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腐败是政府治理中的一大顽疾，世界各国均在不断探寻惩治和预防腐败的有效路径。2003年12月，我国加入了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》），2005年10月，第十届全国人大常委会第十八次会议批准实施。①该《公约》既包括实体法也包括程序法，内容涉及预防措施、定罪和执法、国际合作、资产追回、技术援助和信息交流、实施机制等，是各国政府惩治和预防腐败的经验总结和智慧结晶。为履行《公约》，近年来我国政府采取了积极措施。在刑事实体法方面，自《公约》生效后，我国相继颁布了《刑法修正案（六）》、《刑法修正案（七）》以及《刑法修正案（八）》，完善了职务犯罪相关罪名与刑罚，使之更加符合国际立法趋势。但在刑事程序法方面，原《刑事诉讼法》中的许多规定尚不完善，甚至与《公约》相冲突，如人权保障规定缺乏、防止酷刑措施不健全、非法证据排除规则不完善以及缺少技术侦查和腐败资产追回的相关规定等。这不仅严重影响了司法机关查办职务犯罪的力度，也影响着反腐败国际合作的开展。因此，以《刑事诉讼法》修改为契机，完善职务犯罪侦查和国际合作的相关规定已势在必行。2012年3月，十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》。修改后的《刑事诉讼法》，许多新增或修改之处涉及反腐工作，这使我国刑事程序法与《公约》更加衔接，使司法机关查办职务犯罪手段更加有力，对于我国惩治腐败和开展反腐败国际合作具有重要意义。
一、《刑事诉讼法》修改的反腐意义
（一）确立了人权保障条款及相应措施，有助于引渡外逃官员的国际合作
相关调查显示，我国外逃贪官，尤其是案值大、身份高的官员，多选择逃往美国、加拿大、澳大利亚、荷兰等法治较发达、注重人权保障的国家。而要将外逃官员从上述国家引渡回国接受审判，则实属不易，其中一个重要原因是我国刑事诉讼程序中人权保障条款和相关措施不尽完善，刑讯逼供、超期羁押、非法取证等侵犯人权的现象时有发生。这成为许多官员在国外申请庇护时的主要理由，也容易给其他国家以口实，以外逃官员回国后将可能遭到酷刑、不公正审判和死刑为由，拒绝我国的引渡申请。
我国已经签署加入的许多国际公约均包含人权保障和禁止酷刑的规定。如我国1986年签署、1988年批准的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条和第3条规定。1998年我国签署（至今尚未批准）的《公民权利和政治权利国际公约》中确立的禁止酷刑原则、不受任意逮捕和拘禁原则、及时审判原则、公正审判原则、罪刑法定原则、无罪推定原则、不被强迫自证其罪原则、禁止溯及既往原则、不得重复审判原则、非严重犯罪不得判处死刑原则以及废除死刑原则等最低限度的人权保障国际标准已经得到近150个缔约国的普遍认同和遵守。《联合国反腐败公约》第44条“引渡”中也规定：“在对任何人就本条所适用的任何犯罪进行诉讼时，应当确保其在诉讼的所有阶段受到公平待遇，包括享有其所在国本国法律所提供的一切权利和保障。”
上述国际公约中的相关规定，对我国向其他缔约国申请引渡外逃官员无疑具有一定的约束力，而我国原《刑事诉讼法》中缺乏明确的人权保障条款、缺乏禁止自证其罪的规定、缺乏完善的非法证据排除规则等立法缺陷，以及由此导致的实践中出现的种种侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的现象，均严重阻碍着我国引渡外逃官员的国际合作，使许多外逃贪官逍遥国外。因此，在立法层面作进一步完善迫在眉睫。
本次《刑事诉讼法》修改的一大亮点就是确立了明确的人权保障条款并完善了相关措施。如修正后第2条将“尊重和保障人权”明确规定为《刑事诉讼法》的任务。修正后第50条增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。新增加的第54条至第58条完善了非法证据排除规则：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除……人民检察院对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任……当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除……对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。上述原则和规则的确立与完善，将扫除我国在职务犯罪惩治国际合作上的立法障碍，使我国更加容易获得其他国家的司法协助，将外逃官员成功引渡回国接受审判。
