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中国(上海)自由贸易试验区成立对刑法适用之影响
2014年05月13日 10:10 来源:《法学》2013年第12期 作者:刘宪权 字号

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  摘要:自贸区的成立可能会对经济产生巨大推动作用,同时也会对刑事法律的适用产生较为深远的影响。鼓励创新、倡导自由开放的自贸区建设,不能通过高压的刑法来严厉惩治和打击一切违背和破坏社会经济秩序的行为,刑法应侧重于服务经济的顺畅自由发展,倡导刑法的轻缓化与谦抑化。自贸区的成立使得刑法中部分罪名在自贸区内适用困难甚至无法适用,刑法在我国的普遍适用性似乎由此而受到影响。自贸区的相关政策会使得区内公司林立与丛生,公司主体与自然人主体的界限模糊化,从而会对单位犯罪产生一定的影响。在自贸区诸多金融创新政策施行和部分行政法规暂停实施的背景下,我国刑法中的逃汇罪、骗购外汇罪、非法经营罪、虚报注册资本罪以及虚假出资、抽逃出资罪等诸多行政犯罪名在自贸区内将会或多或少地失去其适用的空间和存在的意义。当然,自贸区的诸多创新政策在促进经济迅猛发展的同时,也会加剧一些犯罪现象的发生,而这些自贸区的“衍生品”则是我国自贸区建设过程当中应该严加防范的。

  关键词:自贸区 刑法适用 自由 秩序

  2013年7月初,国务院常务会议原则通过了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》。国务院于8月22日正式批准设立中国(上海)自由贸易试验区。随着2013年9月29日自贸区揭牌仪式的落成,中国(上海)自由贸易试验区承载着重大的历史使命,登上了历史舞台。应该看到,自贸区肩负着贸易自由化、投资自由化、金融国际化和行政精简化的使命,其将创造出一个符合国际惯例、自由开放、鼓励创新的市场经济环境。对此,近期召开的十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》就明确指出,“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措,要切实建设好、管理好,为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上,选择若干具备条件的地方发展自由贸易园(港)区。”在三中全会如此重要的决定中专门有一段对上海自贸区的强调,说明上海自贸区的建设显然非常重要,已经被作为服务于我国改革全局的重要举措列入了我国未来10年改革的重大日程。从该决定中我们也不难发现,未来在条件成熟时,我国还会有更多的地方将成立自贸区。事实上,在上海自贸区方案通过后,包括天津、重庆、舟山、广东前海、横琴等地区均纷纷表示要申报自贸区。有未经证实的消息称,天津滨海新区已完成所有申报自贸区的文件,而广东的粤港澳自贸区草案已上报中央。⑴

  笔者认为,自贸区的成立必然会对我国经济产生巨大的推动作用,同时也势必会对我国刑事法律的适用甚至立法产生深远的影响。这是因为,在社会经济改革时,自由与秩序通常会产生剧烈的碰撞。在自贸区“金融创新”、“一线彻底放开,二线安全高效管住”、“负面清单管理”、“改善公司企业投资环境”等一系列方针政策的确立背景下,⑵我国一部分经济运行模式以及行政监管制度也发生了一定程度的变化,而与之相应的刑事法律在适用方面也势必会随之发生深刻的改变。部分犯罪完全可能会因自贸区内制度的创新而在区内产生刑法适用的困难甚至失去刑法适用的空间,部分犯罪也会因自贸区的便利条件而呈现出新的态势等。如何在这个全新的领域准确适用刑法及完善刑法,以应对和解决自贸区的成立所带来了的一系列难题,从而更好地服务于自贸区的有效运转,促进我国经济的持续发展,无疑将是我们刑事法学科在今后研究工作中的重大课题。

  一、自贸区的成立对传统刑法理念与原则的冲击

  从我国《刑法》第2条的规定我们可以清楚地看到,同一切犯罪作斗争以维护秩序的稳定显然是我国刑法的基本任务。这也就决定了严厉惩罚犯罪以维护秩序稳定的思想必然会倾注到我国刑法的理念与原则中。正是在这种思想的深刻影响下,我国刑法的重刑化趋势不可谓不剧烈,严厉惩治与打击犯罪以维护秩序的稳定已然被刑事立法与司法奉为圭臬,成为刑事立法的重要理念与原则。

