机关的职能出发考虑，应当充分发挥检察机关在非法证据排除规则中的监督作用。

　　首先，要加强检察机关对于侦查部门的法律监督，实现对非法证据的有效预防。公安部门是侦查犯罪行为的主要部门，其下属的看守所更是刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等违法取证行为发生的温床，是发生刑讯逼供最重要的场所。为了加强检察机关对侦查行为的法律监督，必须进一步强化监所检察制度的建设。在实践中，驻监检察官由于较长时间跟看守所的侦查人员一起工作，容易导致检察官被“同事化”，从而影响了监督效果。笔者认为，首先，应该完善轮流值班制和视频监控措施。通过提高对侦查行为的监督力度，达到对警察违法行为产生恫吓与阻却。其次，肯定检察机关预防非法证据作用之后，就需要健全其预防非法证据的措施。应该丰富职务犯罪等自侦案件的侦查措施，实行“重证据、轻口供”并强化同步录音录像的执行效果。通过检察机关规范自侦案件的取证行为，能引导公安机关的侦查取证工作。最后，需要规范检察机关参与非法证据排除的程序。非法证据排除程序的启动包括由犯罪嫌疑人及其律师的依申请启动，及由检察院或法院的依职权启动。在我国由于法治化程度不够充分，发挥检察院的依职权启动功能，能弥补我国当事人权利救济意识不强之缺。

　　三、结语

　　非法证据排除规则是社会进步的潮流，它的完善程度，直接关系着一国刑事司法的文明程度。《非法证据排除规定》、《办理死刑案件证据规定》和新《刑事诉讼法》都力求建立完善的非法证据排除机制。这些法律规定都为被告人及其辩护人的程序性辩护提供了有力的武器，被寄予了厚望，但根据两个“证据规定”实施以来的表现，效果不尽如人意。除了这些规则本身有些过于原则，不利于操作之外，更重要的是，由于救济机制不完善，导致在实施过程中被规避并束之高阁。当一部法规都得不到应有的期待效果之时，就应该考虑“纸张上的法”与“实践中的法”之间的沟壑。一项法规的有效发挥，除了法规自身的可操作性与救济途径日臻完善外，还不得不考虑一些外力因素。只有适合的社会土壤，才能孕育出美法善治的效果。

　　注释与参考文献：

　　⑴孙洪坤：《刑事诉讼法的时代精神》，法律出版社2009年版，第142页。

　　⑵《鄞州区人民法院判决书》（2011）甬鄞刑初字第320号。

　　⑶万毅：《论“刑讯逼供”的解释与认定——以“两个〈证据规定〉”的适用为中心》，载《现代法学》2011年第3期。

　　⑷陈瑞华：《程序性裁判中的证据规则》，载《法学家》2011年第3期。

　　⑸高咏：《程序性辩护的困境——以非法证据排除规则的适用为切入点》，载《当代法学》2012年第1期。

　　⑹杨波：《非法证据排除规则适用程序研究——以庭审程序为核心的分析》，载《中国刑事法杂志》2011年第9期。

　　⑺杨宇冠、杨恪：《非法证据排除规定实施后续问题研究》，载《政治与法律》2011年第6期。

　　⑻同注⑹。

　　⑼[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第277页。