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犯罪客体:曲解、质疑与理性解读 ——兼论正当事由的体系性定位
2014年06月23日 14:53 来源:《法律科学》2014年第1期 作者:彭文华 字号

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  内容提要:通说将犯罪客体与民事、经济、行政等法律所保护的社会关系严格区分,并将之限定为刑法分则规定的社会关系的整体,是不可取的。否定犯罪客体在犯罪认定中的作用,缺乏说服力。以法益等替代犯罪客体中的社会关系,并不可取。犯罪客体具有事实判断与价值评价双重动能。法律关系是犯罪客体的重要内容。正当事由符合特定法律关系,没有侵犯犯罪客体,不能认定为犯罪。

  关键词:犯罪客体 事实判断 价值评价 法律关系 正当事由

  一、曲解:传统的犯罪客体理论的致命缺陷

  在我国传统犯罪构成论体系(以下简称“四要件体系”)中,犯罪客体是犯罪构成要件之一。通说认为:“犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系。”[1]根据通说,犯罪客体具有两个重要特征:其一,犯罪客体是重要的社会关系。即只有重要的社会关系才能成为犯罪客体,至于相对次要的社会关系则由其他法律部门调整,不能成为犯罪客体。“国家为了有效维持社会的正常运转,根据社会关系的重要性程度,分别运用不同的刑罚规范予以保护。对重要性较为一般的友谊、恋爱、邻里、师生等社会关系,采取道德规范予以保护。对于比较重要的婚姻家庭、经济秩序等社会关系,采取经济法、行政法或民法规范予以保护,其中可能遭受严重侵害的,则由刑法予以保护。对涉及国家安全、社会制度等至为重要的社会关系,则由刑法予以保护。”[1]“作为犯罪客体的社会关系,是为刑法所保护的那一部分重要的社会关系,而一般的社会关系(诸如普通的邻里纠纷、财产关系等),则只能由民事、经济、行政等法律予以调整,保护其中的合法利益。”[2]其二,犯罪客体是刑法分则具体犯罪侵犯的社会关系整体。“从刑法分则各个条文的规定中,尤其可以看到,每一具体犯罪都要直接侵犯一个或几个具体的社会关系,如果将各种具体犯罪所侵犯的各个具体社会关系进行归纳,即成为犯罪所侵犯的社会关系的整体,即犯罪一般客体。”[3]换句话说,犯罪客体具体表现为刑法分则规定的各种犯罪所侵犯的社会关系,不包括其他社会关系。

  对通说关于犯罪客体的理解,学界存在不同意见。有的从形式上指出上述表述存在逻辑错误,有的从实质上指出上述表述的矛盾与冲突。批评意见虽有其合理之处,但多数缺乏说服力。在笔者看来,通说对犯罪客体存在曲解,主要体现在以下两个方面:

  首先,通说将犯罪客体与民事、经济、行政等法律所保护的社会关系严格区分,有所不妥。众所周知,我国刑法与民事、经济、行政等法律所保护的社会关系,并不存在非此即彼的关系。我国刑法对行为入罪,不是根据行为性质,而是根据行为的社会危害程度。这意味着同一性质的行为,往往因为社会危害程度不同,有的构成犯罪,有的只能成为一般违法行为。如诈骗行为与故意杀人行为是性质不同的两种行为,它们各自侵犯的社会关系分别是财产所有权与生命权,两者本质不同。但是,诈骗行为不管社会危害程度如何,如诈骗2元与诈骗2万元,在侵犯财产所有权这一属性上同一的。正是由于同一性质的行为所侵犯的社会关系相同,使得刑法与民事、经济、行政等法律所保护的社会关系完全有可能是同一的。可见,通说将犯罪客体与民事、经济、行政等法律所保护的社会关系割裂开来,并不合理。

  其次,通说将犯罪客体限定为刑法分则规定的社会关系的整体,违背刑法规定。事实上,除了刑法分则规定的十大类社会关系外,刑法总则中也对刑法保护的社会关系作了规定。例如,《刑法》第2条规定:“中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,……保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。”在这里,作为刑法任务而需要保护的社会关系是非常广泛的,并不仅仅限于刑法分则规定的具体的社会关系。从理论上讲,如果刑法总则也规定有特定的社会关系,且这种社会关系不能为刑法分则各种具体的社会关系所包含,那么保护这种社会关系也将是刑法的任务。以《刑法》第20条规定的正当防卫为例,其体现某种社会关系是必然的,但这种社会关系在分则中就没有具体规定。如果将犯罪客体认定为刑法分则规定的各种具体的社会关系,就不能保护正当防卫人的合法权益,这是不符合《刑法》第2条规定的。可见,通说将犯罪客体仅仅理解为刑法分则具体犯罪侵犯的社会关系,是不符合刑法规定的。

  由上可知,通说根据重要程度对社会关系进行分类,并将犯罪客体认定为相对重要的社会关系,存在认识论上的问题。同时,通说将犯罪客体限定在刑法分则规定的各种具体社会关系上,没有考虑刑法总则需要保护的社会关系,有失偏颇。因此,传统犯罪构成理论对犯罪客体存在曲解是显然的,遭致质疑便在所难免。