  自贸区的成立可谓是我国继1978年改革之后的第二次经济大变革,其意义如同或更甚于1978年改革,是对已有经济机制与体制的全面创新与革变,势必会对已有的社会经济秩序产生巨大的冲击和消解。自贸区的成立与有效运转离不开对经济体制与机制的创新,也正是通过鼓励与倡导经济创新和变革,自贸区的经济才能得以迅速地发展,才能充满生机与活力,也才能走在我国经济发展的最前沿。然而,很多经济体制与机制的创新恰恰是对已有经济秩序的“破坏”,也往往会因破坏秩序的稳定而被扣上“犯罪”的帽子,1979年《刑法》规定的投机倒把罪就是一适例。从市场经济的角度看,“投机倒把”是盘活经济脉络,有效调节市场需求的重要举措,是一种能够促进经济健康和迅速发展的催化剂,但在计划经济体制下,投机倒把又确实是一种破坏经济秩序稳定之举。故而1979年《刑法》将投机倒把行为规定为犯罪,而1997年《刑法》则废止了投机倒把罪。

  追求并鼓励创新、倡导自由开放的自贸区必须要求有良好的经济秩序,而维护良好的经济秩序需要有刑法的规范,但是,不能也不应该通过刑法对经济犯罪进行严厉惩治和打击的传统方式和途径,用以维护自贸区的良好经济秩序。当自由与秩序发生冲突时,刑法不应侧重于通过严厉惩治和打击犯罪来维护经济秩序,而应侧重于服务和保护经济的顺畅自由发展。而要做到这一点,倡导刑法的轻缓化与谦抑化显然是我们树立正确刑法理念的关键所在。由此可见,我们完全有理由认为,确立符合当代社会发展需要的正确刑法理念,以契合和顺应自贸区有效运转的需要,理应是在我们当前刑法理论和司法实践中首要考虑的问题。

  笔者认为,将正确的刑法理念应用于自贸区刑法适用,首先要解决的是对罪刑法定原则的正确解读。众所周知,罪刑法定原则的基本内容是:法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。就其内容分析,我们不难发现,罪刑法定原则是以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为最终任务的。这特别可以从这一基本原则的内容中所体现出来的“不定罪”和“不处罚”的侧重面中得到充分证明:也即罪刑法定原则从其诞生之日起,就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的。正是由于受到其原本含义和基本内容的限制,因此,罪刑法定原则的机能实际上只能突出对行为人个人基本权利的保障机能。应该看到,自贸区推出的负面清单等措施,在内容上似乎与罪刑法定的基本内容是完全契合的。因为在理念上,负面清单与原先的正面清单有了很大改变,即原先是“法无明文规定不可为”,而现在应该是“法无明文禁止即可为”。就此而言,在追求并鼓励创新、倡导自由开放的自贸区内,要树立正确的刑法理念,我们应当在思想观念上实现从重视社会、国家本位且偏重刑法的惩罚和保护功能向重视保护公民个人权利和自由方向的转变。这一转变在自贸区的刑法适用中尤为重要和突出,例如,在自贸区“负面清单管理”的政策下,我们的刑法适用理念和原则就应该有一个根本的转变,即从原来适用刑法认定相关经济犯罪前提中的“违反经济、行政等法律规定”,逐步转变为“只要相关经济、行政等法律规定没有禁止的,就不能对行为人的行为定罪处罚”。当然,要实现这一转变并非十分容易,这需要在刑法理念和原则上进行一次根本性的变革,否则就无法适应自贸区发展的实际需要。这一转变完全符合罪刑法定原则的基本内容,与罪刑法定原则有利于被告人的基本精神也相一致,只不过是对罪刑法定原则中的“法无明文规定”进行了更确切的诠释而已。

  需要注意的是,随着我们国家自贸区的建立和发展,大量的法律、法规会发生重大变化,特别是与自贸区制度和管理模式创新配套的法律、法规会层出不穷、不断翻新。由此,对自贸区刑法适用影响最大的莫过于法定犯的认定。刑法中的法定犯(又称行政犯),是指违反行政法规中的禁止性规范并由行政法规中的刑事法规所规定的犯罪。法定犯的特点在于,其原来都是没有被认为是犯罪,由于社会情况的变化,在一些经济、行政法律规定中首先作为被禁止的行为或作为犯罪加以规定,而后在修订的刑法中予以吸收而被规定为犯罪。理论上通常认为,法定犯的最大特征在于其“二次违法性”。笔者认为,对于自贸区内刑法适用中的法定犯的认定,我们应充分关注相关经济、行政法律规定的变化,并以此变化作为相关犯罪构成要件变化的基础。如果有些法定犯构成的前提之相关经济、行政法律规定在自贸区中已经产生了变化,即行为人的行为已经失去了违反经济、行政法律规定的前提,那么,我们就应以失去“两次违法”的特征为抓手,并以相关犯罪构成要件的变化为依据,而对行为人的行为不以犯罪认定。这无疑是解决自贸区刑法适用困境较好的思路和途径,以此为出发点,我们可以解决很多自贸区法定犯认定中的疑难问题。

