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论共同犯罪中的不作为参与
2014年11月24日 10:23 来源:《法学家》(京)2013年1期第63~80页 作者:孙立红 字号

内容摘要:

关键词:不真正不作为犯/等价性/事实支配/功能性保证人义务

作者简介:

  【英文标题】On Criminal Omission Participation in Joint Crime

  【作者简介】孙立红,法学博士,华东师范大学法律系讲师。

  【内容提要】不作为在共同犯罪中的参与形式不能简单地按照作为犯的分工方式进行区分,这是因为不作为在存在结构上与作为有着本质的差异。不作为必须与作为犯在构成要件上具有等价性,才有可能在共同犯罪中成立正犯,这种等价值性不能用传统的因果关系说和形式的保证人说加以说明。在对保证人说确立的形式的保证人义务进行实质解释的学说中,应采用基于不作为对结果的事实性支配来确定不真正不作为的成立,除此之外,违反功能性的保证人义务也补充性地成为不作为正犯的标准。不作为的正犯性正是建立在此两种标准的基础之上。

  【关 键 词】不真正不作为犯/等价性/事实支配/功能性保证人义务

  在共同犯罪中,正犯被认为是实施了刑法规定的特定构成要件的人,共犯则是引致或帮助正犯实施构成要件行为的人。正犯与共犯之间的区别在于,前者实施了刑法上的实行行为,而后者仅仅是促使犯罪决意发生或给犯罪行为以助力的行为,其要件没有被规定在具体构成要件中。正犯的可罚性体现在实现了刑法典描述的具体要件,而共犯的可罚性体现在对正犯行为的推动上,也即共犯从属于正犯。在现代刑法理论中,上述正犯与共犯的界定得到了一般性的承认。

  然而我们通常讨论的共同犯罪中的行为分工,其实是以作为样态为范本,并没有特别地将不作为这一行为样态纳入其中进行考虑。事实上,经过大陆法系刑法学者一个半世纪多的争论,现代刑法理论普遍承认了不真正不作为犯与作为犯的等价性,不作为与作为之间的差异在逐渐淡化模糊。例如理论一般认为,将婴儿遗弃在家中,不管不顾出去旅游的母亲,其不作为可视为与采用积极手段杀死婴儿的作为方式具有相同的无价值,同样构成故意杀人罪。也因此,当不作为与作为同时存在于同一犯罪事实中构成共同犯罪时,这一特殊的行为样态似乎即使不单独提出也不会影响正犯与共犯的区分。

  然而,有批判观点认为,作为与不作为之间存在着结构上的差异,因而以作为犯为基础建立起来的共犯理论,并不能原样照搬适用于不作为。①按照这种观点,当作为与不作为参与同一犯罪事实时,特别是当不作为参与一个由作为犯主导的犯罪时,不作为究竟系共同犯罪中的正犯行为还是共犯行为,并不能靠一般的正、共犯区分理论加以解决。而如何判断不作为(这里特指不真正不作为)究竟构成共同犯罪中的正犯行为还是仅仅为帮助型共犯,则需要专门考察不作为的理论才能加以确定。

  一、关于不作为正犯与共犯区分的理论

  一般来看,现代刑法理论并没有排斥不作为共犯的存在,但在不作为正犯与共犯的区分上却存有争议。这是因为区分不作为的正犯与不作为的共犯,看似属于共同犯罪领域的问题,实则关涉不作为犯的处罚根据。

  现代刑法普遍认为,不作为的处罚根据在于不作为者的保证人身份,而保证人的身份则引发了不作为犯的作为义务。这是因为,只有那些负有防止结果发生的特别义务的人,才产生了阻止法益损害发生的法律地位,违反了相应的作为义务,该保证人的不作为才能被科处刑罚。保证人说通过对不真正不作为犯的作为义务的界定,解决了不真正不作为犯的行为性,逐渐成为一种得到普遍认同的观念。也因此,如何评价不作为犯对作为义务的违反,就成为解决不真正不作为犯之正犯性的关键。下面就此问题,部分参考日本学者西田典之的总结分类,分别对德日刑法理论中比较常见的关于不作为正犯、共犯区分的理论进行评析。

  (一)泛正犯理论及其评价

  将所有的共同犯罪中的不作为参与都视为正犯的观念,笔者将其统称为“泛正犯”。该观念一致的特点是全面否定了在共同犯罪中不作为共犯的存在,认为不作为在共同犯罪中仅以正犯的形式存在。支持该观点的理论主要受到两种学说的影响。