（二）赋予检察机关职务犯罪技术侦查权，有助于隐蔽性关键证据的收集
职务犯罪具有智能化、隐蔽化的特点，它往往是“一对一”的犯罪，没有明显的犯罪现场也没有具体的受害人，因此，检察机关发现线索、收集证据的难度极大。联合国大会曾指出：“贪污舞弊是隐蔽行为，如无强有力的执法手段，永远也查不出来。”［1］
基于此，世界许多国家均赋予腐败案件查办部门技术侦查手段并承认相关证据的可采性。如德国在1992年《刑事诉讼法》中增设了卧底侦查条款，美国相关法律授权政府使用卧底勤务或线人的方式侦查违法金融交易活动。《公约》第50条也专门设置了“特殊侦查手段”，其中第1款规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”各国的反腐败实践表明，技术侦查是侦破职务犯罪的重要手段。然而，此前我国仅在1993年《国家安全法》和1995年《人民警察法》中规定了“特殊侦查手段”，但其适用案件范围仅限于危害国家安全犯罪和普通刑事犯罪，使用主体仅限于国家安全机关和公安机关，不适用于检察机关对职务犯罪案件的侦查。因此，职务犯罪取证难的问题长期存在于我国的反腐败司法实践中。例如，有学者对某省会城市检察机关近十年侦办的职务犯罪案件进行调查发现，十年中，该市检察机关立案职务犯罪1834人，有罪判决688人，有罪判决率仅占立案数的38%，远远低于普通刑事案件的有罪判决率85%［2］，而其中很重要的原因是缺乏有效措施收集关键证据。因此，为适应我国打击腐败工作的需要，履行《公约》的规定，本次《刑事诉讼法》修改在侦查一章中增加了一节“技术侦查措施”，其中，第148条第2款规定：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行”，第152条规定：“依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用……”，并在证据种类中增加了“电子数据”，使通过技术侦查措施固定的电子证据成为我国法定证据形式。“技术侦查”是与《刑事诉讼法》中规定的讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等普通侦查措施相对的概念，它是指侦查机关运用技术设备，在被调查者不知情的情况下秘密收集证据的方法，一般包括监听、监视、互联网信息监控、秘密录音录像、卧底侦查、化妆侦查、控制下交付等。技术侦查的规定如同赋予了检察机关一把利剑，有了这把利剑，职务犯罪中那些隐蔽性的关键证据将更容易收集，对于加大职务犯罪查处力度必将起到推动作用。
（三）增设外逃贪官赃款没收程序，有助于推动资产追回与返还国际合作
世界各国均存在贪官外逃的现象，而与贪官外逃相伴而生的便是腐败资金的外逃，因此，反腐败国际合作中的资产追回与返还成为《公约》的重要内容。《公约》第57条规定，各缔约国均应当根据本国法律的基本原则，采取必要的立法和其他措施，使本国主管机关在另一缔约国请求采取行动时，能够在考虑到善意第三人权利的情况下，根据本公约返还所没收的财产；对于贪污公共资金、对所贪污公共资金的洗钱行为以及本公约所涵盖的其他任何犯罪的所得，被请求缔约国应当在实行没收后，基于请求缔约国的生效判决，将没收的财产返还请求缔约国，被请求缔约国也可以放弃对生效判决的要求。
近年来，我国贪官外逃现象越来越严重。根据2010年的相关数据，近30年我国外逃官员达4000人，人均卷走1亿元。然而长期以来，“捞了就跑，跑了就了”似乎成了贪官外逃的缩影，资产追回成为我国反腐败司法实践中的薄弱环节。主要原因就在于根据《公约》的上述规定，被请求缔约国返还请求缔约国资产的前提条件是请求缔约国已作出生效判决，除非被请求缔约国放弃该要求。而与之相冲突的是，我国刑事诉讼实行的是“出席审判”原则，刑事案件必须在犯罪人到案的情况下才能进行审理、作出判决。若犯罪人潜逃，诉讼程序就无法启动，已经启动的程序也要中止。而对刑事案件违法所得采用的是刑事附带民事诉讼的形式，《刑事诉讼法》第78条规定，“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”由此可见，附带民事诉讼具有明显的附属性，不可单独提起，对民事部分的审理必须以刑事部分的审理结果为依据。这样一来，贪官外逃导致刑事部分不能作出有罪判决，民事部分自然也就无法作出判决，被请求缔约国有权拒绝协助我国追回并返还腐败资产，这直接导致我国巨额资产流失，同时也助长了贪官外逃之风。事实上，《公约》第54条第1款第（3）项专门规定有对腐败资产的缺席审判制度，即“各缔约国均应当根据其本国法律，考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产。”