  二、自贸区中刑法适用范围的判断标准

  刑法适用范围,又称刑法效力范围,是指刑法适用于什么地方、什么人和什么时间,以及是否有溯及既往的效力。根据适用范围的具体内容,刑法适用范围可分为空间效力和时间效力两部分。刑法的空间效力,就是指刑法对地和对人的效力。刑法的空间效力是解决一国刑法适用于什么地域和适用于哪些人的问题。自贸区的成立对刑法适用范围的影响主要体现为其对刑法空间效力的影响。自贸区内制度和管理模式的创新,会使得刑法规定的部分罪名在自贸区内失去适用的空间,由此,在自贸区内刑法的空间效力就会受到一定的影响。刑法作为一部由全国人民代表大会通过的重要部门法,在我国境内应当具有普遍适用性,即其效力范围理当及于我国大陆地区的每个角落。自贸区无疑也是我国领土的一部分,那么我国刑法的普遍适用性也理所当然地及于自贸区的方方面面。然而,由于在自贸区内所施行的是一些特殊的制度和独有的管理模式,这些制度和管理模式的存在使得刑法所规制的某些犯罪行为在自贸区内却可能很难成立犯罪,从而导致某些刑法条款在自贸区内可能无法适用。例如,由于自贸区在外汇管理制度的创新,因而我们难以再将自贸区内的逃汇行为认定为犯罪。又如,由于自贸区奉行的是“负面清单”的管理模式,因而相当一部分非法经营行为在自贸区内不会再构成非法经营罪。由此可见,自贸区的成立使得刑法中部分罪名的规定在自贸区内无法适用,刑法的普遍适用性也会由此而受到影响。

  此外,自贸区的成立对刑法适用范围的影响还体现为其可能会带来一系列的跨区行为刑法适用问题。由于经济行为的流动性和连续性,行为的实施以及行为与结果的发生可能贯穿于自贸区内外。对这类跨区行为应当如何认定,是一个值得研究的问题。由于自贸区在制度和管理模式上的创新,原先的一部分犯罪行为,在自贸区内可能不会再构成犯罪。如果行为人的行为在自贸区外构成犯罪,而在自贸区内不被认定为犯罪,是否可以因区内区外的不同,而导致刑法适用不同呢?特别是当有些行为人的行为在跨区实施的情况下,我们如何对其进行刑法适用?同时,如何处理这类跨区行为下的共犯问题可能是司法部门必须面对的另一个难题:即如果一个跨区行为由多人共同实施,并且部分共犯成员的行为在自贸区内实施,而部分共犯成员的行为在自贸区外实施,我们应当如何认定这类跨区行为下共犯的刑事责任?

  笔者认为,根据我国刑法有关空间效力适用原则的精神,我国刑法采用的是行为、结果择一原则,即犯罪的行为或者结果只要有一项发生在我国境内,就认为是在我国境内犯罪。由此精神推论,与自贸区相关的经济犯罪认定,如果在刑法适用上区内区外有所不同的话,只要行为或者结果有一项发生在自贸区内,就应以自贸区内的刑法适用标准作为认定的依据。正如前述,由于自贸区在制度和管理模式上的创新,必然会导致相关经济、行政等法律规定内容产生改变,并进而影响相关法定犯的构成要件发生变化。而由于相关的经济、行政等法律规定内容的改变只在自贸区内有效,与此相对应的法定犯构成要件的变化也只能适用于自贸区内,这就必然导致对发生在自贸区内外的相同行为之刑法适用存在差异或不同的情况发生。这种差异或不同完全是由法定犯的特征所决定的,因而也是不可避免的。至于对跨区行为下的共同犯罪行为的处理问题,则应根据我国刑法中共同犯罪的规定和原理加以解决。即无论共犯成员均在自贸区内还是分别在自贸区内外共同实施相关犯罪,我们都应以共同犯罪的行为或者结果发生地作为选择适用法律的判断标准。这是因为共同犯罪是一个整体,在一个共同犯罪中,不能因为共犯成员分别所处不同的区域,而影响对他们的法律适用。

  三、对单位犯罪起刑点和量刑标准需作必要的调整

  为进一步改善国内的投资环境,激发公司制企业的新活力,自贸区在公司工商登记方面推出了9条政策。其中,国家工商总局印发的《关于支持中国(上海)自由贸易试验区建设的若干意见》明确指出,除法律、行政法规、国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外,取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的规定;不再限制公司设立时全体股东(发起人)的首次出资额及比例;不再限制公司全体股东(发起人)的货币出资金额占注册资本的比例;不再规定公司股东(发起人)缴足出资的期限。笔者认为,这一政策的出台后,自贸区内势必公司林立,公司主体与自然人主体的界限模糊化,从而会对我国单位犯罪的刑法适用产生一定的影响。