  其一为共谋共同正犯说。该说的理论特点在于,修正了传统形式性共同正犯将实行行为的分担作为共同正犯成立的根据,对正犯的概念进行扩大化的解释,将共同谋议这一准备、共谋阶段的行为,等同于实行行为的分担,从而肯定共谋者的共同正犯性。本来,共谋的共同正犯理论与不作为之间并不存在直观的关联,但经由一些特殊判例对共谋的扩大解释,使此二者产生了联系。例如日本判例中出现的“暴力团组长对其保镖非法持有枪支的犯罪构成共谋的共同正犯”一案,②日本最高裁判所虽然肯定被告人与其保镖之间就是否携带枪支并未有过具体明确的意思联络,但认为被告人与其保镖之间就该事项存在着“默示的意思联络”,且被告人具有指挥命令保镖的权限,处于由他们保护安全的地位。因此,“实质上可以认定正是被告人让保镖携带枪支”。该案例的特殊性在于,由此日本判例首次承认了默示的共谋这一观念,并认为默示(不作为)的共谋可以成为共同犯罪中的正犯要素。此外,即使不存在这样的案例,共谋行为在存在论上仅仅属于犯罪预备阶段的行为,并无犯罪的实行,没有实行却承担实行的责任,这也使得共谋共同正犯理论对不作为的参与做出了正犯的评价。

  然而,作为泛正犯理论中的一种理论支持,共谋的共同正犯观点事实上并非仅仅排除了不作为参与可能构成共犯的可能,进而更广泛地排除了其他参与形式的存在,如教唆犯或帮助犯的参与,经由共谋理论的阐释都可以转变为正犯,从这一点上看,其理论具有一定的片面性。进而,评价共谋的共同正犯理论对不作为参与的观念,就扩展至该理论对正犯的评价。共谋的共同正犯理论在本质上与一般正犯理论的区别就在于,该理论弱化了“行为的分担”在共同犯罪中的作用,并借由“共谋”这一前行为的参与,扩大了共同正犯的因果范围,进而将实行之前的帮助、教唆、共谋,乃至消极参与(不作为)都纳入了共同实行的范畴。仅从这一点上来看,共谋的共同正犯理论有着削弱实行行为地位并进而淡化构成要件作用的意旨,因而该理论被严格限制其适用范围是有理由的。

  另一泛正犯理论的理论支持则为义务犯理论。虽然该理论并没有被西田典之纳入区分正犯与共犯的理论中,但该理论在最近几十年中得到了相当多的支持,成为了一种有力的学说。义务犯理论认为,决定正犯的标准是多元的,虽然大部分刑法典中规定的犯罪,正犯的成立与否取决于对该罪构成要件的因果流程的支配,即支配犯;但犯罪支配并不是唯一决定正犯的要素,在一些犯罪中,正犯的判定也可以排除支配性要素,这就是基于特定义务而产生的身份犯、过失犯和不作为犯。在这些犯罪中,具有决定意义的标准是义务的违反,特定义务的承担者通过这种特定的义务关系,在整个事件中就处于了核心的角色,立法者也正是因为这种特定义务的存在,赋予了违反特定义务的人以正犯的地位。正是基于对义务犯的此种理解,对于不真正不作为犯,首创该理论的德国学者Roxin将其视为典型的义务犯加以看待,他认为,当不真正不作为犯以作为方式实施时就是支配犯,而其以不作为方式实施时就是义务犯,否则就无法将不作为犯按照正犯来处理。③正因为不真正不作为犯属于义务犯,其也就自然地构成了正犯。

  义务犯理论涉及不作为的特点在于,通过义务的违反,作为与不作为在结构上的差异被取消了,因为不管是以作为的方式还是以不作为的方式实现法益的侵害,实则都是对行为人个人社会角色的违反。④根据这一结论,不真正不作为犯的正犯性得到了肯定。但是,该理论面临的一个根本质疑是,虽然Roxin在理论设计之初是为了逻辑地在正犯中将所有犯罪类型划分为支配犯与义务犯这两大类(亲手犯因为涉及行为人刑法,不作为讨论重点),但却忽视了决定支配犯与义务犯成立的理论在内容上的矛盾和冲突。在Roxin看来,决定构成支配犯的关键在于行为支配了以构成要件方式描述的犯罪行为的因果流程,因而支配犯就是拥有犯罪支配的人;而成立义务犯的核心在于有意识地违反了特定身份背后的义务,不管是身份犯还是不作为犯,都是因为违反了其身份背后的特定义务才构成正犯。因为Roxin所指的义务犯可以排除支配犯的适用,所以从逻辑上讲,义务犯的成立基础要优越于支配犯。也就是说,某个拥有特定身份的行为人,即使没有支配犯罪流程,根据义务犯的理论也构成正犯;相反,在有义务犯参与的情况下,不具有特定义务的人,即使支配了犯罪流程,也不可能构成正犯。然而这里出现了一个悖论,即不真正不作为犯因为都违反特定义务而构成正犯,但与不真正不作为犯相等价的作为犯却可能缺乏违反义务所必要的身份而不构成正犯。