为改变我国在腐败资产追回中的不利处境，使国内法与国际法更好地衔接，本次《刑事诉讼法》修改吸收借鉴了《公约》的相关规定，在“特别程序”中增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，并明确规定：对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。这一不经刑事定罪便可直接对腐败犯罪违法所得作出没收裁决的程序，实际上是将贪污贿赂犯罪中对犯罪人和对违法所得的处理分开来，对违法所得的裁决不再必须以刑事判决为依据，这无疑将极大地推动我国与其他缔约国开展资产追回与返还国际合作，从而避免国有资产大量流失，维护国家利益和形象。同时也表明，无论贪官外逃至何处，其违法所得均可能被没收，从而削弱贪官向境外转移财产的内在动因。
除上述主要措施外，本次《刑事诉讼法》修改，在其他一些方面也增强了职务犯罪侦查力度。例如，修正后的第37条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可”。新增加的第73条、第76条规定：“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行监视居住可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，可以在指定的居所执行”，“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”上述规定加强了对特别重大贿赂犯罪案件嫌疑人的监控，将减少其串供和销毁证据的可能性，有利于检察机关及时、准确地收集证据。
二、关于进一步强化刑诉法反腐的思考与建议
（一）规范技术侦查，防止成为侵犯人权的口实
毋庸置疑，赋予检察机关职务犯罪技术侦查权，有利于迅速有效地揭露犯罪。但技术侦查是一把“双刃剑”，一旦使用不当将严重侵犯相关人员的合法权益。因此，严格规制技术侦查已成为国际立法趋势。我国《刑事诉讼法》在授予检察机关此项权力、突出其惩罚犯罪功能的同时，也必须对此项权力加以合理规制，将惩罚犯罪与保障人权并重，以免成为他国攻击我国司法机关侵犯人权的口实。当前有以下几个方面需要进一步完善：第一，明确适用案件范围。修改后的刑诉法第148条规定“对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施”。但何为此处规定的两个“重大”案件，需要进一部明确。第二，明确审批主体和程序。第148条规定经过严格的批准手续可以采取技术侦查措施，但由哪一层级的哪个部门审批，同样需要尽快予以明确，这关系到对技术侦查合法性的监督。第三，完善权利保护和救济措施。技术侦查的整个过程都容易对相关人员的合法权益造成侵害，如超出批准的种类使用技术侦查措施、泄露相关人员的商业秘密和个人隐私等等，有权利就必须有救济，因此，应当进一步规定违法技术侦查的后果及对相关人员的救济措施。
（二）确立“污点证人”制度，加大腐败被揭露的风险
职务犯罪具有取证难的特点，英国反腐败专家斯蒂芬•莫尔曾以自己参加腐败案件调查的切身经历说过：几乎没有一种罪行比检举腐败更难的了，部分原因是由于腐败是一种两厢情愿的罪行，受贿和行贿双方都不会认罪，除非他们彼此闹翻，或是作出的无耻决定引起了警察的注意，但即使到那时，在法庭上证明共谋的困难常常意味着罪行得不到制裁。由于腐败案件往往是“一对一”的，没有目击证人，因此，行贿人和共同犯罪人是最直接掌握被指控者罪行的人，他们的证言具有稀缺性。但检察机关要想通过询问或讯问他们获取证据却极为不易，因为他们往往都是腐败行为的受益者。为解决这一问题，《公约》第37条规定了“与执法机关的合作”，即“污点证人”制度，英国、美国、加拿大、德国、我国香港和台湾地区均有相关规定。简言之，所谓“污点证人”是指曾参与犯罪活动，为减轻或免除自身刑责而与国家追诉机关合作，作为控方证人指证他人犯罪事实的人，在职务犯罪、毒品犯罪、走私犯罪和有组织犯罪中较为常见。这项制度本质上是一种司法交易，是对惩罚犯罪和诉讼效率进行权衡后的选择，它在揭露犯罪尤其是难以取证的犯罪方面发挥着重要作用。