  刑法中的单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体以单位名义实施的按照刑法规定应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪的特征主要包括:单位犯罪是单位本身的犯罪,而不是单位的各个成员的犯罪之集合;必须是以单位名义实施的并且是为单位谋取非法利益的犯罪;必须由刑法分则明文规定且予以处罚的犯罪。理论上通常认为,单位只能成为法定犯的犯罪主体,而不能成为自然犯的犯罪主体,单位犯罪与自然犯罪之间始终存在着一条不可逾越的鸿沟。因此,单位犯罪的最主要特征即为法定性:刑法分则条文明确规定的,单位才能成为犯罪主体,没有规定的,即便由单位实施也不能追究单位的刑事责任。

  笔者认为,随着自贸区对注册设立公司标准的降低甚至取消,必然会出现自贸区内公司主体与自然人主体界限模糊的现象,从而使单位犯罪与自然人犯罪的界限变得模糊不清,甚至会导致我国刑法区分单位犯罪与自然人犯罪的意义和价值大大降低。因为,在没有注册资本限制的情况下,公司的财产和自然人的财产很容易产生混同,尤其是自贸区可能出现大量一人公司的情况,更会加剧公司财产与自然人财产的混同。在这种状况下,行为人为单位谋取利益而实施犯罪行为,其实无异于为自然人谋取利益,也即单位意志的体现实际上也就是自然人个人意志的体现,故而无法体现出单位整体对社会的作用,如果我们仍然将此认定单位犯罪,且在定罪的起刑数额和量刑的数额上采用不同于自然人犯罪的标准,显然就缺乏了刑法评价之依据和意义。而且,在公司财产与自然人财产几乎混同且难以区分的情况下,对单位科处刑罚在某种程度上也就等同于对自然人科处刑罚。就此而言,区分单位犯罪与自然人犯罪也就无关紧要且失去了实际的意义。如果在此情况下,我们仍然坚守单位犯罪与自然人犯罪刑法适用的不同标准,可能会导致许多自然人在实施相关犯罪时,为求得犯罪利益的最大化和承担刑事责任的最小化,而千方百计地通过设立单位实施相关犯罪。尽管有关单位犯罪认定的司法解释明确规定,为了犯罪而设立单位,对其实施的犯罪行为以自然人犯罪论处。但是,由于认定上的困难,实践中这一规定很难真正得到适用。笔者认为,要有效地防止自贸区内行为人通过设立单位而实施相关犯罪的情况蔓延,我们理应在自贸区内对单位犯罪与自然人犯罪刑法适用的起刑点和量刑标准作必要的调整,甚至可以采用相同的标准,否则必然会产生罪责刑不相适应的问题。

  四、自贸区的成立对某些犯罪入罪的限缩

  刑法并非完全独立的部门法,相反,刑法作为所有部门法的后盾与保障,无论是犯罪圈的划定还是刑事责任的追究,既要在形式上受制于其保障的第一保护性规则的规定,更要在实质上受制于其与第一保护性规则所共同保障的调整性规则的规定及其确立的调整性法律关系的内容。⑶这体现在法定犯上就更为明显,因为法定犯具有十分突出的二次违法性特征,其在相关行政规范有所变化的情况下,刑法中相应规定的适用也势必会受到影响。正如前述,在自贸区“金融创新”、“一线彻底放开,二线安全高效管住”、“负面清单管理”、“改善公司企业投资环境”等一系列方针政策的确立,以及暂时停止实施《外资企业法》、《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》等行政法规的背景下,⑷我国刑法中诸多法定犯的罪名在自贸区内将会或多或少地丧失“用武之地”,失去其适用的空间和存在的意义。

  (一)对逃汇罪和骗购外汇罪适用的冲击

  为稳定外汇管理秩序,降低金融风险,我国历来就对外汇实行高度管制的政策。在进出口环节中,人民币与外汇的兑换都需要经过央行结算。在“严把关口”的政策导向下,我国有着完备的外汇法律监管制度。⑸同时,《刑法》第190条和第190条之一也分别规定了逃汇罪和骗购外汇罪。应该看到,为加速金融制度的创新,加强人民币在全球市场上的影响力,自贸区将实行外汇管理制度的创新,特别是在资本项目上实行人民币与外汇的自由兑换。我们完全有理由相信,在自贸区内实行人民币与外汇在所有项目的自由兑换并且自由进出的制度只是时间问题,如果真的如此,这无疑将对逃汇罪和骗购外汇罪在自贸区内的刑法适用产生巨大的冲击。

