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内容提要: 刑事上诉审构造，是指为规范上诉审与初审之间的关系，法律对刑事上诉审的审判对象、审理范围、审理方式、裁判方式等的规定所构成的整体格局。上诉审构造各构成要素的搭配须遵循一项基本原理，即审判对象与审理范围决定审理方式与裁判方式。在比较法上，存在三种典型的上诉审构造类型，即复审制、续审制、事后审查制。我国法律针对刑事上诉审构造的各方面要素，均已有不同程度的规定，但是未能对四方面要素的关系作出合理安排。因此，在立法没有对上诉制度作出根本性变革之前，可以考虑以上诉理由为标准，对二审案件进行分流，从而尽可能实现刑事上诉审构造的合理化。关键词: 刑事上诉审构造；复审；事后审查；上诉理由
一、刑事上诉审构造之含义
刑事上诉审构造这一概念带有易混淆性，前些年，我国学界曾就刑事诉讼构造展开过深入探讨，[1]由此容易令人误以为上诉审构造是诉讼构造的一个下位概念。其实，刑事上诉审构造与刑事诉讼构造这两个概念在内涵与功能上均无瓜葛，二者只是采用了类似的表达方式而已。
通说认为，刑事诉讼构造是指“主体”在刑事诉讼中的地位及相互关系，尽管对所谓“主体”的范围尚有不同意见，但这并不妨碍学界在“应从主体之‘地位与关系’角度去界定刑事诉讼构造”这一点上达成一致见解。[2]对刑事诉讼构造概念最有影响力的界定是李心鉴提出的，他认为：“刑事诉讼构造是由一定的诉讼目的所决定的，并由主要诉讼程序和证据规则中的诉讼基本方式所体现的控诉、辩护、裁判三方法律地位和相互关系。”[3]但是，刑事上诉审构造却不能从各诉讼主体的地位与关系的角度进行界定，因为既然刑事上诉审亦属刑事诉讼程序的组成部分，那么“地位与关系”意义上的刑事诉讼构造在初审与上诉审中自然也应当是一以贯之的，上诉审构造作为另一独立概念，并非意在描述或塑造各主体的地位与关系，而是另有其他功能，否则这一概念根本没有存在的必要。
由于以往的研究对上诉审构造这一概念没有作出清晰的界定，导致了混乱局面的产生，上诉审构造、上诉制度、上诉程序、审级制度等概念，在我国学界处于一种被混用的状态。由此造成了以下两种具有代表性的错误。第一，将根本不属于上诉审构造的问题纳入此项下展开探讨，以致无法取得真正有价值的结论。第二，对真正属于上诉审构造的问题，却未能根据上诉审构造的基本原理展开研究，从而得出一些似是而非甚至完全错误的结论。
第一种错误在学界针对二审全面审查原则的讨论中得到体现。通说普遍认为二审全面审查原则“有悖法理”，应予废除，[4]对此观点笔者亦基本赞同，但关键问题是，该原则所违背的究竟是哪一项“法理”。一种颇有代表性的看法是将全面审查原则作为一种上诉审构造的错误安排来考虑的。持这一观点的学者指出：“西方国家刑事上诉制度中单独针对法律问题进行的上诉审理在全面审查的视野中根本没有任何存在的空间……因此，从审理范围来看，我国刑事上诉制度应当属于事实复审模式，而跟法律复审模式基本上不沾边。”[5]其实，全面审查原则要求二审法院不受上诉、抗诉范围的限制，其实质显然是一项违反不告不理原则的规定，学界对此基本已有共识，[6]而不告不理作为一项调整控诉与审判关系的原则，显然应当是在刑事诉讼构造项下讨论的问题，与上诉审构造并无关联。因此，全面审查原则的存废也就不可能是一个上诉审构造的问题。实际上，《刑事诉讼法》第222条（本文所引法条若无特别指出，均指2012年修改后的《刑事诉讼法》）所指的全面审查岂止是在法律审中没有存在的空间，即使在西方各国针对事实问题的复审制立法例中，只要其遵循不告不理的控审关系，亦不可能存在该原则。
与上述错误相比，第二种错误则更为常见。在此仅举一例，即学界针对发回重审制度展开的讨论。根据《刑事诉讼法》第225条和第227条的规定，二审法院发回重审可以适用于两种情形，即事实不清、证据不足的，以及一审法院审理存在法定的违反诉讼程序情形的。不少学者提出，“发回重审存在滥用的可能，程序的启动往往存在极大的不确定性”；[7]“发回重审制度有悖于无罪推定原则的基本精神……且容易带来重复追诉、重复审判的恶果”。[8]据此，还有学者主张应对发回重审制度进行重构，如“应对发回重审的理由进行重新界定”；“应对发回重审的次数作严格的限制”；“二审法院对于已经发回重审后再次提出上诉的案件，应当开庭审理”。[9]但是，本文的分析将表明，发回重审在不同上诉审构造之下有不同的适用条件，而并非一个可以任意决定的问题。简言之，在事后审查制的上诉审构造中，上诉法院的职责在于“从‘侧面’审查原判决之当否，遇有原判决应予撤销之情形，应发回原审重为审理”；而在复审制与续审制下，上诉法院均应对案件事实展开审理并形成心证，因此其裁决方式以“自为判决”为原则，而不得发回重审。[10]不难看出，上引各说在讨论发回重审制度时均脱离了上诉审构造的基本原理，很难得出恰当的结论。
总之，当我们试图运用上诉审构造这一概念来分析相关法律问题时，必须对其含义作出足够明确的界定，方可发挥这一概念本身所蕴含的解释力。从法律方法论角度观之，“在法律概念的构成上必须考虑拟借助该法律概念来达到的目的，或实现的价值。亦即必须考虑所构成之法律概念是否具备实现所期待之目的或价值的功能……一个较落后的地方，其法律的适用，不能很适当地达到它的目的，主要常肇因于在设计制度时，拟负荷上去的功能没有处理好。”[11]由于我国学界对上诉审构造这一概念随意使用，其具体含义至今尚不明确，更遑论其所承载的功能。因此，若要把握上诉审构造概念的来龙去脉，就不得不先将其放置在一个更大的范围内予以考查。
可以肯定的一点是，上诉审构造应当属于一种以发挥上诉制度的功能为目的的程序技术。比较程序法学的研究表明，“上诉程序的功能常常是研究上诉程序技术结构的前提和基础”，[12]因此，要了解在刑事诉讼法学中为何要引入上诉审构造这一概念，就需要先从上诉制度的功能入手。
英国学者杰斐·鲍曼指出，上诉制度具有私人和公共两方面的目的。其私人目的在于，纠正导致不公正结果的错误、不公或不当的法官自由裁量；公共目的在于，确保公众对司法裁判的信心，并在有关案件中阐明并发展法律、惯例和程序以及协助维持一审法院和审裁处的水准。[13]美国学者亦认为，上诉法院具有两种角色：一是“私人角色”，即确保裁判的正确性；另一个就是“公共角色”，即上诉法院通过创造先例来发展法律。[14]为了阐明本文论题，这种二分法还可以采用另一种更有针对性的表述方式—所谓私人角色或目的可以理解为一种“个案性功能”，而所谓公共角色或目的，则可以理解为一种“整体性功能”。个案性功能即上诉制度针对个案争议的解决所发挥的功能，整体性功能则超出了个案范围，是对法律整体有效运作所具有的功能，其中，最高法院在上诉案件中通过判例来统一法律适用便是一项重要的整体性功能。
当我们对上诉制度的两方面功能及其关系获得较为清晰的认识之后，便可以此为基础来思考上诉审构造这一法律概念在刑事诉讼法学体系中所处的地位。首先可以肯定的是，上诉审构造是整个上诉制度的组成部分之一，它在实现上诉制度功能的过程中发挥部分作用。同时，所谓上诉审构造即上诉法院的审判构造，是法院对具体上诉案件展开审判时的一种制度安排。申言之，它在整个上诉制度的功能实现过程中，仅对其中的个案性功能发挥直接作用，而就整体性功能来讲，上诉审构造与其并无直接联系。整体性功能的有效发挥，需要借助于包括上诉审构造在内的整个上诉制度共同运转来实现。因此，应当在个案处理的范围内对上诉审构造的含义进行界定。
那么，上诉审构造这一概念在个案处理过程中又能够发挥怎样的作用呢？为尽可能充分地纠正审判不公与错误，在现代诉讼制度之下，一起案件往往历经几个审级方可终结，各审级针对的案件是同一的，惟其在审判范围与方式等方面存在差别，而非对同一案件审理的简单重复。每一审级在审理的范围、方式等各方面特征的总体便构成了各自的审判构造。换言之，每一审级均是对同一案件的不同方面、采用不同方式展开审理或判决活动。在这个意义上可以说，初审也是有其审理构造的，只不过这一构造是对案件全部事实与法律问题展开全面审判，而上诉审可能仅从案件某一特定“侧面”入手，因此上诉审构造才成为一个需要特别研究的概念。[15]