  二、质疑:对犯罪客体要件的否定

  鉴于通说难以自圆其说,许多学者通过反思质疑犯罪客体要件有无存在必要,进而认为应当将犯罪客体从犯罪构成论体系中剔除出去。“犯罪客体应从犯罪成立条件中去除,这是必然趋势,同时这也是犯罪客体的去魅过程。”[4]根据质疑论者对犯罪客体要件否定的方式不同,可以分为犯罪客体直接否定论与间接否定论。

  (一)质疑之一:对犯罪客体要件的直接否定

  犯罪客体直接否定论主张直接将犯罪客体排除在犯罪构成要件之外。否定犯罪客体要件的理由多种多样,归纳起来主要有:

  其一,犯罪客体与犯罪对象无异,没有必要作为犯罪构成要件。如有学者认为,犯罪客体就是犯罪侵害的对象,没有必要将之作为犯罪构成共同要件;[5]还有学者指出,“在功能上,犯罪客体与犯罪对象具有重合性。由此可见,犯罪客体的存在是不必要的,它不是犯罪构成要件”。[6]

  其二,犯罪成立主要由犯罪客观要件、主体要件与主观要件决定,否认犯罪客体不会给犯罪认定带来困难。如有学者认为:“主张犯罪客体不是犯罪构成要件,是否会给犯罪的认定带来困难呢?不会。一个犯罪行为侵犯了什么法益,是由犯罪客观要件、主体要件与主观要件以及符合这些要件的事实综合决定的;……犯罪客体是被反映的对象,而不是犯罪构成要件。”[7]有学者提出:“犯罪构成包括犯罪主体要件、犯罪主观要件和犯罪客观要件三大类别,犯罪客体或所谓的‘犯罪客体要件’不是、不应当视为犯罪构成要件之一。”[8]

  其三,犯罪客体是价值判断,作为犯罪构成首要条件会导致价值判断过于前置,不利于保障人权和实现法治。如有学者认为:“通说的刑法理论将客体作为犯罪成立的首要条件,所谓客体是刑法所保护而为犯罪所侵害的社会关系,这就是实质性的价值判断。此判断一旦完成,行为就被定性,被告人无法为自己进行辩护,这是一种过分强调国家权力的做法,它可能会导致一系列危险:(1)一旦发生使人心冲动的案件,感情上便产生处罚的强烈要求;(2)一旦行为人主观恶劣,便不充分调查行为在客观上造成了何种后果就进行处罚;(3)一旦危害结果重大,就不问行为人的主观状态而进行处罚。所以,价值判断过于前置,不利于保障人权和实现法治。”[9]

  其四,犯罪客体是特定历史阶段的政治产物,在刑法中无规定,是一个巨大而空洞的价值符号。如有学者指出:“作为精神层面的所谓‘犯罪客体’在刑法中没有一字的规定,所谓的社会关系、社会生产力、法益、社会利益或者社会秩序在具体的犯罪构成设计中难觅踪影,而只是在对事物的本质抽象的犯罪概念中被描述、被提及,只有在刑法的任务这样一种价值取向中被提及、被规定。”[10]“传统的犯罪客体理论在其历史的起源上是随着社会主义刑法理论中曾经出现过的政治需要高于一切、政治压倒法律的理论氛围的形成而产生的,这种即使在外观上具有政治观念图腾的形式表现,依然无法掩盖其实际上不过还是一个巨大而空洞的价值符号。”[10](p3)

  笔者认为,上述观点虽然有其道理,但均不足以否定犯罪客体在犯罪构成论体系中的要件地位。第一种观点将犯罪客体与犯罪对象等同无疑是片面的,犯罪客体的意义并不能完全通过犯罪对象体现出来。例如,成人之间自愿、不公开的聚众淫乱,由于不存在被害的人和物,因而不存在犯罪对象。若将犯罪对象等同于犯罪客体作为犯罪构成要件,那么,这种行为因不存在犯罪对象而不构成犯罪,这显然不符合刑法规定。第二种观点也值得商榷。在缺少犯罪客体的场合,有时确实很难界定行为性质。例如,烧毁房屋的放火行为,如果仅根据犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件来判断行为性质,有时是无法认定行为性质的。在存在不特定多数人的生命、健康和重大公私财产权益的场合,除了犯罪客体,其他三个要件均难以解释公共安全存在与否的重大意义。换句话说,因为放火行为既是放火罪的客观要件,也是故意毁坏财物罪的客观要件,仅此显然不足以区分出两种不同性质的犯罪。第三种观点也不足以为据。犯罪客体并非纯价值判断,如侵犯财产所有权就属于事实判断。第四种观点的片面之处在于:首先,即使犯罪客体是特定历史阶段的政治产物,“在外观上具有政治观念图腾的形式表现”,也不足以作为否定其体系地位的依据,毕竟它们之间不存在因果关系或者逻辑关系,特定历史阶段的政治产物并非都是不合适的。其次,认为犯罪客体在刑法中没有规定有些牵强。虽然我国刑法总则没有对犯罪客体作出明确、具体的规定,但分则对犯罪进行分类的依据是同类客体,故犯罪客体在刑法中客观存在是毋庸置疑的。