  首先,逃汇罪在自贸区内将失去存在意义。逃汇罪是指公司、企业或者其他单位,违反国家规定,擅自将外汇存放在境外,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的行为。而在自贸区内,人民币和外汇可以自由兑换并且自由进出,公司、企业或者其他单位完全可以携带外汇自由出入国境,如此一来,原先的逃汇行为在自贸区内也就不可能再构成犯罪。

  其次,在自贸区内难以发生骗购外汇的行为。根据刑法分则条文规定,骗购外汇罪存在三种行为方式:其一,使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据;其二,重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据;其三,其他方式骗购外汇。应当看到,骗购外汇罪是在外汇高度管制下才会出现的犯罪,而由于自贸区内人民币与外汇可以自由兑换,行为人完全可以通过合法手段获取外汇,由此,骗购外汇的行为在自贸区内也就难以发生。

  (二)对虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪入罪的影响

  为有效降低经营风险,保障公司的稳定运营,我国在公司治理方面设立了完备、严格的监管制度。不但对于公司的注册资本采取了实缴制,而且在公司设立环节上,《公司法》也规定了最低注册资本。而作为社会保障的最后一道防线,《刑法》第158条和第159条则分别规定了虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪,以惩治申请公司登记过程中使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记、虚报注册资本数额巨大的行为,以及在公司成立过程中违反公司管理法规,未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资等妨害公司管理秩序的行为。

  正如前述,为进一步改善国内的投资环境,激发公司制企业的新活力,自贸区在公司工商登记方面也推出了9条政策。其中,有关“公司试行注册资本认缴登记制”;“取消有限责任公司最低注册资本制”;“不限制公司设立时首次出资额及比例”;“不限制公司全体股东货币出资金额占注册资本的比例”;“不再规定公司股东(发起人)缴足出资的期限”。所有这些有关公司工商登记注册方面的政策规定,不仅对前文笔者论及的单位犯罪与自然人犯罪的界限划分会带来很多问题,而且还会使得在自贸区内虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪将在一定程度上失去存在意义。因为,犯罪行为人之所以实施虚报注册资本和虚假出资、抽逃出资的行为,要么是由于无法实缴法律要求的最低注册资本,要么是虽然能够缴纳相应的注册资本但不想缴纳。然而,以上政策明确规定,在自贸区内设立公司改实缴制为认缴制,并且取消了最低注册资本的限制。那么,在此情况下,通过虚报注册资本或是虚假出资设立公司以及公司设立后抽逃出资的行为就不会发生,而刑法中将相关的行为规定为犯罪,最起码在自贸区内会变得毫无价值。就此而言,笔者认为,除特定行业外,虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪在自贸区内将失去适用的空间和存在的意义。如果自贸区有关工商登记注册制度的改革在全国推广或复制的话,那么,我们完全可以想象或预见,刑法中的虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪等罪名将会被取消。

  (三)对非法经营罪适用的限缩

  应该看到,尽管近20年来我国的市场经济得到了高度发展,但是在行业经营的市场准入方面,我们一直奉行高度管制的政策,即很多行业的市场准入,都必须经过行政部门的审批,否则即视为非法经营,并追究其相应的法律责任。为此,《刑法》第225条还规定了非法经营罪,将那些未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者具体限制买卖的物品的行为,买卖进出口许可证、进出口原产地证明和其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为,以及未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务等严重扰乱市场秩序的非法经营行为,纳入刑事打击的范畴。

  但是,根据《中国(上海)自由贸易实验区总体方案》(国发[2013]38号)(以下简称《方案》)的通知,扩大投资领域开放的重要举措之一便是建立负面清单管理模式。负面清单包括国民经济所有18个经济行业门类,涉及89个大类、419个中类和1069个小类,编制特别管理措施共190项(约有17.8%的小类有特别管理措施)。自贸区负面清单管理模式对外商投资保留的限制措施逐一列明,对除列明限制措施以外的外商投资,取消股比限制、经营范围限制、投资者资质限制等准入条件,实行国民待遇。在负面清单管理模式下,对于负面清单之外的领域,我们将外商投资项目由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外),将外商投资企业合同章程审批改为备案管理。⑹由此可见,负面清单的管理模式相当于投资领域的“黑名单”,凡是未列入清单的行业都可以自由经营。同时,自贸区对负面清单之外的领域,按照内外资一致的原则,将外商投资项目由核准制改为备案制。