综上所述，可对上诉审构造这一概念作出如下界定。所谓上诉审构造，是指为规范上诉审与初审之间的关系，法律对上诉审的审判对象、审理范围、审理方式、裁判方式等的规定所构成的整体。对于这一概念，有以下几点需要明确。
1．相对于初审而言，上诉审构造是一种对上诉审案件审理方案的特殊安排。因此，必须将上诉审构造置于上诉审与初审关系的视角下进行考查。实际上，在其他国家和地区的刑事诉讼法学中，上诉审构造这一概念一直也是在这一视角下被理解和使用的。如日本学者高桥宏志认为，上诉审采用何种构造这一问题，应当是在“存在一审判决的前提下”，才有展开探讨的可能性和必要性。[16]我国台湾地区学者王兆鹏亦指出，“就上诉审与原审之关系区分”，得分为复审制、续审制、事后审查制。[17]若上诉审与初审毫无二致，也就没有专门探讨上诉审构造的必要性。
2．上诉审构造包含一系列具体要素，各要素的不同组合形成不同的构造，这些要素主要包括审判对象、审理范围、审理方式、裁判方式等。需要特别强调的是，各构成要素本身并非上诉审构造，各要素组合而成的整体才称得上是上诉审构造。[18]
3．上述各要素之间并非可以任意组合，因为各要素之间存在彼此决定与制约的关系，这些关系构成了上诉审构造的基本原理。违背这些原理，上诉审构造便会出现逻辑上的混乱。当我们说一国立法所确立的上诉审构造存在问题时，在规范层面往往意味着，各要素之间的组合搭配方式违背了上述基本原理。
4．上诉审构造这一概念是就每个单一审级而言的。与我国两审终审制不同，西方各国大多采三审制，故其存在两级上诉审，为求能够从不同“侧面”实现对上诉案件的多角度审查，对不同审级的上诉审往往采用不同的构造。至于每一级上诉审分别应当采用何种构造，则已经超出了上诉审构造这一概念研究的范围，而应属于审级制度—或曰“审级构造”—之下探讨的问题。上诉审构造与审级构造必须区分开来，上诉审构造以实现上诉制度的个案性功能为主要目的，而审级构造则须同时考虑诉讼整体性功能的实现。[19]
二、刑事上诉审构造的要素与模型
（一）上诉审构造的构成要素
上诉审构造由一系列具体要素以不同的方式组合而成，在这些要素中最为关键的有四个，即审判对象、审理范围、审理方式与裁判方式。上述四个方面的不同安排彼此联系形成各种上诉审构造的具体形态。
1．审判对象。审判对象即法院审理及判决活动指向的对象，又被称为“诉讼标的”。在德国刑事诉讼法学理论中，这一概念有广义和狭义之分。广义上的诉讼标的是指这样一个问题，即“究竟被告是否曾经应负罪责地犯一可罚性之行为，以及对其应处以何种法律效果。”而狭义的诉讼标的则专指“被提起告诉之人的‘被提起告诉之行为’”。[20]之所以要有广、狭含义之区分，是因为二者分别具有不同的功能。狭义诉讼标的的功能在于界定不告不理、一事不再理等原则的效力范围，[21]从而调整控审关系，维持控审分离、不告不理的基本诉讼架构。
广义的诉讼标的概念的重要功能之一则在于调整初审与上诉审的关系。在初审法院已经对案件实施全面审判之后，上诉审的审判对象既可以是原案件，亦可仅为原判决。所谓原案件即广义诉讼标的所指的范围，在以原案件为审判对象的上诉审中，上诉法院应对该案的事实认定及法律适用两方面展开调查，并就实体问题作出判决。反之，上诉法院亦可仅就原审判决予以审查，而不再对原案件展开直接调查。对原审判决的审查包含两个方面，第一，判决作出的过程是否符合法定程序；第二，判决结果是否符合实体法规定。
2．审理范围。此处所讲的审理范围特指法庭的证据调查范围，而非指案件事实的审理范围。在一起案件的处理过程中，有哪些事实需要认定，与需要通过调查哪些证据去认定这些事实是两个不同的问题，上诉审的审理范围是针对后一问题而言的。对于以原审案件为审判对象的上诉审构造，又可以对其审理范围作两种不同的区分。第一，上诉审法院应就案件中所有证据（包括原审中调查的证据与原判决作出后新发现的证据）展开法庭调查，不受原审证据调查结果的约束；第二，上诉法院的审理范围亦可被法律限定为原审结束之后发现的新证据，而不得就已调查的证据展开重复调查。
3．审理方式。法庭审理方式可以大致分为两种：直接审理与间接审理。在欧陆传统刑事诉讼法学理论中，直接审理是规范法庭证据调查程序的最为核心的原则，即证据原则上必须经过直接审理的程序，才能作为裁判的基础。[22]直接审理的实质是“禁止法院以间接的证据方法替代直接的证据方法”，简称为“证据替代品之禁止”。[23]如通过直接询问证人获知案件事实属于直接的证据方法，而阅读证言笔录则属于间接证据方法；法庭直接针对原物进行勘验属于直接证据方法，勘验复制品或阅读警察的勘验笔录则属于间接证据方法，等等。总之，凡不符合上述直接审理原则要求的审理方式均为间接审理，如单纯通过阅卷而进行的书面审理便属于一种最典型的间接审理方式。在不同的上诉审构造之下，因审判对象与审理范围不同，而采取不同的审理方式。
4．裁判方式。除应维持原判决的情形之外，可供不同上诉审构造选择的裁判方式亦存在两种。第一，在以案件实体问题（包括实体性事实的认定与实体法律的适用）为审判对象的上诉审构造中，上诉法院应当根据其对事实所获心证，或有关实体法的解释结论，对案件作出实体判决，即“自为判决”。第二，若上诉审构造要求上诉法院仅审查原审判决的程序过程妥当与否，那么，由于其未展开实质调查，对案件实体问题自然无从形成心证，因此其裁判方式只能是撤销原判发回重审。
上文的分析已经在某种程度上表明，上诉审各构成要素之间的组合不可能是任意的，而必须符合各自的运作机理，各要素根据其运作机理组合而成的结果便形成一系列上诉审构造的基本模型。其排列组合的基本原理可以概括为一句话，即“审判对象与审理范围决定审理方式与裁判方式”。详言之，这一基本原理的主要内容可以归纳为以下两个原则。
第一，“有审必有判”原则。该原则是指，上诉法院只要对案件实体问题展开审理，原则上就必须作出“自为判决”，而不得发回重审，否则无异于允许上诉法院在审理之后拒绝裁判。显然，此处所谓“审”和“判”特指针对实体问题的审判。具体而言，在各种上诉审构造中，若以原案件为审判对象则意味着就案件的事实和法律两方面实体问题展开审理，那么上诉法院就应当对这两个方面作出判决。同理，在以原判决为审判对象的上诉审中，若上诉法院在受原审对事实问题所获心证的约束下，仅对适用实体法的正确性展开审查，亦属对实体问题的审查，因此，应根据审理结果，就系争的实体法适用问题自为判决。但是，如果上诉审法院的审判对象仅为原判决作出的程序合法性问题，那么由于未对实体问题展开审理，无从作出判决，上诉法院若发现原审存在法定程序违法事由时，则以发回重审为主要裁判方式。
第二，“心证出于直接审理”原则。在各种上诉审构造之下，上诉法院有可能展开审理的问题无非是四种：实体性事实问题、实体性法律问题、程序性事实问题与程序性法律问题。直接审理原则作为严格证明法则的重要组成部分之一，[24]其适用范围仅限于实体性事实问题。因此，在要求上诉法院就实体性事实问题形成心证的上诉审构造中，其审理方式必为直接审理；反之，若上诉法院在实体性事实问题上受原审法院约束，而仅就程序性事实问题以及法律问题展开审查时，则以间接审理为原则。甚至在后文要提到的续审制这种较为特殊的上诉审构造中，上诉法院仅就新证据展开调查，而对已调查的证据则必须受原审法院约束，因此，其调查方式更为复杂，即以阅卷的方式获知原审结果，并以直接审理方式调查新证据，从而形成“直接加间接”的审理方式。