  上述反对观点缺乏足够的说服力,表明犯罪客体要件的存在是必要的:一方面,否定犯罪客体要件有时确实难以认定或者区分某些犯罪。另一方面,如果将犯罪客体从犯罪构成要件中剥离,将导致犯罪构成彻底无法解释正当防卫等正当事由为什么能够出罪。只要与大陆法系国家、英美法系国家的犯罪成立理论加以比较,就会发现仅有犯罪客观要件、主体要件、主观要件,是不可能合理解释行为的违法性的。四要件理论对正当事由因何出罪难以自圆其说,也许问题的根源不在犯罪客体本身,而在于如何科学揭示其真正内涵。犯罪客体要件的存在,至少为合理解释行为的违法性预留了想象空间。

  (二)质疑之二:对犯罪客体要件的间接否定

  较之直接否定犯罪客体要件的观点,犯罪客体的间接否定论相对含蓄,但在本质上与否定犯罪客体要件没有两样。一方面,这种观点认为犯罪客体应当保留,因为其具有独特的意义和作用,这是其与否定论不同之处;另一方面,该观点又认为传统理论中的社会关系论有所不妥,因为社会关系不足以揭示犯罪客体的真正含义,主张以其他内容替代犯罪客体中的社会关系。但是,通过替代的内容来看,其实质在于否定犯罪客体在犯罪构成中的要件地位。其中,以法益说最具代表性。

  法益说主张以法益直接替代社会关系,从而将犯罪客体与法益等同。如有学者认为:“犯罪客体实质上就是刑法上的法益,即犯罪客体的内容应当是刑法所保护的利益(法益),而不宜表述为社会关系。”[7](p181)还有学者指出:“犯罪客体与法益这个概念相比,虽然在所保护的社会关系中没有明确强调受法律保护的属性,但是在我国《刑法》中的犯罪客体强调‘刑法所保护的’的这个条件之后,犯罪客体和法益之间,也就不存在很多重大区别了。”[11](p99)法益说拥有不少支持者。如有学者认为:“对于上述各种学说不能全盘否定,应作具体分析,特别是‘法益说’和‘权益说’,有其合理之处,值得我们借鉴。相反,占统治地位的‘社会关系说’虽然从深层次揭示了犯罪的本质属性,但是,并未揭示犯罪客体的内涵。”[12]还有学者将犯罪客体与法益混用,以“犯罪客体(法益)”的形式表述相关概念。[13]

  还有学者提出了以其他概念替代犯罪客体中的社会关系,其实质上依旧属于法益说。如有学者提出法律关系说,认为犯罪客体是行为对刑法所保护的法律关系的破坏。[14](p53)在论者看来,“既然刑法在根本上是保护法益,那么,行为对法律关系的破坏性实质上就是行为对法益的侵害性”。[14](p57)有学者则提出利益说,认为用社会关系作为犯罪客体的内容会增添复杂性,将犯罪客体表述为刑法所保护的利益就可以避免一些不必要的争议。[15](p137)论者还进一步提出,“通过对前述诸观点的评析,我想,耐心的读者已能看出我在犯罪客体问题上所持的立场,即犯罪客体法益说的热情宣传者和坚定的支持者”。[15](p136)不难看出,法律关系说与利益说本质上属于法益说。

  法益说看似有理,却也存在严重问题。较之社会关系,法益最大的不足便是其内容的模糊与抽象。法益说是19世纪提出来的重要理论,认为刑法的任务是保护法益,没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定。对于法益究竟是什么,直到现在都没有确切的含义。有德国学者一针见血地指出:“尽管作出了种种努力,但是我们迄今为止都未能更清楚一点地澄清法益的概念。所有的尝试都因遇到了一个原则上不可能解决的困难——找到一个考虑到了所有的肯定合法的犯罪构成要件的定义,并能言之成理——而失败。”[16](p30)事实上,在德国和日本的刑法理论中,法益侵害也是一个极具争议的概念,可以说“法益”最大的特点就是其自身的模糊与抽象。“试图用一个概念给本来就边缘模糊的某事物强行划一个明确的界限是徒劳的。在试图通过用法益侵害概念取代权利侵害概念来解决权利侵害说所面临的问题,为刑法立法提供一个明确的衡量标准的问题上,大陆法系刑法理论并没有取得突破性的进展。语言总是抽象的,特别是当面对像刑事立法上的(法益侵害的内容是什么)这样的复杂问题时,我们试图通过发明一个概念使本来复杂的问题简单化是不可能的。”[17]法益内容的空洞与抽象,表明其难以承担对犯罪进行实质判断的犯罪构成要件的重任。