  笔者认为,非法经营罪属于刑法中比较典型的法定犯,其犯罪构成要件中包含有多项“未经许可”、“未经国家有关主管部门批准”等内容。正如前文笔者所指出的,对于自贸区内的法定犯的认定,我们应该更关注相关经济、行政法律规定的变化,并以这些变化作为修正法定犯构成要件的依据。在自贸区中负面清单管理模式的建立将会直接影响非法经营罪的构成要件,进而影响该罪的入罪标准。随着负面清单管理模式的推出,对于经营范围的认识可能会有很大的变化,理念上从原先的“法无明文规定不可为”转为“法无明文禁止即可为”,即任何人或企业可能自由进入和退出负面清单以外的所有行业。由此,在自贸区非法经营罪的构成要件中,我们似乎也应作相应的调整,即对“未经许可”、“未经批准”的规定作新的解释,或理解为是“违反禁止进入的法律规定”。这就可能出现不少原先在自贸区外构成非法经营罪的行为而在自贸区内则不再构成的情况。因为,有许多行业的进入原先是需要经过批准的,行为人未经批准从事相关业务,可能构成非法经营罪,而按自贸区负面清单管理模式的要求,现在许多行业的进入只要不是负面清单所禁止的,行为人无需经过批准即可从事相关业务。由此可见,随着负面清单的管理模式的建立,非法经营罪在自贸区内的刑法适用率肯定会大大降低,从而导致非法经营罪在自贸区内的刑法适用范围和空间受到较大程度的限缩性影响。

  五、自贸区的成立可能引起某些犯罪现象的加剧

  自贸区所推崇和施行的诸多金融创新措施,以及“一线彻底放开,二线安全高效管住”、“负面清单管理”等新型监管服务模式,在简化手续、拓展功能、促进经济迅猛发展的同时,也会加剧一些犯罪现象的发生。而这些自贸区成立的“衍生品”则是我国自贸区建设过程当中应该严加防范的。

  (一)内幕交易和操纵证券、期货市场犯罪会难以控制

  根据《方案》的通知,在自贸区内将施行资本项目可兑换政策。该政策在促进资金有效融通和流动的同时,也在一定程度上提高了证券、期货市场的交易风险。

  应当看到,在原先资本项目未放开的时代,在证券市场中由于A股是以人民币进行认购的股票,因而境外的资金一般难以投入到A股市场。尽管境外的投资者可以通过QFII平台适当投资A股市场,但是QFII监管严格且批准额度有限,境外的犯罪分子难以通过这一平台对A股市场造成侵害。因此,境外的犯罪分子要对国内的证券、期货市场进行操控或者从国内的证券、期货市场上非法牟利,只能通过B股市场等渠道实施相关的犯罪行为。

  自贸区内资本项目可兑换政策的施行则很可能会使得境外人士能够通过直接兑换人民币来投资A股市场。那么,境外的犯罪分子完全可能在A股市场上实施相关内幕交易以及操纵证券市场的行为。与此同时,与A股相关联的股指期货市场也可能会受到类似的负面影响。由此不难预见,证券、期货市场的交易风险势必会因此而大幅攀升。因此,如何防控证券、期货市场的风险以及如何通过外交手段与境外国家达成协议,共同打击这类跨国犯罪,是自贸区建设过程当中必须要面对并解决的难题。

  (二)金融诈骗犯罪的形式会不断翻新

  自贸区的运行过程中会加剧金融诈骗犯罪的发生,主要体现在会加剧票据诈骗犯罪和贷款诈骗犯罪的发生。如何对下述这两种全新的犯罪行为方式进行有效防控,将是我们在自贸区内有效打击和防范金融诈骗犯罪所面临的新问题,这些问题主要包括:

  其一,自贸区资本项目可兑换政策除了会加剧证券、期货市场的风险之外,也会使得票据诈骗罪出现新的犯罪方式。自贸区资本项目可兑换政策的施行,将使得自贸区内的部分金融机构对境外的票据开放贴现业务。在此情况下,境外的犯罪分子完全可能利用这一契机,使用伪造的票据对自贸区的银行申请贴现,进而骗取银行资金。

  其二,自贸区内金融领域新增业务会加剧贷款诈骗罪的发生。仓单质押融资是自贸区内金融领域新增的业务,这项业务在促进融资便捷和加速商品贸易的同时,也可能会滋生贷款诈骗犯罪的新形式——通过使用“空仓”质押来骗取贷款。由于自贸区对入区货物的检查实行“只作外在检查、不作实物检查”的宽松制度,犯罪分子极有可能抓住这一监管上的疏漏以及监管部门、银行对仓库内入区货物的真实状态无法掌握的漏洞,虚构入区货物已然仓储的事实,向银行虚假申报仓单质押融资,进而以“空仓”质押骗取贷款。