审理方式区别设置背后的原理其实在于直接审理与自由心证两项原则之间的密切关联。所谓自由心证即要求法官自由判断证据的证明力，并获得有关案件事实的心证，法律原则上不作硬性规定。但是，唯有透过直接审理的直接印象，法院才有可能获致判断证据证明力的基本条件，换句话说，直接审理原则是实行自由心证制度的前提，[25]没有直接审理也就无所谓“心证”可言。因此，凡是要求上诉法院必须形成心证的场合，就必须辅之以直接审理，这一点与初审并无不同。在这个意义上，本文将上诉审构造的第二项基本原则概括为“心证出于直接审理原则”。
（二）上诉审构造的基本模型
根据前述各要素之间的组合原理，在比较法上，形成了三种最具代表性的上诉审构造类型，即复审制、续审制与事后审查制。
1．复审制。所谓复审制是指，上诉法院以原审案件为审判对象，对原审已调查及新发现的所有证据展开直接审理，并形成心证、自为判决的上诉审构造。
采用复审制构造的上诉审常常又被称为“第二次的第一审”，[26]由上诉法院对案件再一次展开全新的审判，即使一审已经调查过的证据，上诉法院亦需展开调查，且证据调查范围并不以一审为限，对于一审未调查的新证据也应调查。最终，上诉法院凭借对上述所有证据直接审理所获得的心证，就案件实体问题作出判决，原则上不得撤销原判发回重审。之所以如此，理由即“有审必有判”原则。
复审制的实质是初审法院和上诉审法院各依据其自己的审理，分别形成心证，当二者存在差别时，则以上诉审的心证结果为准，其奠基于“上级法院优于下级法院心证”的前提之上。[27]
2．续审制。所谓续审制是指，上诉法院以原审案件为审判对象，但仅就新证据实施直接审理的调查方法并结合原审调查结果，形成心证并自为判决的上诉审构造。
续审制下，上级法院回到第一审判决后的状态继续进行审理，上诉审不得对原审已经调查的证据重新进行调查，但对于原审审理时未曾调查的新证据，可进行调查，并综合原审、上诉审各自的证据调查结果获得心证。续审制与复审制的审理对象均为原案件，所不同的仅为一审的证据调查结果对上诉审是否具有约束效力。续审制下，上诉法院必须受原审审理结果的拘束，只能就新的证据展开调查，因此又被称为“继续的第一审”。[28]
由于续审制在调查范围上的限制，其审理方式根据“心证出于直接审理”原则，亦相应确定为“直接加间接”的方式。就裁判方式而言，由于续审制属于对案件的实体性审查，故以自为判决为原则，不得发回重审。
3．事后审查制。所谓事后审查制是指，上诉法院以原判决为审判对象，以间接审理的方法审查原判决适用实体法的正确性及程序正当性，并作出相应裁判的上诉审构造。
德国法第三审采事后审查制，依上诉理由的不同，分为事实上诉及程序上诉。此种区分方式易令人误以为其第三审法院亦须针对案件实体性事实问题展开调查，实则不然。依据《德国刑事诉讼法典》第344条，其所谓事实上诉仅要求第三审法院审核原审在所认定事实的基础上，“是否正确地适用了实体法”，第三审法院所作判断必须以原审认定事实结论为依据，此种审查属于典型的法律审。反倒是在程序上诉的案件中，第三审法院可能会对相关事实展开调查，但其调查的仅为程序性事实。由于第三审上诉法院对于程序上诉，“不仅要审查，刑事诉讼法是否已被正确的加以诠释，同时亦要审查，下级法院是否已合乎诉讼法之规定将一事实正确地加以认定”，[29]在这个意义上可以说，将事后审查制的性质一律视为法律审，并不完全确切，因为它至少需要就程序性事实展开调查。但是，无论上诉法院审查实体法与程序法适用的正确性问题，还是调查程序性事实问题，均无须遵循直接审理原则，而只需以间接审理方式为之。
另外，就裁判形式而言，由于在事后审查制下，审查对象包括实体与程序问题两方面，故其裁判方式不能一概而论。若上诉法院审查实体法问题，则依“有审必有判原则”，由上诉法院自为判决；但若审查原审程序问题，则上诉法院只能作出维持原判或发回重审的裁定。
以上三种为比较法上最为典型的上诉审构造，其中，复审制与事后审查制被认为是立法例上的两种较为极端的选择，而续审制在很大程度上是作为两种极端类型的折中而存在。[30]这三种上诉审构造模型的基本架构，可以通过下表予以说明。[31]
┌───────┬────┬────────┬───────┬─────────┐
│上诉审构造模型│审判对象│审理范围 │审理方式 │裁判方式 │
├───────┼────┼────────┼───────┼─────────┤
│复审制 │案件 │原审证据+新证据 │直接审理 │自为判决 │
├───────┼────┼────────┼───────┼─────────┤
│续审制 │案件 │新证据 │直接＋间接审理│自为判决 │
├───────┼────┼────────┼───────┼─────────┤
│事后审查制 │原判决 │无证据 │间接审理 │自为判决或发回重审│
└───────┴────┴────────┴───────┴─────────┘
（三）不同模型的选择
上文提及的各种构造模型仅为逻辑上可以成立的方案，但在一国实定法中究竟如何选取，则还需考虑除各模型自身的理论自洽性以外的其他因素。其中对于上诉制度功能发挥来讲，无非是两个方面。第一，每一具体类型在实现上诉制度功能方面的优劣比较；第二，在不同上诉审级之间如何实现各构造模型的合理搭配。对于这些问题，并不存在绝对正确的答案，但至少在以下几点上，学界已有基本共识。
1．复审制的本意是为求取慎重，尽可能实现案件的实体真实。我国二审建立在全面审查原则基础之上的全面复审，在很大程度上也是以“实事求是、有错必纠”为最重要的指导思想。[32]但是复审制在查明真实这一点上的作用并非毫无疑问。鉴于证据灭失、证人记忆逐渐模糊，以及上级法院在人员配备上的不足等客观因素，随着审级提高，法院在查明实体真实方面的能力呈递减的趋势。[33]因此，对同一案件的审理，与其在低水平上重复无数次，不如在高水平上进行一次。这一点是复审制始终面临的一个强有力的质疑。
2．复审制难以避免审判重心上移的倾向。审判程序的重心原本应该保持在一审，但在复审制的上诉审构造之下，一审法院往往认为有二审的实质审查在后把关，难免在尚未穷尽各种可能的调查手段的情况下草率结案，从而使整个审判程序的重心出现上移的趋势。[34]而更为严重的是，这一不断上移的重心到了上级法院又变成不能承受之重，往往不得不以较之一审更为草率的方式了结，从而使上诉审落入低水平重复的恶性循环。
3．事后审查制在理论上可以解决复审制面临的上述两个困境，此种上诉审构造充分考虑了初审法院与上诉法院的优势与劣势，从而尽量达到使各级法院扬长避短的功效。在国外三审终审制的立法例中，尽管二审构造或有不同，但其终审法院均采行事后审查制。而且，在许多第二审采复审制或续审制的大陆法系国家，当事人若仅对原审法院适用法律有异议的话，有权越过第二审的事实审，直接上诉至第三审法院要求对一审裁判予以事后审查，即赋予当事人通过上诉理由选择上诉审审查范围的权利。[35]
另外，对于某些特殊案件的审理，事后审查制甚至是唯一具有正当性的上诉审构造。此类所谓特殊案件即陪审案件。无论是英美陪审团审判还是欧陆及我国采行的参审模式，其理论基础均在于以最普通民众的法感情防止专业法律人所可能具有的偏见与专断。[36]但若上诉审采取由职业法官主持的复审或续审构造，则意味着专业法律人依然可以通过上诉程序改变普通民众的判断，从而与陪审制的初衷背道而驰，失去其正当性。[37]鉴于此，各国法律对于初审以陪审程序审判的案件，上诉审大多采事后审查制。如以陪审团审判为传统的英美法系，其二审与三审均为事后审查制的构造，德国尽管普通案件的二审程序为复审制构造，但法律特别规定，对于参审的重大案件，仅提供事后审查的上诉救济。[38]
尽管事后审查制具备上述合理性与必要性，但其对于初审结束之后出现的新证据鞭长莫及，仅此一点即表明其在查明真实与救济功能等方面存在天然劣势。
4．续审制作为复审制与事后审查制的折中，一方面它可以避免事后审查制无法对新证据予以及时审查的弊端；另一方面，由于上诉法院须受初审法院证据调查结果的拘束，故可在相当程度上防止庭审重心上移的倾向。但此种构造的缺陷恰恰也在于其折中方案本身，因上诉法院仅凭阅卷获知原审证据调查结果，为一种典型的间接审理方式，违反了直接审理原则。[39]