目前，我国虽没有真正建立起“污点证人”制度，但却有鼓励作证的相关规定。如《刑法》第 68 条第 1 款规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”第390条第 2 款规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”第392条第 2 款规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”原《刑事诉讼法》第 142 条第 2 款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”但上述内容均规定的是“可以”从轻、减轻、免除处罚或起诉，这会导致潜在的“污点证人”对作证后的命运难以预期，削弱他们作证的积极性。因此，为加大反腐败力度，增加腐败分子被揭露的风险，消除其侥幸心理，将来我国有必要确立符合中国国情的“污点证人”制度。
（三）确立推定规则，合理分配职务犯罪举证责任
司法机关在对一个人的行为进行追诉和定罪时，都要从犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面收集证据，证明它们符合《刑法》所规定的某个罪名的犯罪构成要件。法官最终作出有罪判决的前提就是看承担举证责任的一方根据《刑事诉讼法》的规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。能否提供足够的证据证明犯罪构成要件成立。这当中，犯罪主观方面是最难证明的内容。我国《刑法》将犯罪主观要件分为故意和过失两种。多数贪污贿赂犯罪中，还要求行为人以非法占有他人财物为目的。然而，“明知”、“希望”、“放任”、“预见”、“疏忽大意”、“轻信”和犯罪目的都是行为人的心理活动，很难证明和固定证据，行为人也较容易否认或推翻原供词。这将使检察机关处于证明困境，甚至使行为人逃避处罚。这一问题在职务犯罪、毒品犯罪等案件中最为突出。例如，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”此处，是否“明知”成为实践中许多被告人及其辩护律师重要的辩护理由。
针对这一问题，《公约》第28条规定了腐败犯罪主观要件推定规则，即“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的等要素，可以根据客观实际情况予以推定。”推定是指根据两个事实之间的一般联系规律，从一个事实的存在得出另一事实存在。一旦法律规定可以推定某一事实存在，控方就不再针对被推定的事实承担举证责任，而证明这一事实不存在的举证责任则转移到被告身上，除非他提出相反的证据，否则这个推定的事实就被认定为真实，作为定案依据。推定能够节约司法资源，合理分配职务犯罪等举证困难案件的证明责任，及时有效地打击犯罪。许多国家都通过确立推定规则来降低控方对腐败犯罪主观要件的举证难度，如英国、新加坡的《防止贿赂法》，印度《防止腐败法》等均有此规定。因此，我国也应借鉴《公约》和其他国家的规定，在将来的《刑事诉讼法》中明确规定职务犯罪案件主观要件推定规则。但需要注意的是，首先，推定并不是不负责任地转嫁证明责任，控方必须首先证明据以推定的基础事实存在且真实。其次，推定也是一柄“双刃剑”，必须同时建立一套完善的规则体系，尤其是被告人反证规则，防止推定使用不当造成错案。
三、结语
国际反腐实践表明，通过刑事法律赋予司法机关更多有效的手段，对于查处腐败案件具有十分重要的意义。新修改的《刑事诉讼法》确立了明确的人权保障条款并完善了相关措施、赋予了检察机关职务犯罪技术侦查权并承认证据的可采性、增设了外逃贪官赃款没收程序等，对我国惩治腐败和开展反腐败国际合作无疑具有重要意义。在全面贯彻实施新《刑事诉讼法》相关规定的基础上，还需要借鉴法治发达国家经验，从规范技术侦查、建立“污点证人”制度、确立推定规则等几个方面入手，继续强化刑事诉讼法反腐的力度。
参考文献：
[1]孙长永.侦查程序与人权.［M］.北京：中国方正出版社，2000.70.
[2]黄维智、雷建昌、张斌.职务犯罪证据的收集与运用.［M］.北京：中国检察出版社,2006.前言,4.
责任编辑：邢泓琳