  (三)操纵汇率行为会严重加剧金融风险

  根据《方案》的通知,自贸区将深化金融领域的开放创新,在风险可控前提下,可在自贸区内对人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用等方面创造条件进行先行先试。由此,自贸区内的外汇管制将大大放松。虽然外汇管理体制的放松,会使得对外付汇、出口收汇、人民币兑外币以及外币兑人民币程序变得更加简捷,涉外企业从事相关业务也将更加方便,但外汇的自由流动,也势必会给国家的金融秩序带来潜在的风险。值得注意的是,由于过去我国对外汇的高度监管,国家能够有力地掌控汇率的波动,因而在相当长的一段时间里我国实际上不存在操纵汇率的情况,刑法也没有将操纵汇率的行为规定为犯罪。但是,随着自贸区内外汇管理制度的松动和改变,国家对汇率的掌控力度必然会有所削弱,而在一定区域范围内很可能就会出现严重的操纵汇率的情况,进而直接或间接地给我国的金融领域带来风险或造成危害。对于这种严重破坏金融管理秩序的行为,我们应当如何应对?刑法是否要将这一行为纳入打击范围?我们应该如何有效控制外汇管理体制创新所带来的金融风险?这些显然都是值得我们研究的问题。

  (四)洗钱犯罪可能会愈演愈烈

  洗钱罪是一种市场经济高度发展背景下才会出现的犯罪。根据我国《刑法》第191条的规定,该罪有提供资金账户、协助将财产转换为现金或者金融票据、通过转账或者其他结算方式协助资金转移,以及协助将资金汇往境外等五种行为方式,其行为本质是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益的来源和性质。洗钱罪一方面严重侵害了我国的金融管理秩序,另一方面也为掩饰、隐瞒上游犯罪的犯罪所得和犯罪所得收益提供了极大便利。因此,该罪历来是我国重点打击的金融犯罪之一。

  应当看到,自贸区内金融监管较为宽松、反洗钱措施相对缺乏,且囿于法律的滞后性,反洗钱相关法律和规章制度无法紧跟最新的洗钱动向适时作出调整。因此,洗钱罪将是自贸区金融犯罪中需要重点关注的犯罪。值得注意的是,洗钱罪中有两种行为方式与外汇兑换紧密相连,即“通过转账或者其他结算方式协助资金转移”和“协助将资金汇往境外”。在自贸区外汇领域的开放政策下(即资本项目可兑换以及外汇管理制度的创新),犯罪分子完全可能会通过人民币和外汇自由兑换的方式或者以对外资本输出的手段将黑钱漂白并汇往境外。在这种情况下,犯罪分子在自贸区内实施洗钱罪将变得十分容易,犯罪成本大大降低,从而致使金融秩序面临极大威胁。而且,洗钱犯罪成本的降低无疑会进一步刺激上游犯罪的实施,这也将对社会安定造成不小的隐患。如何在自贸区内防控洗钱犯罪的加剧是一个亟需解决的难题。同时,我们也应当以此为契机,建立起完善的反洗钱法律制度。

  (五)走私及骗取出口退税犯罪会有所加剧

  为了体现自贸区监管模式的创新,自贸区以“一线全面放开,二线安全高效管住”为原则,对自贸区和境外之间进出的货物,允许自贸区内企业凭进口舱单信息将货物先行提运入区,再办理进境备案手续。同时,在自贸区内,还允许企业在货物出区前自行选择时间申请检验。然而,自贸区的这种“境内关外”的管理模式,使得自贸区的海关监管审查力度大为削弱。而在这种宽松的监管模式下,走私犯罪将变得更为容易。因走私而导致的大量违禁品的入境以及关税的偷逃,不仅严重侵害到了海关管理秩序,也会给国家造成了大量的财政损失,从而留下一定的安全隐患。因此,如何在贯彻落实自贸区内海关宽松的监管模式的同时,有效防控走私犯罪,降低安全隐患,值得我们深思。

  自贸区宽松的海关监管模式除了会加剧走私犯罪的发生之外,还会加剧骗取出口退税罪的发生。出口退税是我国一项鼓励出口、减轻出口企业负担的税收政策。这一政策的有效实施在我国长达十年的出口繁荣期中发挥了重要的作用。然而,不少犯罪分子也利用这一政策,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税,给国家造成了巨大的损失,也严重侵害了税收征管秩序。而自贸区宽松的出入境监管政策也将势必会在某种程度上加剧骗取出口退税犯罪的发生。