三、我国刑事上诉审构造之分析
目前，我国二审程序与上诉审构造有关部分的立法重心，首先体现在对二审法院裁判方法的规定上，即《刑事诉讼法》第225条与227条分别规定了维持原判、依法改判、发回重审三种裁决方式。其次，本法第223条又规定了二审法院的两种审理方式，即开庭审理与调查询问式审理。第三，从第222条规定的全面审查原则中可以得出二审法院的审理和调查范围，即“第一审判决认定的事实和适用法律”。可见，对于形成不同的上诉审构造所必不可少的一系列具体要素，即二审法院在审判对象、审理范围、审理方式以及裁判方式四个方面，法律条文中已有不同程度的涉及，但是问题在于，立法未能根据不同上诉审构造的基本原理对四方面要素的关系作出合理安排。在文章的这一部分，笔者将依据前文所指出的基本原理对我国刑事上诉审构造予以分析评论，试图探求问题的症结所在。[40]
（一）事实不清发回重审
初看上去，《刑事诉讼法》第225条似乎带有较多复审制裁判方式的特征，因为该条要求二审法院对上诉案件的事实认定与实体法的适用情况进行全面审理，并作出相应裁判。[41]但若详细考查可以发现，该条并未完全贯彻复审制的要求。
本条第1款第3项后半段允许二审法院经过审理后认为“事实不清或者证据不足”的，裁定撤销原判，发回重审。此种情形在司法实践中屡屡发生，[42]但是揆诸上述三类上诉审构造的基本模型不难看出，此一做法不符合包括复审制在内的任何一种上诉审构造的制度逻辑。发回重审乃是事后审查制之下的一种裁决方法，而事后审查制的上诉审中，又不可能允许法院对实体性的事实问题展开调查，第225条第1款第3项后半段所指的发回重审是在二审法院对案件实体问题已经展开实质审理的情况下作出的裁定，显然与事后审查制的调查方式不相符合。根据“有审必有判”原则，复审制下的裁判方法应当是上诉法院依据其自己调查所得心证自为判决，原则上不得发回重审。可见第225条第1款第3项后半段所确立的实质上是一种以复审制的审理方式得出事后审查制的裁判结果的构造模式。这种超出常规的制度安排造成的困境至少存在于三个方面。
第一，造成二审法院“有审无判”的格局。无论一审还是二审，只要是对案件实体问题展开法庭调查，法院原则上便不得拒绝裁判。而第225条允许二审法院对于事实不清的案件发回重审，无异于以法律明文规定的形式允许二审法院拒绝裁判，违背审判制度的基本常识。
第二，更进一步考查可以发现，在复审制与续审制这两种需要对实体性事实问题展开审理的上诉审构造中，“事实不清”这一概念根本就没有存在的空间。复审、续审与初审的一个共同之处在于均要求法官经过审理形成心证，其区别仅仅是上诉审形成的心证若与初审存在差异，在法律后果上视为初审法院的心证存在错误，应以上诉审的心证为准。而法院经过审理之后，无论是认为被告人构成犯罪、不构成犯罪还是犯罪是否“事实不清”，都属于心证状态之一，法律对三种心证状态之下如何裁判均已有明文规定，因此当二审法院经审理得出被告人是否犯罪“事实不清”的结论时，直接作出“证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决”即可。
换言之，复审与续审的关键在于审查原审在事实认定和法律适用两方面是否存在错误。就事实认定而言，其审查方式是上诉法院通过亲自调查证据形成心证，并将该心证与原判决进行比较，若二者有差异则视为原审判决“有错误”。因此，在事实认定问题上，复审与续审作为上诉审的目的并非审查犯罪事实是否清楚，而毋宁是审查原审事实认定是否“有错误”，“事实不清”与“事实认定有错误”在这里是不同的两个概念。[43]第225条之所以将这两个概念混淆，其背后的深层逻辑其实是把原本应当作为审查控方指控是否成立的审判程序，当成了一个无休止的查明案件事实的过程。以往学界在论及这一问题时，普遍看法是将其视为一项违背无罪推定原则的制度安排，[44]但在笔者看来，此种观点仅指出了理念层面的问题，而出现此种状况的技术层面原因还是在于其违背了上诉审构造中“有审必有判”的基本原理。
第三，在实践层面造成无意义的重复审理。法庭对证据进行的调查若不形成最终心证，或尽管形成心证，却不以该心证作判决，便是一种无意义的审查，这一点对于初审和上诉审均无不同。我国法律之所以允许此种现状存在，笔者姑妄度之，一个重要原因在于二审在调查事实方面存在的一系列天然劣势。但是，若联系《刑事诉讼法》中规定的各种审判程序来看，不仅二审，即使是一审程序在查明事实上亦存在不力之处，一审普通程序在诸多环节允许间接审理等自由证明的方式，这与西方各国严格证明、直接审理程序不可同日而语。因之，不同审级实际是在进行一种低水平重复。二审事实不清发回重审制度实际上已经异化为不同审级之间互相推诿责任的一种制度。二审法院由于其级别关系固然可以发回重审，一审法院则苦不堪言，其可能的消极抵抗方式便是将案件原样了结。如此一来，既不利于真实发现，也无益于程序公正的维护，而白白消耗了司法成本。[45]
总之，就《刑事诉讼法》第225条规定的裁判方式来看，我国刑事二审程序似乎并非如学界主流意见认为的那样，贯彻全面审查原则下的复审制构造。联系该条第3项后半段的规定即不难发现，所谓全面复审仅仅是可能性之一，另外一种可能出现的状况则是，二审法院在展开审理之后却拒绝裁判。而且究竟二审法院何时实施全面复审，亦毫无规则可循，如此一来，上至程序法定原则，下至当事人的预测可能性，均无从谈起。
（二）二审审理方式
2012年修改后的《刑事诉讼法》第223条在1996年《刑事诉讼法》第187条的基础上作了一定程度的修改，但是条文的基本精神并无实质性改变。通说认为，根据其规定，我国二审法院的审理方式有两种，一为开庭审理，一为调查询问式审理。需要指出的是，调查询问式审理不同于书面审理，前者除阅卷之外，尚须调查证据以及听取各方当事人的意见，只不过此种调查行为无须以开庭直接审理的方式展开。[46]至于开庭审理与调查询问式审理究竟如何选择，1996年《刑事诉讼法》给出的标准有两个：第一，抗诉案件一律开庭；第二，事实不清的上诉案件开庭。而2012年修改后的《刑事诉讼法》第223条则进一步提出了四种开庭审理的情形，分别是：第一，被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；第二，被告人被判处死刑的上诉案件；第三，人民检察院抗诉的案件；第四，其他应当开庭审理的案件。然而，从上诉审构造基本原理的角度衡量，该规定大有可商榷之处。
如前所述，法庭审理方式的区分方法应当是直接审理与间接审理。诚然，在严格贯彻直接审理原则的立法例中，开庭审理往往也就意味着直接审理。但我国的实际情况有所不同，即使立法规定了完整的一审程序规则，其距离直接审理原则的要求尚有较大差距，学界对此已有公论。[47]但是，鉴于本文论题并非直接审理原则，故对此问题不予展开。同时，为了论述方便，本文姑且将上述条文规定的所谓“开庭审理”视为直接审理的同义语。
审理方式的区分应当以所要审查的对象为标准，即若要对实体性事实问题展开调查，就必须以直接审理形式进行，反之，若要审查程序性事实问题及法律适用问题，原则上以间接审理为已足。而上述法条所确立的标准偏离了区分审理方式的本来意图。首先，究竟检察院抗诉还是当事人上诉，均非是否动用直接审理原则的有效判断标准，这一标准除了造成控辩不平等之外，对公正与效率均不产生任何作用。其次，以“事实不清”或“可能影响定罪量刑”等作为是否开庭审理的标准，看似有些道理，实则本末倒置，因为事实是否清楚，某一证据是否影响定罪量刑，均属法官心证结论的一种，只能作为直接审理的结果方可成立，而不能作为其原因。在直接审理展开之前，对于案件事实的任何结论都只能是一种预断，因此，法条确立的这一标准，实为允许法官凭借预断来决定程序的选择，违背了预断禁止原则，[48]程序法定亦蜕变为程序恣意。