  既然法益是个相对模糊、抽象的概念,为什么论者将这样的概念等同于犯罪客体呢?事实上,论者的真正目的不在于将法益替代社会关系作为犯罪客体要件,而在于否定犯罪客体的犯罪构成要件地位。众所周知,法益说源自德日等大陆法系国家。在大陆法系国家特别是日本刑法理论中,法益揭示的犯罪的本质,与构成要件该当性、违法性、有责性组成的犯罪成立理论体系(以下简称三要件体系)属于两个完全不同的范畴。“今日的通说认为犯罪的本质是法益的侵害。刑法是对社会生活上被认可的各种利益进行保护的,这种利益称为法益或保护法益,只有对法益的攻击行为,即侵害法益或者使法益蒙受危险的行为才是犯罪。”[18](p4)如果认识到法益是揭示犯罪本质的概念,就不难理解为什么不少学者主张以法益替代社会危害性,其最终目的不过是通过将犯罪客体与社会危害性等同起来,从而将犯罪客体排除在犯罪构成要件之外。正像有学者所提出的:至于犯罪客体,虽然不是构成要件,但是在制定以及解释犯罪的三要件时应当以犯罪客体概念为指导。[13](p76—77)

  不难看出,否定犯罪客体的犯罪构成要件地位,并非是为了改造传统犯罪构成理论,而是为了对传统犯罪构成论体系彻底地推翻重来。如前所述,仅仅依靠犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件并不能完全胜任评价具体犯罪的罪与非罪,如果将犯罪客体排除在外,那么只能通过重构传统犯罪构成论体系,才能使其真正成为评价具体犯罪的罪与非罪的唯一标准。遗憾的是,不少坚持传统犯罪构成论体系的学者并没有看出其中的蹊跷,乃至于肯定法益替代社会关系的合理性,因而陷入自相矛盾的境地,令人惋惜。事实上,以法律关系、利益等概念替代社会关系后,所滋生的问题反而更多。前述法律关系说主要不足在于:其一,法律关系作为思想关系的内容之一,范围较窄,能否合理解释形形色色的犯罪之性质,值得怀疑。事实上,论者在解释法律关系的合理性时,就存在许多难以自圆其说的地方:如将社会主义制度与国家权力等同起来,滥用职权、受贿等犯罪属于国家机关工作人员或国家工作人员从内部侵犯国家权力的犯罪,聚众扰乱社会秩序等罪属于从外侵犯国家权力的犯罪,等等。[15](p125—128)其二,如果将犯罪客体理解为法律关系,将无法解释、区别某些犯罪。例如,强奸罪与强制猥亵妇女罪究竟侵犯何种法律关系?它们之间所侵犯的法律关系有何不同?很难解释清楚。利益说也存在以下问题:其一,论者认为:“将犯罪客体表述为刑法所保护的利益,就可以避免一些不必要的争议。因为利益既不是政治上层建筑,也不是经济基础,更不是国家,只需要借助它本身来研究犯罪客体。”[15](p137)问题在于,犯罪作为一种法律现象本质上属于上层建筑范畴,如果认为利益与上层建筑无关,那么犯罪客体也就与上层建筑无关,这等于否定犯罪的法律属性,难以让人接受。其二,利益并不能解释刑法所保护的某些对象,如人民民主专政政权、社会主义制度、社会秩序等,这些受刑法所保护的“对象”乃是作为上层建筑方面人与人之间的关系而客观存在的,如果用国家利益、社会利益来取代,则不够贴切。[3](p105)

  笔者认为,犯罪客体的体系地位是值得肯定的,除非想彻底推翻传统犯罪构成论体系。否则,试图否认犯罪客体的体系地位是很难站得住脚的。“我国犯罪构成体系性特征表明,在犯罪构成中,犯罪客体是不可或缺的必要要件。如果在犯罪构成中没有犯罪客体,就意味着犯罪构成不能说明立法者设定某罪要保护什么,也就失去了将某类型的行为规定为犯罪的根本依据。这样的犯罪构成就不是实质意义的犯罪构成,或者说没有资格成为犯罪成立意义上的犯罪构成。”[19](p32)虽然,传统犯罪构成论体系确实难以在正当事由的出罪问题上自圆其说,但以重构四要件体系为目的的法益说同样存在严重问题。例如,重构论主张的德日三要件体系,就难以回答情节显著轻微、危害不大的行为为什么出罪。因此,应当肯定四要件体系中犯罪客体要件的地位。当然,鉴于传统理论对之存在曲解,因而需要进一步理性解读。