  应当看到,自贸区“简化进出境备案清单,简化国际中转、集拼和分拨等业务进出境手续”等创新举措,极易被犯罪分子利用来实施循环出口以骗取出口退税。一般情况下,犯罪分子会以高报价格的方式,先骗取出口退税,然后将货物运送出关外,再通过雇佣水客的方式,将该批货物重新走私回境内,并重新高报价格,骗取退税,如此循环往复,进行牟利。而由于自贸区的监管审查制度较为宽松,因而为犯罪分子实施循环出口以骗取出口退税提供了极大的便利。此外,自贸区的性质已经从原先的“境内关内”转化为“境内关外”。这一转变,使得那些将货物运送至自贸区内的行为也相应地成为了出口行为。因此,如果行为人在运送货物进入自贸区时,以假报出口或者其他欺骗手段,骗取国家出口退税的,也应当构成骗取出口退税罪。这种情况想必在自贸区运行过程中也不会少见。

  (六)生产、销售类犯罪的形式会有很大变化

  自贸区海关监管模式的改革会加剧生产、销售类犯罪的发生。我国现行刑法中,存在着不少生产、销售类犯罪规定,如《刑法》第3章第1节规定的生产、销售伪劣商品犯罪。此外,《刑法》第3章第7节规定的侵犯知识产权犯罪中也存在生产、销售类犯罪,如《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标的商品罪和销售侵权复制品罪。在一些国家,侵犯知识产权犯罪已成为自贸区内经济犯罪的主要问题。犯罪分子主要利用海关宽松的监管制度,从区外采购制假原材料或半成品,再利用园区内的各种保税制度,在区内租借厂房加工、组装、包装或者贴牌,制出成品后再从自贸区运至各地进行销售。诚然,我国的自贸区内也会出现该类侵犯知识产权的犯罪。然而,我们更应当认识到,所有的生产、销售类犯罪都有可能利用自贸区宽松的海关监管制度和保税制度的便利进行。实施生产、销售商品类犯罪都属于牟利型犯罪,为了实现利益最大化,实施这些犯罪的行为人往往会想方设法地降低生产成本。而一方面,自贸区的宽松海关监管模式使得犯罪分子能够轻易地将境外的原材料以及半成品运送到园区内;另一方面,自贸区的保税制度又能大大降低货物组装、加工、仓储的成本。因此,这些为犯罪“提供”的便利条件势必会使得生产、销售类犯罪成为自贸区内的一类不容忽视的犯罪。

  结语

  古往今来,人类都在不停地寻思应当建立怎样的制度从而走向美好的理想。在这些人类政治生活的探索中,有一个永恒的难题——自由与秩序如何调和?自由与秩序从来都是一对矛盾,又从来都不是一对矛盾。自由的实现需要秩序作为保障,秩序内的自由才是真正的自由。然而,当自由与秩序发生碰撞时,我们在检视自由是否过度的同时,也自当深刻反省秩序是否过于僵化。自由的扩张确实会影响到秩序的稳定,但人们所追究的秩序应是能够容忍和维护自由适度扩张的秩序。为了实现自由的适度扩张,为了实现人类社会的不断发展和进步,适当地改变秩序也是理所当然的。毋庸置疑,自贸区的成立以及各项制度的创新和改革,必然会对我国的刑法适用产生较为深远的影响。随着自贸区的发展以及运行机制的不断成熟,更多有关自贸区的刑法适用疑难问题也会随之逐渐浮出水面,如何解决这些问题并为自贸区的有效运转和经济的飞速发展保驾护航,应该是今后相当长的时间内需要不断研究的重要课题。同时,自贸区派驻检察室与法庭的成立,⑺在为自贸区建设国际化、法治化的运营环境提供法治保障的同时,也对我们提出了更高的要求。我们应当牢牢把握这一契机,积极探索自贸区运行中发生的法律疑难问题,为自贸区的良好运行,提供科学、合理、完备的法律制度与理论支撑,使自贸区真正成为我国经济转型期的改革先驱。

  注释与参考文献:

  ⑴参见宋薇萍、姜隅琼:《〈决定〉解读:资本开放促改革自贸区打头阵》,《上海证券报》2013年11月13日。

  ⑵参见《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(国发[2013]38号)。

  ⑶田宏杰:《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》,《法学家》2013年第3期。

  ⑷同前注⑵。

  ⑸例如,2008年修订的《中华人民共和国外汇管理条例》就对外汇监管制度作了系统性规定。

  ⑹《上海自贸区负面清单管理模式成效初显 逾八成新增外资项目改为备案》,http://www.scofcom.gov.cn/swdt/233234.htm,2013年11月20日访问。

  ⑺令人遗憾的是,据报载,新设立的自贸区法庭只审理有关民商事案件,而没有刑事审判业务;新设立的自贸区派驻检察室则主要关注职务犯罪问题。

  

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