依据上述标准来看，如果贯彻《刑事诉讼法》第222条规定的全面审查原则，那么意味着二审法院必须采取全面复审的方式审判案件，其审理方式自然应当以开庭直接审理的方式进行。第223条所称的调查询问式审理，在直接审理与间接审理二分法下属于典型的间接审理范畴。法律允许以此种方式实施证据调查，并基于二审法院的地位赋予此种调查结果优于一审开庭审理结论的效力，实质上是承认间接审理的效力高于直接审理。
值得一提的是，2007年6月4日，最高人民法院发布《关于加强人民法院审判公开工作的若干意见》第12条规定：“审理刑事二审案件，应当积极创造条件，逐步实现开庭审理。”从这一规定来看，调查询问式审理似乎被定位成一种迈向二审全面开庭的“过渡手段”，开庭审理的正当性至少在理论上是被承认的。这一点也得到了学界大多数意见的认同。[49]但是，该推理是建立在我国二审完全采复审制构造这一前提之上的，而根据上诉审构造的基本原理对法律作通盘考量后却会发现，这一前提在解释论上并非无疑，因为在我国《刑事诉讼法》中，事后审查制的因素也得到了相当程度的体现。如果这一判断是正确的，那么，二审案件全面开庭就并不一定是一种具有合理性的制度安排，对于那些带有鲜明事后审查制色彩的规则，间接审理才是一种必要的配套设置。接下来笔者将对此展开探讨。
（三）事后审查的可能性
《刑事诉讼法》第227条规定，二审法院在发现一审具有本条所列五种违反法定程序情形之一的情况下，应裁定撤销原判，发回重审。不难看出，该条属于三种上诉审构造中事后审查制的裁判方法。但是仅根据本条，还不能得出我国亦存在事后审查制的上诉审构造这一结论。联系本法的其他条文予以综合考量即可发现，在当前的法制框架下，第227条几乎没有真正得以适用的可能性。
第一，在我国刑事诉讼规则体系下，第222条全面审查原则一直被视为统辖所有二审案件审理的原则。[50]换言之，即使对于依第227条作裁决的案件，亦需首先对一审认定事实与适用法律情况进行全面审查。但是，正如上文指出的，此种对实体问题的全面审查，对于事后审查的上诉审而言，既不必要亦不应当。第227条为上诉法院对原审判决程序合法性的审查，其审查的基础，原则上应以原审法院作出某项程序性决定时的状况为准，而不得考虑其后对案件事实所获得的认识。或许有人认为，全面贯彻复审或续审亦不妨碍对原审程序合法性的有效审查，因为既然上述的有限审查即可实现审查目的，全面复审的审查力度自然更为可观。实则不然。复审及续审的构造对于事后审查的有效性恰恰构成了一个障碍。因复审与续审系对案件实体证据进行全面调查，其后将形成上诉法院对案件实体问题的心证，而在以单纯审查原审某一程序决定的合法性为目的的场合，该心证难免会产生预断效应，影响其程序审查的客观性。
举例言之，某案上诉人甲为原审被告人，其上诉主张自己符合应当指定辩护的条件，但原审法院在未予指定的情况下直接作出有罪判决，因此违反《刑事诉讼法》第227条第3项，属于剥夺其法定辩护权，要求二审法院撤销原审判决。对于此案，依事后审查制的构造，上诉法院只能就甲是否具备指定辩护条件这一程序性事实进行调查，而不得将调查范围扩大至案件的其他问题，从而避免二审法院因得出被告人有罪的实体结论，而预断性地影响其就系争程序决定是否合法的审查。可见，事后审查制的有效运转必须在审查范围上保持一种克制的姿态，在不具备这一前提的情况下，第227条这一带有明显事后审查制色彩的条文，已经湮没在全面审查原则之中了。
第二，第227条要求二审法院审查原审程序的合法性问题，详细区分包含两个方面内容：其一，原审法院对于相关程序性事实认定的真实性问题，其二，原审法院对程序规则适用的正确性问题。根据“心证出于直接审理”原则，二审法院对该两方面的审查，一般只需以间接审理方式为之。但正如上文指出的，第223条确立的两种审理方式即开庭审理与调查询问式审理，在适用标准上处于一种违背法理的状态，换言之，《刑事诉讼法》未对第227条这种以事后审查为目的的裁判规则设置符合其需要的特定审理程序。
第三，根据《刑事诉讼法》规定，当事人上诉无须指明理由。这一规定对于事后审查制的有效运转不啻是一个冲击。在审判过程中，实体问题与程序问题的审查存在重大区别—实体问题的解决主要是以刑法分则为某一罪名所设定的有限构成要件为指向的，因此复审或续审对原审实体问题的审理可以在不依赖上诉范围限定的情况下进行。但是程序合法性问题颇为复杂，甚至原审法院对任何一项证据的调查行为，理论上都可能存在多种程序违法情形，如果没有上诉理由的明确指向，笼统地对原审程序合法性的事后审查几乎是不可能的。正因为如此，各国采事后审查制的上诉审构造中，无一例外地要求上诉人提供明确的上诉理由。这样看来，在缺乏上诉理由之要求的情况下，《刑事诉讼法》第227条的适用充其量只能作为二审法院在进行全面复审过程中的一种意外发现，它与西方各国刑事诉讼法中以特定目的为指向、采用特有的审理方式并得出特定结论的事后审查确实不同。
第四，即使第227条具备一定程度的事后审查制因素，但它仅仅是完整意义上事后审查制的组成部分之一，而对于另一方面内容，即针对原审判决实体法适用正确性的事后审查，在《刑事诉讼法》中是不存在的。因此，从审判对象角度考虑，目前立法所体现的事后审查因素十分有限。
2012年修改后的《刑事诉讼法》第227条与1996年《刑事诉讼法》第191条的内容一致，该条是对1979年《刑事诉讼法》第138条作出较大修改的结果，其立法目的在于促进程序法的正确贯彻。但是，由于在立法之时，我国理论及实务界对上诉审构造的基本原理尚不甚了解，因此也就没有搞清楚这一条文的意义，及其有效运转所需要的条件。由于该条的出现，使得法律在二审审理结果环节的规定上出现了复审制与事后审查制并行的格局。但遗憾的是，法律在审理方式上却未根据两种不同，构造作出不同设置，二者共用一套审理方式。此种格局仿佛一根枝干花开两朵，但注定只有复审制一朵独秀，事后审查制的一朵凋零，因其与枝干的运作机理格格不入。
（四）小结
上文的分析表明，我国刑事二审程序构造存在的一个最为突出的问题是，将复审制与事后审查制两种上诉审构造的构成要素罗列在一起，但是又未能根据上诉审构造的基本原理将这些构成要素予以合理配置，以至于程序运行无章法可言。可以说，依据这样一种制度安排，二审法院的审理和裁判在理论上具有多种可能性：就审理方面言，二审法院可以在开庭与不开庭之间任意选择，而且不开庭审理所得的结论亦具有推翻初审法院凭借开庭审理所获心证之效力；就裁判方面言，当二审法院对案件展开全面审理之后，既可能自为判决，亦可能依据一个控辩双方均未指摘、而是由法院偶然间发现的程序错误撤销原判发回重审，甚至还可能任意终止已经开启的实质审理程序，将案件发回重审。笔者在讨论上诉审构造基本原理时特别强调，上诉审构造中的各项要素不能任意搭配，而须符合上诉审构造基本原理；但在上述格局之下，审理方式上的两种选择与裁判方式上的三种选择之间，几乎完全交由二审法院任意搭配。这样算来，我国二审实际构造的排列组合至少有六种可能性。[51]而一起案件采取哪一种，对于控辩双方以及初审法院，甚至对于二审法院自身，在审理开启之前恐怕都难以预测。在这个意义上可以说，二审法院享有的近乎是一种无限的权力。于今之计，应根据上诉审构造的基本原理，梳理各构成要素之间的关系。然而，当我们试图对上诉审构造予以合理化改造的时候，便立即面临一个甚为棘手的障碍，这个障碍已经超出了上诉审构造这一概念，而属于另一项更具基础性的制度安排。
四、我国刑事上诉审构造疑难之破解
（一）相继模式与择一模式
西方主要法治国家普遍采行三审终审制，惟其各个审级的构造不尽相同。概而言之，英美法系国家两次上诉审均为事后审查制，而大陆法系国家第一次上诉审或为复审制或为续审制，第二次上诉则为事后审查制。尽管各国普遍允许两次上诉审查，但是在每一次上诉审中，其审理构造是单一的。之所以如此，是因为构造不同其审判对象及审理方式均不同。我国目前实行四级两审终审制，正常情况下，案件仅有一次上诉审的机会。在这样一个有限的程序空间内，如何容纳复审与事后审查两种构造，便构成一个严峻的挑战。