  三、理性解读:法律关系是犯罪客体的重要内容

  (一)犯罪客体有事实判断与价值评价双重功能

  要想正确理解犯罪客体的含义,有必要先了解犯罪客体的功能。在笔者看来,犯罪客体具有事实判断与价值评价双重功能,这是由犯罪的事实判断与价值评价属性决定的。

  人们对犯罪的价值属性的认识遭遇过曲折的历程。刑事古典学派出于对封建罪刑擅断的憎恶,一度崇尚犯罪的客观事实判断,甚至有过排除任何司法价值评价的绝对罪刑法定主义的做法(1791年的法国刑法典),最终因不切实际而放弃。促使人们对犯罪的价值评价予以重点关注的,是新康德主义思潮。新康德主义的一支——西南德意志学派提出的二元方法论,其所探讨的是各种文化领域中的价值结构,因而提倡所谓的价值哲学。新康德主义认为规范不能被描述成客观加主观的简单定式,而是有其独特的性质和结构。“既然物本身没有意义,是一团混乱,从物当中无法产生概念、无法产生规则,一切的概念、体系、规则当然都是人类思想的产物,概念、规则只能从人的理性当中产生,所以规范的形成过程和物的本身是不相干涉的,规范体系结构和物的存在结构是两个无法相通的体系,规范只能从规范当中形成,不能从客观现实的存在构造当中形成……。”[20](p128—129)根据客观现实和概念世界分离的二元方法论,新康德主义提出了文化价值论。如李凯尔特认为,自然科学和文化科学有相同的物质基础,就是客观现实,它们的区别在于概念的转换过程。自然科学是价值中立的,其转换方式是个别化的,因各个文化和历史领域而不同。文化科学则是有价值关系的,能确定是否有不同价值的文化存在,但不论断好坏。[20](p129—130)根据新康德主义,由于刑法是一门文化科学,故对犯罪的评价也不能简单地描述成客观加主观的定式。行为、结果等客观事实,具有个别化特征,在不同的领域具有不同的内容,其价值则是中立的。当行为、结果等进入人的认识体系时,经过人的价值加工,以价值的形式体现出来,形成人对犯罪的最终评价。犯罪的价值评价不能产生于行为、结果等客观事实中,它有自己独特的性质。

  犯罪具有事实判断与价值评价的属性,在犯罪构成要件也得到体现。以四要件体系为例,犯罪客观要件是由行为、结果、行为的时间、地点、方式等要素组成,但不能理解成犯罪客观要件是客观事实要素的单纯组合。因为行为、结果等各种客观事实要素组合在一起,还能够发挥另一种功能——犯罪客观的社会危害程度,这显然属于价值评价的范畴。同样的道理,由故意、过失、目的、动机等主观事实要素组成的主观要件,当故意、过失等事实要素组合在一起整体考量时,就能发挥犯罪主观要件的价值评价功能,即能够判断行为的主观社会危害程度。另外,由年龄、智力发育程度以及主体身份等主体事实要素组成的犯罪主体要件,也具有价值评价功能。当年龄、智力发育程度等事实要素组合在一起综合评价时,就能评价主体的人身危险性及其社会危害程度。如果将所有犯罪构成要件要素结合在一起,形成主客观事实要素的整体,就能充分发挥对行为的整体社会危害程度的价值评价,最终确定能否构成犯罪。遗憾的是,在传统犯罪构成理论,犯罪客体似乎只是事实判断的产物,并不具有价值评价功能。

  根据传统犯罪构成理论,犯罪客体决定犯罪性质。从我国刑法规定来看,决定犯罪性质有两种不同方式:一是通过对行为、行为对象以及结果等事实进行判断,分析犯罪侵犯的共同客体与直接客体,确定犯罪性质。此时,犯罪往往表现为行为对刑法分则规定的禁止性规范的触犯,并不涉及不同社会关系的价值比较,故对犯罪客体的判断通过一定的事实判断就可以完成。之所以能够根据事实判断推断出犯罪客体,是因为刑法分则规定的犯罪只具有单向机能,即行为单向地侵犯刑法保护的某种或者某几种社会关系,而被侵犯的社会关系一般能通过特定事实损害来加以判断。例如,煽动分裂国家表现为行为单向侵犯国家安全、领土完整,这通过煽动分裂国家事实本身就足以判断出来;盗窃行为足以揭示该类犯罪的客体是财产所有权,这通过盗窃事实便能够判断。二是不能通过对行为、行为对象以及结果等事实进行判断,进而确定犯罪性质,只有通过综合的价值评价才能确定犯罪性质。众所周知,刑法规范一般属于禁止性规范,只有在特殊情形下才能设定授权性规范,即为了保护某种合法利益而授权人们实施刑法禁止的行为。由于这类行为具有通行特征,且有别于刑法分则的禁止性规范,故往往被规定在刑法总则中,如正当防卫、紧急避险等便属此类。与禁止性规范不同的是,刑法中的授权性规范通常难以通过事实判断确定其性质。例如,在正当防卫杀人的场合,就不能像判断故意杀人罪的性质那样,仅仅根据故意杀人事实判断其性质。因为除了故意杀人事实外,还存在合法权益遭受不法侵害的事实。只有将两种事实综合起来加以比较、衡量并进行价值评价,才能得出是否构成犯罪的结论。正是因为正当防卫等面对两种事实的权衡,因而行为具有双向互易特征,即保护一种利益同时损害另一种利益,其性质只能通过价值评价来确定。

  不难看出,根据传统犯罪构成理论,犯罪客观要件、主体要件、主观要件只是单纯揭示行为客观事实及其价值和主观事实及其价值,并不涉及到两种事实的价值权衡。而运用犯罪客体是无法解释第二种情形,即正当防卫等行为的性质。这就造成传统犯罪构成理论常被人们诟病:无法合理解释正当事由。那么,问题出在哪里呢?显然,两种事实的价值衡量只能由犯罪客体完成,不可能由其他三个要件所能解释。通说所犯的错误在于,将刑法总则的规定排除在犯罪客体的射程范围之外,以刑法分则具体犯罪侵犯的具体社会关系为基础定位犯罪客体,不但与犯罪客体的真实内涵不协调,还无形中去除了犯罪客体的价值评价功能,从而造成犯罪构成有时无法发挥对行为性质的评价功能。