  例如在母亲杀死婴儿的案例中,护士如果不实施阻止行为,就违反了特定义务而构成故意杀人罪的正犯;相反如果护士在母亲杀死婴儿时施加援手,则反而因为其作为不能够支配犯罪流程而构成了杀人罪的帮助犯。毕竟实施了一定行为的参与竟然比什么都不做的参与处罚更轻,这一结论显示出义务犯理论的自相矛盾。但是其实该批驳并未对这一理论构成核心的威胁,因为如果一定要严格地贯彻义务犯的理论,上述案例也可以呈现这样的结论:在护士实施帮助行为的场合,护士不仅与母亲构成了杀人罪的共同正犯,同时也构成了该罪的帮助犯,按照重要性加以评价,正犯行为可以包容其共犯行为,所以护士的行为重点就不在其帮助行为上,而应统一按照故意杀人罪的正犯加以处罚。事实上Roxin本人也正是如此认为的。⑤虽然这种解释可以勉强过关,但事实上问题的关键在于实施作为的人。如果不是母亲杀死婴儿,而是一个与婴儿无任何保证人关系的第三人杀死婴儿,按照Roxin的观点,非义务承担者无论如何都只可能是义务犯的教唆犯或帮助犯,即使他事实上支配了犯罪流程。那么就会出现亲手扼杀婴儿的行为人仅仅构成杀死婴儿的帮助犯,而什么都未作的护士却构成了杀人罪的正犯这一与事实截然相反的结论。

  究其根本,该理论会导致一个积极的行为却比一个消极的行为在评价上更轻的结果,这是令人难以理解的。也因此,从不真正不作为犯的正犯的论证上,可以看出义务犯理论缺陷的核心在于:人为地设定了在正犯的认定中,义务的违反优越于犯罪支配的作用,并可以排斥犯罪支配的适用。事实上,单就不真正的不作为犯而言,同样违反了保证人的义务,但可能存在着不同程度的支配性,而不真正不作为犯的正犯性也应该根据不同的支配性加以区分,而非一概否定义务犯中犯罪支配对成立正犯所起的作用。之所以如此,是因为Roxin抛弃了基于存在论的自然主义行为观念对行为性质的认定,而采用了机能性的规范准则为导向对义务犯的正犯性加以确认。⑥然而,此种价值选择的依据何在,却难以厘清,以至于Roxin自己后期也不得不面临对自己理论的批评。由此可见,义务犯理论对不作为做泛正犯的解释,存在着理论上的纰漏。

  (二)原则共犯理论

  与泛正犯论相反,原则共犯理论作为目前日本处于支配地位的学说,认为应当将“不阻止‘作为的正犯行为’的不作为的参与认定为帮助犯”。其理由可以用不作为的因果性加以解释。在共同犯罪中,作为的正犯通过自己的行为对结果产生了直接的因果关系,而不作为仅仅是通过依附于作为犯的方式参与了犯罪事实,只能够使得作为的实行更为便利和容易,因而对结果发生只具有间接的因果关系。⑦正因为如此,日本学者内田文昭将不作为的“存在论上的特征”归结为其具有“帮助”的特质。⑧

  但是此理论也同样存在问题,如何确定共同犯罪中不作为犯对作为犯的依附而非作为犯对不作为犯的依附?也许可能从该观点中得出这样的结论:只有作为犯才可能直接在因果关系上导致法益侵害结果的发生,而不作为犯永远只能作为未阻止结果发生的消极因素来起作用,因而在共同犯罪中,不作为是依附于作为正犯存在的。但是,如果在某共同犯罪中根本不存在作为的正犯,那么根据这一理论,则该共同犯罪中根本不存在正犯,其结果显然也不能令人接受。⑨从这一点上看,一概地否认不真正不作为犯的正犯性也存在一定问题。