对此，理论上最为彻底的方法，是修正审级制度，通过立法增设一个审级，第二审采行复审制，实行直接审理，审理结果主要依据第225条作出裁判；第三审则采行事后审查制，以一种间接审理为主的方法对原审裁判的合法性予以审查，并主要依据第227条作出裁判。这也是当前学界的普遍意见。[52]但是，此种方案的成本高，短时间内难以预期，因此须在现有法律框架之下，另外探索可行的方案。在文章的这一部分，笔者试图提出一种解释论色彩的思路，对二审程序予以改良。
当一个审级中存在两种上诉审构造的构成要素时，为了避免出现二者以目前这样一种随机姿态相互杂糅在一起，在逻辑上有两种处理二者关系的方法，简言之，一为“相继模式”，一为“择一模式”。
“相继模式”的基本思路是，对于一起案件，二审法院分别以复审和事后审查的构造进行前后相继的两次审理。具体而言，可以是先为复审，再为事后审查；亦可以是先为事后审查，再为复审，只要二审法院在任何一次审查中得出与初审不同的结论，则根据各自的审理构造或自为判决或发回重审。但从前文的分析不难看出，复审与事后审查难以由同一法院针对同一案件前后相继地展开。第一，法院通过复审形成的心证会影响事后审查的有效性；第二，事后审查制的上诉审构造之所以存在，相当程度上就是建立在一种司法资源有限论的基础之上的，即法院不可能无休止地对同一案件展开实质审理，而只能满足于有限的事后审查，[53]如果这种“相继模式”可行的话，则意味着二审法院有条件对所有上诉案件普遍性地展开复审，那么与之相伴的事后审查也就成为画蛇添足之举。
因此，相继模式并非一种可以成立的方案，而只能诉诸“择一模式”的思路。此种思路的核心是根据某种标准在二审启动之前对案件进行分流，从而决定分别采用不同的上诉审构造进行审理。《刑事诉讼法》第223条亦可视为一种分流标准，即案件是否“可能影响定罪量刑”、以及是否抗诉案件等。但是前文分析已经表明，这些标准均因违背上诉审构造的基本原理而难以成立，因此需要另行寻找其他标准。
（二）择一模式下的分流标准
在目前仅有一个上诉审级的情况下，要实现复审制与事后审查制两种上诉审构造并行不悖的目的，惟有以上诉请求作为分流标准才有可能具备正当性。事后审查制与复审制在上诉问题上的一个明显区别在于，前者要求上诉必须提供理由，而后者无此要求。其原因，即事后审查制离开了上诉理由的限定便几乎无法有效运转，而复审制由于系对案件实体问题进行的再一次全面审理，无论当事人基于何种理由上诉，对复审的进行均不会产生影响。因此，笔者认为，应当以上诉请求中是否附具理由为标准，对二审审理构造进行分流。
需要指出的是，复审制下当事人上诉尽管无须指明理由，法律却并不禁止其限定上诉范围。上诉理由与上诉范围是两个不同的概念，以往国内学界对二者区别存在误解，以至于出现了将复审制等同于我国全面审查原则的错误。[54]《刑事诉讼法》第222条要求二审法院审理不受上诉或者抗诉“范围”的限制，因此在解释论上可以认为该条所谓全面审查原则仅仅是就复审制构造下的“范围”而言的，至于事后审查制模式下的“理由”，则不在该原则效力范围之内。简言之，此种解释方法的作用就是将第222条与第227条脱钩，以求为事后审查制提供一席之地。
上诉理由与上诉范围的区别可以从两个方面进行概括。一方面，上诉理由具有法定性，即究竟当事人可以在何种情况下提起事后审查制的上诉，须由法律作出明确的列举式规定以供上诉人从中选择。[55]上诉范围则具有任意性，对于是否限定范围，以及具体限定哪些范围，当事人可以根据自己的意愿决定，只要该限定不违背诉讼法上的基本原理，在西方各复审制立法例中，均产生约束上诉法院审判范围的效力。[56]
上诉范围是指对初审定罪与量刑的实体问题所作的限定。而上诉理由主要是指与程序违法有关的事由，同时亦包含在对原审实体性事实问题不予争议的前提下，与实体法适用有关的事由。其中，后一种上诉理由与复审制下的上诉范围有时会让人产生混淆，因为即使在复审制下，当事人上诉亦可能起因于对某项实体法适用的不同意见。但即便如此，对于此类上诉，在复审制构造下，上诉法院亦须对案件的事实及法律问题展开复审，而在事后审查制的构造中，上诉法院则在原审认定事实的基础上，仅审查法律适用的正确性。[57]可见，上诉范围包括在此范围之内所含的全部事实问题与法律问题，而以实体法适用错误为“理由”提出的事后审查制下的上诉，仅仅针对法律问题。
只有在明确区分上诉范围与上诉理由这两个概念之后，才有可能对二审案件的分流标准获得一个比较妥当的结论。实际上，关于依据上诉请求对上诉案件进行分流的思路，我国学界亦曾作过探讨。一种颇具代表性的看法将分流标准界定为“上诉的诉因”，并进而指出，可以将上诉的诉因区分为三种：“一是只对事实问题有异议，二是只对法律问题有异议，三是既对事实有异议又对法律问题有异议。”上诉法院对于不同的上诉应作如下分流处理：“凡因前述第一类和第三类理由提出上诉的应当开庭审理；凡因前述第二类理由即仅对适用法律有异议的，可以不开庭审理。”[58]
该观点具有启发意义，但是由于其着眼点仅仅局限于二审审理方式的区分，而未能从上诉审构造的角度入手，所提出的分流标准在很大程度上是难以成立的，其原因如下：
第一，法律不可能允许所谓“只对”事实问题有异议的上诉存在。所有上诉均应当以产生某种法律上的效果为目的，就案件实体问题而言，此种法律上的效果便是指定罪与量刑两个方面的效果。换言之，当事人针对实体问题的上诉，均应当具有改变原审定罪或量刑结论的诉求；反之，若当事人仅仅要求改变原审事实认定结论，而同时维持原审定罪量刑结果，则此种上诉毫无意义。在西方主要立法例中，这属于不具有“上诉利益”的上诉请求，依法应予驳回。[59]认为存在“只对事实问题有异议”的上诉，其实是混淆了上诉审构造与上诉审性质两个不同概念。不同的上诉审构造可以在性质上区分为事实审与法律审，其中，事实审是指“需要”对实体性事实问题展开调查的上诉审构造，复审制与续审制均属事实审的性质，但这并非意味着事实审“只对”事实问题予以调查，而不涉及法律问题。实际上，任何上诉审均以是否改变某种法律效果为其审查目的。因此，所有的上诉审必会对法律问题包括程序法问题与实体法问题予以审查。
第二，上述区分方法仅仅关注上诉审对实体问题的审查，而未涵盖有关程序违法的上诉。前文已经提到，程序合法性审查是事后审查制的上诉审构造所要审查的重点内容之一，《刑事诉讼法》第227条亦将进行此种审查的责任赋予二审法院。因此，这种审查应当依据何种上诉请求而启动，就成为必须解决的一个重要问题。
第三，上述主张认为上诉人若只对法律问题有异议，二审法院则以不开庭审理的方式进行审查。但由此产生的一个疑问是，二审法院的此种审查究竟是复审还是事后审查呢？如果是复审，二审法院不受原审事实认定结论的约束，应对证据加以全面审查。但依据“心证出于直接审理原则”，通过不开庭方式进行的复审是不具有正当性的。反之，如果是事后审查，那么，此种见解显然突破了法律对事后审查制所规定的适用范围。依据《刑事诉讼法》第227条，只有程序问题才是二审进行事后审查的对象，对于实体问题，无论涉及事实还是法律，依据第225条均应以复审的方式进行，即二审不受原审心证的约束。可见，上述学者的主张必须借助于立法上的更大修改为前提方可成立。
在对二审案件进行分流的标准问题上，必须明确的一个前提是，分流的目的在于区分不同的上诉审构造，而非仅仅是审理方式抑或审理范围等上诉审构造中的某一具体构成要素之选择。惟如此，方可提出妥当的分流标准。按这一视角，笔者认为，可以用来区分不同上诉审构造的标准只有一个，那就是上诉理由。即如果上诉未附具理由，则二审以复审制的构造进行审理；如果上诉提出《刑事诉讼法》第227条所列理由之一，则意味着当事人对原审程序合法性有异议，二审法院只需以事后审查制的构造对原审判决进行审查。因为上诉理由与范围对于复审制的启动原本就不是必备要素，而上诉理由的指明，对于事后审查制的运行则不可或缺。