  (二)犯罪客体应当包含法律关系

  对通说所谓的犯罪客体是刑法保护的社会关系,笔者是赞同的。根据《辞海》,所谓社会关系是指“人们在共同的实践活动过程中所结成的相互关系的总称。”。[21](p1781)应当说,社会关系的内容在我国刑法分则中得到了集中的体现。例如,危害国家安全犯罪侵犯的社会关系是政治关系,财产犯罪侵犯的社会关系就是典型的物质关系。不过,只要仔细分析就会发现,法律关系在刑法分则所保护的十类社会关系中并无体现。

  虽然法律关系在刑法分则所保护的社会关系中没有体现,但在刑法总则保护的社会关系中有所体现,《刑法》第20条、第21条有关正当防卫、紧急避险的规定就是例证。“紧急避险所产生的一得一失的效果,表明其具有双向功能,在特征上不像刑法分则规定的行为那样只是对具体对象或者特定权益的侵犯,因而不能通过侵犯一定的事实揭示其所侵犯的社会关系。换句话说,由于需要考虑保护与损害的利益,就需要对两种社会关系进行整体、综合的衡量,才能正确判断行为性质。这种整体、综合的衡量无疑属于价值评价,体现这种评价的社会关系便是价值化的社会关系。为了避免情绪化倾向与理解上的偏颇,法规范往往会对这种价值衡量加以适当明确或者宣示,成为某种法律关系。”[22]此外,有些法律关系即使没有在刑法中有所体现,也应成为刑法所保护的社会关系,不应排除在外。这是由我国刑法的后位法性质决定的。

  事实上,通说并非没有意识到犯罪客体包括法律关系在内。遗憾的是,受制于犯罪客体是相对重要的社会关系和刑法分则具体犯罪侵犯的社会关系之狭隘认识,通说间接地将法律关系排除在犯罪客体之外,从而在犯罪客体的理解上难以自圆其说:一方面,在通说看来,犯罪本质上是对社会的危害,因所侵犯的社会关系不同而在刑法上表现出不同的类型,故犯罪客体决定犯罪性质。“各种犯罪由于所危害的社会关系的种类不同,决定丁其犯罪性质的不同,从而使此罪与彼罪得以区分。”[23](p61)另一方面,由于犯罪客体不能合理诠释正当防卫、紧急避险等正当事由为什么不构成犯罪,故谓之决定犯罪性质显得言过其实。究其根源,在于通说将代表价值评价的法律关系排除在犯罪客体的内容之外,导致犯罪客体失去价值评价功能,乃至于有时不能决定行为性质。

  (三)需要注意的两个问题

  1.侵犯法律关系与刑事违法性不存在冲突

  如果将法律关系作为犯罪客体内容,那么其与刑事违法性如何区分呢?笔者认为,两者的区别是显然的。刑事违法性是国家对犯罪的一种否定评价和谴责,是针对具体行为在刑法上的整体性质和意义而言的。刑事违法性是所有犯罪构成要件有机整合后,整体上对行为性质的一种判断与评价,它代表着对行为的社会危害性及其程度的总体评价——即社会危害达到严重程度并构成犯罪。因此,任何时候刑事违法性都是判断罪与非罪的唯一标准。作为犯罪客体内容的法律关系则不然,是否侵犯法律关系主要是针对刑法保护的两种利益发生冲突时提出的。如果不存在两种利益的冲突,通常不需要判断行为是否违反某种法律关系,直接根据刑法分则的禁止性规范就能够认定犯罪。当存在两种利益冲突时,根据刑法分则的禁止性规范并不能合理判断行为在刑法上的价值,此时就需要法律进行明确的价值评价,这便是犯罪客体离不开法律关系这一内容的原因所在。因此,行为是否侵犯法律关系只是在特定情形下发挥价值评价的作用,对具体行为进行罪与非罪的判断。总的来看,法律关系所体现的价值评价是具体的、局部的、微观的,刑事违法性所体现的综合性、整体性、宏观性的价值评价,两者是存在差异的。其实,在德日等大陆法系国家犯罪构成论体系中,同样存在不同的法律关系。例如,该当刑法规定的构成要件的行为,属于刑法规范的范畴,违法性中的法规范则显然与此不同,但这并不妨碍两者可以同时并存。这也从另一个方面说明了侵犯犯罪客体中的法律关系与刑事违法性并不存在冲突。