  (三)义务二分理论

  在日本还存在着将不作为犯的作为义务根据不作为构成正犯还是共犯加以划分的观点。按照此观点,不作为正犯、不作为共犯的区分在于不作为所违反的作为义务不同。不作为正犯的作为义务根据来源于违反法益保护义务,不作为共犯的作为义务根据则来源于犯罪阻止义务。⑩也就是说,当行为人以不作为的方式实现的是未能保护本应由保证人所保护的法益时,则该保证人构成不作为的正犯;而如果行为人仅仅是在他人实施犯罪行为时,未能履行根据自己的保证人地位应予阻止的义务时,则该保证人只能构成他人作为犯罪的共犯。

  上述观点的疑问在于,究竟是依据何种理由将不作为义务作了如此划分,并人为地设定了未能保护法益的不作为属于正犯,而未能阻止犯罪的不作为属于共犯呢?首先,两种作为义务的划分是不合理的。有日本学者也指出,不管是从何种关系中推导出来的保证人义务,最终总会指向阻止结果的发生。(11)确实如此,不管是负有阻止他人犯罪的义务还是阻止结果发生的义务,都可以归结为不作为者对于防止法益损害结果的发生负有保证人义务,从这一点上看,两种作为义务并不是具有截然不同的性质。此外,能否从两种不同作为义务得出不同的不作为程度,从而解决不作为正犯、共犯的区分,更是值得推敲的问题。决定行为的正犯性的应该是对因果流程的支配,或者是行为人的特定作为义务。从特定义务的违反角度来看,前述已经说明了,防止法益损害发生的义务与阻止犯罪的义务从本质上看并没有什么不同,所以不能从作为义务的性质上将不作为做正犯、共犯的划分。而从对因果流程的支配上看,违反法益保护义务的不作为其实未必能够支配因果流程,比如看到儿子落水而不救助的父亲,如果能够支配因果流程的话,应该保证的是如果自己不救助儿子,则经验上儿子应溺水身亡。但如果现场存在其他可以施救的人,则单纯的不作为并不能使法益损害的结果掌握在父亲手中。可见,仅仅是违反法益保护义务,并不能决定犯罪的支配。相反,犯罪阻止义务的违反也未必不能左右因果流程,当阻止犯罪的作为在当时的情况下仅仅且只有不作为者能够胜任时,很难说此时的不作为没有现实的支配因果流程。由此可见,将不作为义务划分出两种属性并决定正犯、共犯的区分,这一标准并不具有合理性。

  (四)因果关系差异理论

  持该观点的学者认为,不作为的正犯、共犯的区分并不在于上文所说的作为义务的区别,也不在于不作为犯存在着特定的义务违反,其区别只能从不作为在共同犯罪中对结果所引发的因果关系的质的差异来解决。例如日本学者西田典之认为,按照共同犯罪中不同行为与结果的因果关系来看,帮助行为并不需要对正犯结果具有条件关系,而只要达到了促成正犯结果、使其更容易发生这一程度即可。此一观点也可同时适用于不作为的场合。也就是不作为者如果实施作为就可以确实地避免结果发生的时候,就构成不作为的同时正犯;而如果相反的作为仅仅有可能使结果发生更为困难,则属于不作为的帮助犯。(12)日本学者大谷实则认为不作为共犯是那些具有阻止正犯的犯罪行为防止结果发生的法律上的义务的人,在违反该义务,使正犯的实行行为更易于实施的时候就构成了不作为的帮助犯。(13)以上两种代表性的观点,都是基于共同犯罪中正犯与共犯之间在因果关系上的差异而进行的区分,并由此将其置于不作为参与的场合。

  上述观点的特点是跳出了单纯从不作为的因果关系或作为义务考虑正犯、共犯区分的方式,并以传统共同犯罪中的分工方式对不作为的参与形式加以判断。从理论上看,这似乎存在着合理性。但是,传统共同犯罪的分工方式并不能想当然地运用到不作为之上,究其根本在于不作为这一参与方式与作为之间存在着结构上的不同。没有对结果发生直接作用,而仅仅是促进或者便利了作为者行为的不作为,当然可以被认定为帮助共犯,问题是,直接参与了作为者行为的不作为,能不能构成不作为正犯呢?对此上述理论其实并没有回答。例如,可以很简单地说明,一个未阻止将毒药卖给意图投毒杀人者的药店经理构成了杀人罪的帮助犯,但却很难说明,一个未阻止强奸犯实施强奸行为的警察到底是使强奸更容易实施,还是只要实施作为就可以确实地阻止犯罪结果的发生。所以,在缺乏对不作为进行实质解释的情况下,共同犯罪的分工理论并无助于解释不作为的参与形态。

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