（三）立法上的遗留问题
最后需要指明的是，尽管以上诉理由为标准对二审案件进行分流，已经是既存法律框架之下，在解释论上所能做的最大努力。但不得不承认的是，此举对于我国上诉审构造的完善，作用依然是有限的，它充其量只能是在一定程度上使二审尽量有章可循。除此之外，至少有两个问题尚待立法修订予以解决。
第一，目前事后审查制的适用范围仅限于原审法院的程序合法性，但对实体法适用的正确性，二审无从展开事后审查，而只能以复审的方式对案件重新审理。
第二，由于本文提出的二审案件分流机制实质上是让上诉人在复审与事后审查制之间进行非此即彼的选择，这与西方各国普遍具有两次上诉审机会的三审终审制相比，显然仍有不足，因为在后一种情况下，更能全面实现上诉审的功能。对此只能依赖于立法的修改。
【注释】
[1]代表性文献有李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版；宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2007年版；陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，等等。
[2]参见宋英辉：《刑事诉讼法学研究述评》，北京师范大学出版社2009年版，第19页。
[3]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第7页。
[4]但也有部分学者主张全面审查原则有其合理性，针对该原则，“改良而非废除是更合理的选择”。参见秦宗文：《刑事二审全面审查原则新探》，载《现代法学》2007年第3期。
[5]王超：《刑事上诉制度的功能与构造》，中国人民公安大学出版社2008年版，第114页。
[6]代表性文献有张智辉、武小凤：《二审全面审查制度应当废除》，载《现代法学》2006年第3期；尹丽华：《刑事上诉制度研究—以三审终审为基础》，中国法制出版社2006年版，第234-240页；朱立恒：《刑事审级制度研究》，法律出版社2008年版，第215-217页。
[7]徐秉晖：《我国刑事二审发回重审制度实证与理论分析》，载《法律适用》2006年第6期。
[8]朱立恒：《刑事审级制度研究》，法律出版社2008年版，第222-223页。
[9]陈卫东、李奋飞：《刑事二审“发回重审”制度之重构》，载《法学研究》2004年第1期。
[10]参见张永宏：《论国民参与刑事审判制度之第二审上诉制度构造》，载《政大法学评论》第113期（2010年）。
[11]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第45-50页。
[12]傅郁林：《民事上诉程序的功能与结构—比较法视角下的二审上诉模式》，载《法学评论》2005年第5期。
[13]参见徐昕：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第363-364页。
[14]参见注[8]，第204页。
[15]由此也不难明白，为什么上诉审构造与诉讼构造是不同的两个概念—诉讼构造关注点为主体之间的关系，而上诉审构造的着眼点则可以概括为主体与客体之间的关系，即诉讼主体与所处理案件之间的关系。不同的上诉审构造之下，上诉请求的内容、方式，以及上诉审法院的审理和判决形式等方面均有其特别规范，但无论在何种上诉审构造中，刑事诉讼构造均无本质差别，即控辩平等、控审分离、审判中立等终得以维持。
[16]参见[日]高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007年版，第435页。
[17]参见王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京大学出版社2005年版，第547页。
[18]王超在其专著《刑事上诉制度的功能与构造》中，以列举的方式提出其所理解的上诉构造的具体类型—“如果以刑事上诉程序的审理方式为视角，刑事上诉制度的构造可以分为复审制、续审制和事后审查制三种模式。如果以刑事上诉程序的审查范围为视角，刑事上诉制度的构造则可以分为事实复审和法律复审两种模式。”参见注[5]，第51-52页。但不难看出，此种区分是不能成立的。第一，审理方式和审理范围单独均不构成一种“构造”，二者仅为上诉审构造中的构成要素而已。第二，审理方式亦不能单独作为续审制、复审制与事后审查制的区分标准。如直接审理的方式在复审制与续审制中均有体现。第三，事实审与法律审亦非对于不同上诉审构造的归纳，而毋宁属于不同审级构造的性质范畴。
[19]我国学界对二者未作明确区分，由此造成一系列混乱，在我国两审终审制下，更需要区分上诉审构造与审级构造这两个概念。
[20][德]克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第179页。
[21]在以德国为典型代表的职权主义诉讼程序中，控方指控内容对于审判范围产生不告不理的限定作用，仅限于起诉书中描述的行为，而不包括控方对该行为的法律评价，法院可以在指控事实的基础上，自行依职权认事用法；同样，判决生效之后，产生禁止再诉的一事不再理效果的，也以该事实为限。
[22]参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，法律出版社2008年版，第41页。
[23]林钰雄：《刑事诉讼法（下册）》，中国人民大学出版社2005年版，第146页。
[24]在欧陆传统职权主义刑事诉讼法学理论中，证据调查方法分为严格证明与自由证明两种形式。所谓严格证明是指证据方法与调查程序两方面均受到法律严格限制的证明方式。在证据方法上，必须采用人证、文书、鉴定、勘验、被告等五种法定证据方法展开调查；在调查程序上，一方面须遵循各种证据方法所特有的规则，如证人询问规则、鉴定程序规则等，另一方面还需要遵循各证据方法共同的原则，如直接审理原则、言词审理原则等等。遵循上述各方面限制的调查方法称为严格证明。而自由证明则无须遵循上述各方面规则，如法院可以使用法定证据方法之外的手段如查阅卷宗、电话询问等予以调查，并不受直接、言词等审理原则的限制。因此，直接审理为严格证明规则体系中的一部分。参见注[22]，第7-18页。原则上，严格证明适用于“本案犯罪事实及其法律效果问题”，即案件中与定罪量刑有关的实体性事实问题；自由证明则主要适用于程序性事实问题的调查。参见林钰雄：《刑事诉讼法（上册）》，中国人民大学出版社2005年版，第352页。
[25]参见注[22]，第47页。
[26]同注[20]，第505页。
[27]参见注[10]。
[28]同注[10]。
[29]同注[20]，第515-516页。
[30]参见注[16]，第435-436页。
[31]需要说明的是，除三种基本模型外，各国立法例中尚存在某些对三种类型的枝节性改造，即以某一类型为主，兼采其他类型的个别特征，笔者将其称为上诉审构造的衍生形态。但需要指出的是，无论这些衍生形态相对于基本模型发生何种变化，均不超出前文所提基本原理所容许的范围。限于篇幅，本文对于这些衍生形态不予展开。
[32]参见注[2]，第405页。
[33]参见注[10]。
[34]参见注[23]，第216-217页。
[35]比如在德国，不服区法院判决的人得直接对区法院的判决提起第三审上诉。由于在此情形下略去了地方法院为第二审法院的程序，直接提起第三审上诉的诉讼程序也被称为越级第三审上诉。至于该不服判决的人提起何种上诉，由其自行决定。如果不服的人只欲就区法院的判决引为根据的事实基础提起上诉，则其可提起第二审上诉。而如果其乃就实体法及形式法之违法有所指责，则其得提起越级第三审上诉。参见注[20]，第512-513页。