  2.避免将法律关系与行为、罪过中的规范要素混淆

  行为、罪过等也具有违法性质(由刑法明确规定),特别在行为要件的范畴中,还存在一些需要依赖价值评价、具有典型规范特征的因素,如“他人财产”、“违禁物品”等。此时,如果在犯罪构成中增添规范要件,如何认定其与违法性要件的界限,或者说如何区分它们之间的规范性呢?笔者认为,行为、罪过等虽然也有规范性,但与规范要件存在明显区别。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼就将犯罪构成中以行为为中心的典型事实区分为描述性因素与规范性因素。前者是指那些可以简单根据人们的经验直接进行判断的因素;后者是指必须根据某种特定标准进行价值判断的因素。[24](p99)行为要件中的描述性因素虽然具有规范性,但通常标准明确,与人们的日常生活联系紧密,一般根据日常经验就可以充分判断。如抢劫、杀人行为,虽然有刑法规定,但其判断标准确定、客观,乃至于在刑事立法之初,立法者就可以根据这种相对客观的标准将之予以犯罪化。“由于判断描述性因素的标准是如此地深入人心,并与判断对象结合得如此紧密,所以人们在感受到该因素的客观面时,立即就能作出该因素是否存在的判断。”[24](p99)至于规范性因素,则是一种单方面的价值评价和判断,在缺乏特定的价值判断标准时,这种规范性因素对犯罪认定将无法发挥作用。“如果没有找到正确的价值判断标准,规范性因素的客观存在对犯罪的认定就毫无作用。”[24](p99)例如,在判断违禁品时,如果没有国家相关部门明确界定的、作为判断违禁品与非违禁品的正确依据,则违禁品对于犯罪认定就不具有任何意义。

  与上述描述性因素和规范性因素不同的是,法律关系是在两种法律保护的利益发生冲突时,对行为合法与否的一种判断和抉择。与描述性因素相比,它与判断对象的结合不存在紧密与否的关系,也难以根据人们的日常经验来进行判断。否则,就没有必要在刑法中特别规定了。如正当防卫杀人和大义灭亲杀人,很多情况下人们会认为前者构成犯罪,而后者却是合法的。与规范性因素相比,它不存在以正确的价值判断标准为前提才能加以合理判断的问题。当两种合法利益发生冲突时,无论是根据利益衡量,还是站在社会相当的角度,法官总是能够根据某种价值和标准进行评价,使之在犯罪认定中发挥稳定的、不可磨灭的作用。因此,法律关系与行为、罪过等的规范要素是不同的,不可混淆。

  最后需要说明的是,不能对犯罪客体的价值评价功能进行切割式理解。例如,紧急避险也会侵犯财产关系等社会关系,但由于紧急避险还保护了更大的社会利益,维护了更重要的社会关系,因而在综合进行一体化评价后,确定没有触犯某种法律关系,也就没有侵犯任何犯罪客体。此时,紧急避险侵犯的财产关系等已经为一体化的价值评价所消解,是否侵犯法律关系成为唯一的评价结果。

  四、正当事由的出罪理由:没有侵犯犯罪客体

  在四要件体系中,如何合理解释正当事由为什么出罪,一直是理论难题。根据通说,正当事由是指外表上似乎符合某种犯罪构成,实质上不仅不具有社会危害性,而且对国家和人民有益的行为,它们都不是犯罪行为。[25](p145)在这里,通说一方面认为正当事由“符合某种犯罪构成”,另一方面又指出正当事由“不是犯罪行为”,显然存在自相矛盾。于是,不少学者提出了自己的见解。代表性的观点主要有二:一是主观要件说。如有学者认为:“回到我国刑法对正当防卫、紧急避险的法律内容来看,已经明确规定了行为人主观上必须是为了保卫国家、社会公共利益、本人或者他人的合法权益,这种目的的正当性显然排除了行为人主观上具有故意或者过失的罪过内容。”[26](p309)二是实质要件说。该说认为正当行为之所以不构成犯罪,是因为缺乏犯罪构成的实质要件,即社会危害性或者说相当程度的社会危害性。如有学者认为:“从理论上讲,在说行为符合具体犯罪的构成的时候,实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等正当事由,换言之,在得出这种结论之前,已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断,否则就不可能得出这样的结论来。因为犯罪构成符合性的判断是唯一的、终局性的判断。”[27](p43)