[36]参见[美]约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》第2卷，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第195页。
[37]在这一点上，我国法律亦存在问题，即对于一审由陪审员参与作出的裁决，检察院可以依“确有错误”标准提起抗诉，二审法院亦可在认定事实和适用法律两方面对原审裁判予以撤销或改判。此种与普通案件无区别的上诉审程序，使得陪审制无从发挥其本应具有的功能，而沦为一种可有可无的“陪衬”。
[38]法国在这一点上采取较为特殊的做法，即对于初审采参审制的案件，法律要求二审亦采陪审制，且陪审员人数须多于初审的陪审员人数，从而获得上诉法院改变初审判决的正当性。但有学者指出，此种做法仍有商榷的余地，即“由于在后的审判并非理论上先验地较在前的审判为正确，即使在二审加入更多陪审员，亦未必能获得更正确之结果，更何况不断地加入更多国民参与审判以取得推翻前审判决之正当性，将陷入参审之一般国民等于‘民意代表’之民主化迷思，亦即越多民意越能正确决定刑事审判结论，推至极致，恐将产生被告有罪与否应由‘公民投票’决定之错误论证。”同注[10]。
[39]参见注[10]。
[40]另外，尽管《刑事诉讼法》将死刑复核程序以及法定刑以下量刑的核准程序与第二审程序分开规定，但这两种程序在实质上亦属针对未生效案件的上诉审查，只不过此种上诉乃是一种“强制性上诉”，故其构造亦须遵循本文所说的基本原理。换言之，对《刑事诉讼法》及相关司法解释中针对这两种核准程序的规定，可以适用本文提出的原理与方法展开分析，但限于篇幅，笔者在本文中不拟涉及。
[41]或许有人认为，该条第1款第2项要求二审法院对于“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的”，“应当改判，”由于其未改变一审事实认定，仅就法律适用问题予以改判，因此应归属于事后审查制下审查实体法适用的情形。但实际上，本项规定与事后审查制存在本质区别。如果二审法院不对事实认定展开审查，而仅审查法律适用情况的话，则固然属于事后审查制的做法，但从第225条第1款第2项的规定来看，显然是要求二审法院对事实问题展开审查。
[42]根据学者对某市法院在2000年至2004年五年间各类刑事二审案件的实证调查可以发现，发回重审的案件共计104件，其中以“事实不清、证据不足”为由发回重审的96件，占总量的92.3％。参见注[7]。
[43]由此看来，“事实不清”仅为法院审理之后可能获得的心证状态之一，而审查原审法院事实认定是否“有错误”才是上诉法院审理的最终目的。在复审制或续审制之下，涉及“事实不清”的情形无外乎以下三种：（1）初审法院认定事实不清，判决无罪，上诉法院审理后认为犯罪事实清楚，则作出有罪判决；（2）初审法院认定事实清楚并判决有罪，而上诉法院审理后认为事实不清，则应作出无罪判决；（3）初审法院认定事实不清，判决无罪，上诉法院亦认为事实不清，则维持无罪判决。
[44]参见注[9]。
[45]尽管《刑事诉讼法》第225条对于“事实不清发回重审”的适用增加了一项重要限制，即仅以一次为限，但显然未能从根本上解决问题。
[46]参见陈光中：《刑事诉讼法学（新编）》，中国政法大学出版社1996年版，第396页。
[47]参见卞建林：《直接言词原则和庭审方式改革》，载《中国法学》1995年第6期；龙宗智：《论我国刑事庭审方式》，载《中国法学》1998年第4期；陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社2003年版；陈永生：《论直接言词原则与公诉案卷的移送及庭前审查》，载《法律科学》2001年第3期。
[48]关于预断禁止原则可参见吴祚丞、许辰舟：《刑事证据法则理论体系与实务之研究》，台湾地区“司法院”2003年印，第64页。
[49]参见陈永生：《刑事二审审理方式之改革》，载《政治与法律》2004年第1期；王桂芳：《我国刑事二审审理方式修正浅论》，载《中南民族大学学报》2006年第4期。
[50]参见陈光中：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第361-362页。
[51]所谓理论上的“六种可能性”分别是指：（1）开庭审理之后自为判决；（2）开庭审理之后以“事实不清”为由发回重审；（3）开庭审理之后以程序错误为由发回重审；（4）不开庭审理之后自为判决；（5）不开庭审理之后以“事实不清”为由发回重审；（6）不开庭审理之后以程序错误为由发回重审。
[52]相关文献有王超：《刑事上诉程序的纠纷解决功能—以三审终审制为背景》，载《政治与法律》2008年第2期；姜焕强：《刑事诉讼审级制度之反思与重构》，载《河北法学》2004年第10期；尹丽华：《刑事上诉制度研究—以三审终审为基础》，中国法制出版社2006年版。
[53]参见注[5]，第84页。
[54]在各个采行复审制的立法例中，上诉无须提供理由，这一点很容易让人误将复审制等同于我国以二审全面审查为原则的上诉审制度。此种看法是错误的。复审制尽管是对案件展开的再一次审判，但其复审的范围则受限于当事人上诉请求所及的范围。即原审审判范围如果可以分割，那么允许当事人仅就其中一部分提起上诉，上诉法院则对该部分展开复审。如台湾地区“刑事诉讼法”第348条规定：“上诉得对于判决之一部分为之；未声明一部者，视为全部上诉。对于判决之一部上诉者，其有关系之部分，视为亦已上诉。”理论上将此种上诉称为“一部上诉”。之所以允许一部上诉，显然是现代刑事诉讼构造下不告不理原则的要求，但其并未改变上诉审的复审制构造。
[55]如《德国刑事诉讼法典》第337条明确规定：“（一）提起上诉时，只能依据原判决是建立在违反法律的情况之上。（二）对法律规范没有适用或者适用不当的时候，是违反法律的情况。”接下来，该法第338条又以明确列举的方式规定所谓的“绝对上诉理由”，即“（1）审理法庭组成不符合规定；（2）依法不得执行审判职务的法官、陪审员参与了判决；（3）因为偏袒之虞法官、陪审员被要求回避时，申请或者被准予或者被错误驳回后，该法官、陪审员参与了判决；（4）法官错误地认定自己有管辖权；（5）在检察官或者依法应当在场的人员缺席情形下进行了审判；（6）判决是在违反了程序公开性原则的言词审理基础上作出的；（7）判决没有说明判决理由，或者没有在第275条第一款第二、四句的期限内将判决理由装存案卷；（8）在某个对于裁判具有重要性的问题上，法官以裁定错误地限制了辩护。”《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版。
[56]参见林钰雄：《刑事法理论与实践》，中国人民大学出版社2008年版，第77-96页。
[57]比如，若初审法院认定被告人甲于某年月日持刀逼迫受害人书写并无事实依据的欠条一张，并以抢劫罪定罪量刑。被告人不服提出上诉，其上诉状对初审认定的事实过程不予争议，但主张该行为应被定性为敲诈勒索，初审法院定抢劫罪属于实体法适用错误。对于该起上诉案件，采复审制的上诉法院须对全案证据展开直接审理，并适用法律；但是在采事后审查制的上诉法院，则只需在原审认定事实基础上就其该当何种罪名予以审查。
[58]胡道才：《刑事上诉案件审理方式剖析》，载《人民司法》2004年第9期。
[59]根据德、日等国刑事诉讼法和我国台湾地区的“刑事诉讼法”，上诉的本来宗旨是救济提出上诉请求的人。在这个意义上，上诉的内容必须提出对请求人有利的主张，上诉利益乃上诉的合法要件。如一裁判不会带予一人不利影响时，则其亦无为法律所保障之权利，以更改该裁判，也为此并无必要予其提起法律救济之权利。这一点被称为“没有利益，就没有上诉”。参见注[20]，第490页。
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