  上述观点中,主观要件说的缺陷在于:首先,主观要件说认为正当行为缺乏主观要件并不客观。以正当防卫杀人行为为例,行为人对杀人行为完全可以有意识,对剥夺他人生命的结果也可以持希望态度,故并不缺乏罪过内容。有学者认为,防卫行为是行为人“故意”实施的,但这种“故意”不是刑法上的故意。刑法上的故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果并希望或者放任其发生的心理态度,而正当防卫行为人是明知正在进行的不法侵害会给国家和人民利益造成危害,希望国家和人民利益免受不法侵害。由此看来,行为人不仅没有主观恶性,而且品德高尚,故主观上完全没有罪过。[28](p430)笔者认为,这种解释很勉强。以正当行为的主观目的合法推断缺乏犯罪故意,是不科学的。一方面,目的并不必然决定行为的性质及其在刑法上的意义。“目的正当是一种价值性的判断,目的正当性意味着行为人对自己行为不具有社会危害性的一种主观判断,但行为在客观上是否具有社会危害性,并不以行为人的意志为转移的,因而行为人自己的价值判断并不具有刑法意义上的绝对参考价值。目的的正当与否并不影响其对自身行为的性质、行为对象、行为结果的认识,以及在此认识基础上的意志因素,那么因目的正当而自然排除主观罪过的说法就行不通。”[29](p310)另一方面,正当目的属于行为的特殊目的而非普遍目的,不能决定行为的主观心理态度。在正当防卫杀人的场合,防卫目的只是杀人的一种特殊目的或者说理由,它不能抹杀行为人所具有的剥夺他人生命的目的。事实上,即使杀人的特殊目的是“品德高尚”的,如大义灭亲,也不应该成为行为人缺乏杀人故意的理由。因此,否定正当防卫杀人场合行为人具有杀人故意是不客观的。其次,如果以正当行为的目的要件推断行为人缺乏主观罪过,就无法解释防卫过当、避险过当为什么构成犯罪。因为,在防卫过当、避险过当的场合,行为人同样具有为了避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或者其他权益免受损失或者更大的损失的目的,为什么却能构成犯罪呢?主观要件说对此无法自圆其说。

  实质要件说的最大不足,是在四要件体系之外寻求正当事由出罪的原因,从而造成犯罪评价的二元化标准。根据实质要件说,在认定行为构成犯罪之前,已经进行了不是正当防卫、紧急避险的判断,这意味着正当防卫、紧急避险的判断与犯罪的认定是分两个阶段进行的。于是,在犯罪构成判断之外,又多了一重判断,即行为是否成立正当防卫、紧急避险的判断,从而使犯罪评价的标准呈现二元化,这与犯罪构成理论的本质是相背离的。

  值得注意的是,有学者通过重构犯罪论体系,将正当事由作为犯罪客观构成要件的内容。论者认为,犯罪构成由客观(违法)构成要件与主观(责任)构成要件组成。客观构成要件即违法构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件,主观构成要件是揭示行为具有非难可能性的要件,也称责任构成要件。德、日犯罪论体系中的违法阻却事由和责任阻却事由,分别被归入客观构成要件和主观构成要件之中。[30](p78)换句话说,正当事由之所以不构成犯罪,是因为缺乏犯罪的客观构成要件。这种观点与意大利刑法理论中的新的二要件论极为一致。新的二要件论认为,客观违法性不是一个独立的犯罪成立条件,只是一个纯粹的否定因素,没有理由给予特别强调。因此,犯罪成立应当包括有客观方面和主观方面两个要件,犯罪的客观方面包括肯定与否定两种因素。“肯定的因素”是指犯罪成立必不可少的因素,包括刑法规定的行为、结果和因果关系等;“否定的因素”则指犯罪成立必不能有的因素,即不存在正当防卫等从客观方面否定犯罪成立的正当事由。[31](p156)然而,意大利刑法理论中的新的二要件论存在严重缺陷:

  首先,正当事由与行为等客观要素根本不同,将两者混融一体并不合适。在大陆法系国家刑法理论中,违法性是评价行为在法律上的属性的价值标准,并非是一种客观现象,其与行为、结果等客观事实存在本质不同。如果将正当事由与行为等客观因素一道,作为犯罪构成的客观要件内容,则等于将水与油混为一处,难以相容。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼在评价二要件体系时就指出:“这种理论从根本上扭曲了具有不同性质的事实,将实质意义不同的现象搅混在一起:缺乏典型事实肯定因素的那些非典型事实,根本就不可能具有危害;而包含正当事由的事实,则永远包含损害某种利益的内容。”[24](p95)

  其次,正当事由包含主观因素,不能作为犯罪客观要件。正当事由在本质上是两种利益比拼的结果,使得行为的社会危害性没有达到犯罪程度,因而排除犯罪性。由于评价其性质的核心要素——社会危害性包含主客观要素,故违法性评价也应当决定于主客观因素。另外,德、日等国刑法理论均承认主观的违法要素,[32](p142)这也表明违法性并非纯粹客观的。因此,将正当事由作为犯罪客观要件内容,是不妥的。

  笔者认为,将法律关系纳入刑法所保护的社会关系之列,在避免上述观点的缺陷与不足的同时,完成了在四要件体系内对正当事由之出罪加以合理诠释的重任,这是赋予犯罪客体以新内涵的积极意义。将法律关系纳入刑法所保护的社会关系之列,使得犯罪客体具备了事实判断与价值评价的双重功能。价值评价功能的恢复,是犯罪客体得以合理解释正当事由出罪的基础。因为正当事由符合相关法律规定,也就没有侵犯犯罪客体,故而不构成犯罪。这样,犯罪构成就真正成为判断具体行为的罪与非罪的唯一标准。另外,由于法律关系具有开放性,不限于刑法规范的规定,这使得判断行为有无侵犯犯罪客体时,对刑法没有规定的行为,如医疗行为、体育竞技行为、被害人承诺等阻却犯罪事由的行为,也能进行合理评价。于是,犯罪构成对正当事由的评价也就具有开放性特征,从而大大强化了其本身的犯罪评价功能。

  注释与参考文献:

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